STS, 17 de Marzo de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 574/01, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso Contencioso-Administrativo núm. 574/01, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez, en nombre y representación de doña Bárbara, contra la resolución dictada por el Director General de Sanidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2000, confirmada en vía administrativa por resolución del titular de dicha Consejería, de fecha 25 de abril de 2001, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debe la Administración optar: bien por suspender la tramitación de la petición de traslado efectuada, con fecha 4 de enero de 2000, por la codemandada, doña Alicia, de la oficina de farmacia de la que es titular -sita en la calle Pedro Rico núm. 49, al local de la avenida Machupichu núm. 17 del municipio de Madrid-, hasta que se resuelvan en vía judicial definitiva las previas peticiones de apertura de farmacia por núcleo para la misma zona efectuadas por la actora, doña Bárbara, con fechas 20 de octubre de 1992 y 14 de marzo de 1995; bien por otorgar de forma provisional la citada autorización de traslado a la codemandada, doña Alicia, si estimara que no resulta procedente dejar desasistida dicha zona y en la medida en que ello no implique limitar la facultad de doña Bárbara, si llegara, eventualmente, a obtener por resolución judicial definitiva la autorización de apertura por núcleo, de designar el local de su establecimiento. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Alicia, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 29 de mayo de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª. Bárbara formalizó el 13 de noviembre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su inadmisión ó de entender la admisibilidad del mismo, su desestimación.

Por providencia de 16 de diciembre de 2008 se declara caducado el trámite de oposición concedido a la Comunidad de Madrid.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Alicia interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 28 de febrero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, en el recurso núm. 574/01, interpuesto por Doña Bárbara contra la Resolución dictada por el Director General de Sanidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 26 de septiembre de 2000, confirmada en vía administrativa por resolución del titular de dicha Consejería, de fecha 25 de abril de 2001, por la que se autoriza a doña Alicia, a efectuar el traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, sita en la calle Pedro Rico nº 49, al local de la avenida Machupichu nº 17 de Madrid, previa clausura de la misma en el local que actualmente ocupa.

Resuelve la Sala anular las resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico y, declarar que debe la Administración optar: bien por suspender la tramitación de la petición de traslado efectuada, con fecha 4 de enero de 2000, por la codemandada, doña Alicia, de la oficina de farmacia de la que es titular -sita en la calle Pedro Rico núm. 49, al local de la avenida Machupichu núm. 17 del municipio de Madrid-, hasta que se resuelvan en vía judicial definitiva las previas peticiones de apertura de farmacia por núcleo para la misma zona efectuadas por la actora, doña Bárbara, con fechas 20 de octubre de 1992 y 14 de marzo de 1995; bien por otorgar de forma provisional la citada autorización de traslado a la codemandada, doña Alicia, si estimara que no resulta procedente dejar desasistida dicha zona y en la medida en que ello no implique limitar la facultad de doña Bárbara, si llegara, eventualmente, a obtener por resolución judicial definitiva la autorización de apertura por núcleo, de designar el local de su establecimiento.

Ya en el SEGUNDO expresa como hechos relevantes:

"

1. Con fecha 4 de enero de 2000, la codemandada, doña Alicia, solicitó el traslado de la oficina de farmacia de la que es titular, sita en la calle Pedro Rico nº 49 al local de la avenida Machupichu nº 17 del municipio de Madrid, accediéndose a ello en las resoluciones impugnadas.

2. Previamente, la actora, doña Bárbara había solicitado, con fecha 20 de octubre de 1992, autorización de apertura de farmacia, al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , para núcleo (colonia del Parque Conde de Orgaz) coincidente con la zona avenida Machupichu nº 17 de Madrid) a la que la codemandada, doña Alicia, había solicitado, y se le ha autorizado en la resolución impugnada, el traslado de su oficina de farmacia. Esta solicitud de apertura de farmacia por núcleo fue denegada a la actora por resolución del Director General de Salud de 15 de diciembre de 1995, confirmada por Resolución del Consejero de 28 de mayo de 1996. Contra tal denegación en vía administrativa la actora interpuso recurso Contencioso-Administrativo que fue resuelto por sentencia desestimatoria que fue recurrida por ella en casación ante el Tribunal Supremo, recurso de casación que se encuentra aún pendiente.

Asimismo, la aquí demandante, doña Bárbara, había solicitado también, con fecha 14 de marzo de 1995, autorización de apertura de farmacia, al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , para núcleo (colonia del Parque Conde de Orgaz) coincidente con la zona (avenida Machupichu nº 17 de Madrid) a la que la codemandada, doña Alicia, había solicitado, y se le ha autorizado en la resolución impugnada, el traslado de su oficina de farmacia. Esta solicitud de apertura de farmacia por núcleo fue denegada a la actora por resolución del Director General de Sanidad de 18 de agosto de 1999, confirmada por Resolución del Consejero de 27 de abril de 2000. Contra tal denegación en vía administrativa la actora interpuso recurso Contencioso-Administrativo que se encuentra aún pendiente de sentencia".

En el TERCERO refleja los elementos esenciales de la pretensión actora así como la oposición de la codemandada y de la Comunidad Autónoma de Madrid.

