STS, 15 de Octubre de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:7885 |
| Número de Recurso | 2552/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2552/96, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de doña Inés , contra la sentencia, de fecha 4 de marzo de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1429/93, en el que se impugnaba resolución, de fecha 6 de mayo de 1993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 15 de septiembre de 1992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó autorización para el traslado de oficina de farmacia en DIRECCION000 , desde su emplazamiento en la CALLE000 núm. NUM000 a la CALLE001 , núm. NUM000 [NUM001 , según otra numeración]. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1429/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Carmen Quero Galán, en nombre y representación de doña Inés , contra la resolución dictada, con fecha 6 de mayo de 1993, por el Colegio [debe entenderse Consejo] General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de fecha 15 de septiembre de 1992, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, que denegó la autorización para el traslado de oficina de farmacia en DIRECCION000 , desde su actual emplazamiento en la CALLE000 , nº NUM000 , a otro local ubicado en la CALLE001 , nº NUM000 , por ser conforme a derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Inés se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de abril de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la recurrida, en los términos que la recurrente tiene interesados.
La representación procesal de don Miguel Ángel formalizó, con fecha 10 de junio de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando que se declare no haber lugar a la casación por ninguno de los motivos alegados, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.
Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos presentó, con fecha 17 de junio de 1998, escrito de oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al escrito servían de fundamento.
Por providencia de 19 de junio de 2001, se señaló para votación y fallo el 9 de octubre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en tres motivos; todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable que se concretan en las siguientes vulneraciones: 1º) del artículo 7.1, en relación con los artículos 2 y 3.2, todos ellos del RD 909/1978, de 14 de abril, y 38 y 24 de la Constitución; 2º) de la jurisprudencia contenida en sentencia de 20 de marzo de 1992; y 3º) de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 6 de octubre de 1989 y 20 de diciembre de 1988, al apreciar la concurrencia de fraude o abuso de derecho en la solicitud de traslado, al no ser aplicable la previsión del artículo 7 del Código Civil.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de la Administración corporativa denegatorias de la solicitud de traslado de oficina de farmacia, de la CALLE000 núm. 10 del municipio de DIRECCION000 (Jaén) a la CALLE001 núm NUM000 (núm. NUM001 , según otra numeración) del mismo municipio al apreciar que concurrían exactamente las mismas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia núm. 311/93, dictada en el recurso 1.809/91. En él había sido parte coadyuvante de la Administración la que ahora actuaba como actora, oponiéndose entonces al traslado de la oficina de farmacia solicitado para la misma calle por don Miguel Ángel ; y la Sala de instancia recuerda lo que declaró en dicha sentencia que "en la solicitud de traslado se indicaba que el local de la C/ CALLE001 se encontraba a una distancia de 10 mts. del Centro de Salud de próxima instalación, lo que motivó la consideración de abusivo del ejercicio normal del derecho de traslado en aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo -sentencias de 2 de enero de 1990 y 20 de marzo de 1992- conforme a la cual «no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado, ni tampoco obstáculo para autorizársele, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente aun consultorio de la S.S., porque aunque éste hecho por sí solo carezca de suficiencia ha de ser decisivo si en relación con las circunstancias revela su entidad de factor determinante de la reinstalación pretendida». En el caso enjuiciado, la instalación junto al Centro de Salud comporta un perjuicio de un derecho de terceros -los farmacéuticos opuestos al traslado-, en la medida en que redundará en una disminución de la clientela de aquellas, sin que existan razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su farmacia, porque es evidente que lo que pretende el farmacéutico solicitante del traslado es situarse próximo al edificio donde se va a ubicar el Centro de Salud, sin atender a la mejora del servicio, que es la exigencia subyacente en la problemática planteada en la distribución de farmacias. En consecuencia resultaría contrario a tan reiterada doctrina jurisprudencial el acogimiento de las alegaciones del recurrente". Por consiguiente, entendiendo la Sala de instancia que concurrían exactamente las mismas circunstancias que fueron tenidas en cuenta para efectuar el pronunciamiento transcrito volvía a ratificar el criterio expresado en el mismo.
Así pues, la ratio decidendi de la sentencia ahora impugnada es que la actora se encontraba en el mismo supuesto del anterior farmacéutico que había solicitado el traslado de su oficina de farmacia a la misma calle y considera, por la misma razón, que no procedía la autorización porque tal traslado, sin mejora del servicio, tenía por exclusivo objeto aproximarse a la ubicación de un centro de salud, con la consecuente merma de la clientela de las farmacéuticos que se oponían al traslado, suponiendo ello un ejercicio abusivo del derecho. Por tanto, atendido el razonamiento del Tribunal de instancia, ha de considerarse que de los motivos de casación esgrimidos por la recurrente, el más próximo y directamente concernido es el que lleva el ordinal tercero, tratándose de determinar si dicho Tribunal ha hecho una correcta aplicación de la figura del abuso del derecho contemplada en el artículo 7.2 del Código Civil, en los términos como es entendido por la jurisprudencia de esta Sala.
Se comparte con la Sala del Tribunal Superior de Justicia la premisa de la igualdad o identidad entre el supuesto resuelto por su anterior sentencia núm. 311/93, dictada en el recurso 1.809/91, y el que decide en la sentencia que ahora se revisa solo en lo que concierne a si una ostensible aproximación de la oficina de farmacia, por virtud del traslado cuestionado, a un centro de salud, sin otras razones aparentes que una mejora en la posición del establecimiento farmacéutico para la captación de clientela, puede entenderse que constituye un ejercicio abusivo del derecho de traslado que resulte prohibido por el citado precepto del Código. Y, en consecuencia, nosotros también hemos de reiterar lo que dijimos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 1999, precisamente, al resolver el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la instancia recaída en el citado recurso 1.809/91 de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.
En el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia, analizábamos el último de los motivos de casación que se apoyaba en la infracción de la jurisprudencia en relación con los traslados de oficinas de farmacia a locales próximos a centros de salud y señalábamos: "La Jurisprudencia de esta Sala sobre semejante extremo ha sido fluctuante; pero es de observar que en la mayoría de las resoluciones en las que se ha denegado la solicitud por esta causa han concurrido circunstancias especialísimas que van desde la de no contar con local construido al que trasladarse (Sentencia de 21 de septiembre de 1.992) hasta hacer prevalecer el criterio de mantener la atención al núcleo en que se encontraba el establecimiento (sentencia de 16 de julio de 1.990), pasando por evidenciarse que la única finalidad perseguida con la solicitud era la de crear un auténtico monopolio a su favor y la reducción de la actividad del competidor a la prestación de las guardias (sentencia de 4 de abril de 1.987). Por el contrario, son más numerosas las sentencias que, como la de 29 de abril de 1.983, 21 de marzo de 1.985 (dictada en recurso de revisión), 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996, se inclinan a considerar que la denegación de traslado por razón de abuso de derecho, o ejercicio antisocial del mismo, ha de fundarse en las circunstancias de hecho que resulten precisamente de cada caso contemplado en la sentencia impugnada. Finalmente, la sentencia de 4 de abril de 1.997, que resume hasta cierto punto la doctrina sobre la materia, concluye con toda claridad que no puede entenderse que se vulnere el artículo 7º del Código Civil por la simple circunstancia de que con el traslado de la farmacia a un lugar más próximo a un centro de salud se pretenda obtener un beneficio económico, o se entre en competencia con los otros farmacéuticos ya establecidos en sus proximidades, siendo necesario que expresamente concurran otras circunstancias de las cuales pueda desprenderse la existencia del abuso, como ocurre cuando se utiliza información privilegiada que no esté al alcance de otros farmacéuticos, o se incide de manera directa en su esfera de influencia o de prestación del servicio farmacéutico". Y también, como entonces apreciamos, en el caso contemplado en el concreto supuesto sometido a examen no se desprende de la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía declaración fáctica alguna de la que pueda deducirse que concurre alguna de esas especiales circunstancias determinantes del abuso de derecho. La posibilidad de que el traslado solicitado hubiese de disminuir la clientela de otros profesionales es una eventualidad cuya existencia no impide el traslado, dado que no representa una reserva inviolable para los mismos su ubicación de mayor proximidad al centro, que por cierto todavía no estaba en funcionamiento. Tampoco el deseo de obtener mayores beneficios económicos resulta repudiable; ni necesaria la existencia de razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su establecimiento, puesto que en este último caso ni siquiera sería concebible la negativa por el motivo discutido.
Consecuencia de ello es la estimación del tercero de los motivos de casación aducidos, por entender que no resultan acreditadas en la sentencia de instancia las especiales circunstancias cuya concurrencia es precisa para detectar el abuso de derecho en el ejercicio del traslado solicitado.
La estimación de este motivo obliga a casar la sentencia dictada en los presentes autos y a entrar a conocer del fondo del asunto en los términos en que el debate aparece planteado (artículo 102.1.3º); y que, sin embargo, no son los mismos que podían apreciarse en el recurso contencioso-administrativo núm. 1809/91, resuelto en instancia por la sentencia de la Sala de Granada, de fecha 29 de marzo de 1993. En efecto, mientras en este recurso se revisaban actos administrativos que denegaron la autorización de traslado solicitada, en la localidad de DIRECCION000 , por dos motivos: "a) por no cumplir las distancias mínimas que se establecen de 250 mts. respecto a otras oficinas de la localidad y b) porque el traslado se solicitó para efectuarlo (sic) en las proximidades de un Centro de Salud" -y, al resolver sobre los mismos este Tribunal, aunque no apreció abuso de derecho, sí entendió que no se respetaba la inidada distancia a otra oficina de farmacia ya instalada- en el presente caso, los actos administrativos originariamente impugnados deniegan el traslado por la aproximación a un ambulatorio o centro de salud.
Es cierto que en la resolución administrativa se alude a la exigencia de que se guarden unas distancias entre oficinas de farmacia, pero lo hace como dato argumental para inferir un criterio general consistente en la necesidad de posibilitar "la concurrencia en la prestación del servicio de manera que la dispensación de los productos farmacéuticos se haga en las mismas condiciones para todos los farmacéuticos", sin afirmar que no se respetaran los 250 metros entre oficinas de farmacia exigidos por la norma.
También es cierto que la actora en su demanda introduce en el proceso el dato de la distancia entre farmacias, al afirmar que la resolución que se recurre está principalmente fundada en base a no darse el requisito de la distancia con otra farmacia y porque el local señalado para el traslado está próximo al Centro de Salud, lo cual fundamentaria una posible concurrencia desleal. Y, asimismo, dicha circunstancia es objeto de un cierto debate procesal, ya que la representación procesal de don Miguel Ángel , en su contestación a la demanda afirma que "no es cierto que la solicitud de Doña Inés cumpla el requisito de 250 metros a las farmacias próximas", argumentando en contra de la medición que obra en el expediente. Más aun así, la Sala de instancia rechaza las pruebas propuesta por la actora para acreditar la distancia existente entre el local propuesto y las farmacias existentes por entender que tal extremo no es objeto del recurso contencioso-administrativo, sin que, por otra parte, haya otras solicitudes relevantes de prueba en orden a la referida cuestión de la distancia.
Por tanto, aunque se admitiera dialécticamente que el respeto a la distancia entre oficinas de farmacia era uno de los temas objeto de debate procesal, ante la falta de prueba en sede procesal, no podría contemplarse otro dato que el que resulta del expediente administrativo, según el cual la distancia entre el local al que se pretendía el traslado de la oficina de farmacia ( CALLE001NUM001 , ó NUM000 , según otra numeración) y la más próxima, instalada en calle Juan Parras del Moral era de 259,81 metros. Y a esta conclusión no se opone ni el que en la anterior sentencia se entendiera que la distancia del local de don Miguel Ángel era sólo de 247,80 metros, pues, aunque se tratara de un local próximo o contiguo (al parecer, núm. 14 de la CALLE001 ), no es imposible que se diera una diferencia en las distancias medidas desde los respectivos locales siendo ésta tan escasa, ni tampoco, con fuerza bastante, los argumentos esgrimidos al respecto en la mencionada contestación a la demanda, pues de los datos obrantes en el expediente y, en particular, de los planos que contiene no se deduce que exista un camino entre los locales de las oficinas de farmacia más corto que el utilizado para la medición ni se acredita ni resulta que ésta no fuera realizada correctamente.
Los razonamientos expuestos justifican que se estime el tercero de los motivos de casación aducidos y que, sin necesidad de analizar los otros dos que se formulan, se estime el recurso de casación, se anule la sentencia de instancia y, asimismo, se estime el recurso contencioso-administrativo, en su día, interpuesto declarando nulos los actos administrativos recurridos y declarando el derecho de doña Inés al traslado de su oficina de farmacia instalada en la CALLE000 núm. NUM000 a la CALLE001 núm. NUM000 [NUM001 , según otra numeración] de DIRECCION000 .
No se hace especial declaración de condena en relación con las costas de la primera instancia, y en cuanto a las de este recurso cada parte debe satisfacer las suyas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, acogiendo el tercero de los motivos de casación, sin necesidad de analizar los otros dos que se formulan, se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Inés , contra la sentencia, de fecha 4 de marzo de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1429/93, y, anulando esta sentencia y los actos administrativos recurridos, se declara el derecho de doña Inés al traslado de su oficina de farmacia instalada en la CALLE000 núm. NUM000 a la CALLE001 núm. NUM000 [NUM001 , según otra numeración] de DIRECCION000 .
No se hace especial declaración de condena en relación con las costas de la primera instancia, y en cuanto a las de este recurso cada parte debe satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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