El CUARTO consigna que la cuestión controvertida es determinar si en los casos en los que, después de que se haya solicitado la apertura de una farmacia por núcleo al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978, y encontrándose pendiente de resolución judicial firme dicha solicitud, se solicita por un tercero el traslado de una oficina de farmacia a dicho núcleo, se debe considerar preferente el derecho al traslado o resulta preferente la previa solicitud de apertura de farmacia por núcleo. Entiende que, la cuestión ha sido zanjada en la STS de 3 de marzo de 2003, en la que, apartándose de forma expresa del criterio establecido en la STS de 9 de diciembre de 1997, que sirve de soporte a la resolución impugnada, pone de relieve que la Sala se ha pronunciado con indudable casuísmo sobre la referida cuestión.

Reproduce que, en los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo ha terminado prevaleciendo el criterio que resulta de las sentencias de 22 de noviembre de 2000 y 10 de mayo de 2002, esto es, se inclina por aplicar la prioridad temporal de la solicitud respectiva como criterio de prevalencia que ha de determinar el éxito de la pretensión. "Y, por consiguiente, el otorgamiento de autorización de traslado de oficina de farmacia a una zona del municipio para la que se han solicitado unas aperturas de oficinas de farmacia, pendientes de resolución judicial definitiva, ha de ser suspendida hasta que esta resolución se adopte, o bien, siempre que se estime que no es procedente dejar desasistido de atención el núcleo o la zona respectiva en tanto no se dé respuesta a la petición de apertura de nueva o nuevas farmacias, únicamente puede ser otorgada la autorización de traslado con carácter provisional, y en la medida en que ello no implique limitar la facultad del nuevo farmacéutico, si se llega a autorizar la apertura o instalación, de designar el local de su establecimiento (SSTS 20 de septiembre de 2000, 15 de mayo, 4 de junio y 24 de octubre de 2002 ). Y así, según la indicada doctrina, ha de concluirse que las solicitudes de apertura de oficina de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho".

En el QUINTO declara que la claridad de la última doctrina jurisprudencial conduce a la estimación de la demanda, pues en este caso la actora había solicitado, el 20 de octubre de 1992 y el 14 de marzo de 1995, sendas autorizaciones de apertura de farmacia de núcleo, aún no resueltas por resolución judicial definitiva, en la fecha, 4 de enero de 2000, en que la codemandada efectuó su petición de traslado a la misma zona propuesta como núcleo en aquellas anteriores peticiones de la actora. Por ello, "en aplicación de la citada doctrina, hasta tanto no se resolvieran en vía judicial firme las previas y, por tanto, prioritarias, peticiones de apertura de farmacia por núcleo formuladas por la actora, la Administración, cuando recibió la posterior petición de traslado efectuada por la codemandada a esa misma zona, debió optar por las siguientes alternativas: o bien por suspender la tramitación de la petición de traslado hasta que aquellas previas peticiones de apertura de farmacia por núcleo fueran resueltas de forma definitiva en vía judicial, o bien, siempre que estimara que no era procedente dejar desasistido de atención el núcleo o la zona respectiva en tanto no se diera respuesta a la petición de apertura de nueva o nuevas farmacias, únicamente podía haber otorgado la autorización de traslado con carácter provisional y en la medida en que ello no implicara limitar la facultad del nuevo farmacéutico, si se llegara, eventualmente, a autorizar la apertura o instalación, de designar el local de su establecimiento".

Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.3, 4.3 y 7.1. del RD 909/1978, de 14 de abril en relación con el segundo y el 3, 2 del mismo y la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 15 de junio de 1990 y la jurisprudencia allí citada.

Aduce que la sentencia infringe el art. 3.3. ya que el carácter de excepción a un principio general restrictivo impide sostener la prioridad de nuevas autorizaciones frente a los traslados de oficina de farmacia.

Añade vulnera también el art. 4.3 del RD 909/1978, ya que las prioridades opera entre solicitudes de autorizaciones de nuevas oficinas mas no afectan a los traslados voluntarios.

Reputa infracción relevante del art. 7.1. del RD. Esgrime que, la autorización de solicitud de traslado de farmacias ya abierta no requiere más que el cumplimiento de los requisitos de idoneidad de los locales, conforme al artículo 2º y el de las distancias que establece el apartado 2 del artículo 3º, requisitos ambos que la sentencia no cuestiona. Defiende lo que siendo esos los únicos requisitos que ha de cumplir un traslado voluntario, infringe la sentencia los preceptos citados ya que, debió considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa que autorizó el traslado.

Mantiene que todas las sentencias que aplican el artículo 4º.3 del Real Decreto 909/1978 se refieren a prioridades entre solicitudes de nuevas aperturas, sin que se cuestionen traslados voluntarios acordes con lo previsto en el artículo 7º del Real Decreto. (STS de 15 de junio de 1990 y las numerosas citadas en ella).

Nada ha dicho la defensa de la Comunidad de Madrid ya que fue declarado caducado el trámite para oponerse.

La defensa de la codemandada defiende la bondad de la sentencia de instancia insistiendo en que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente acerca de la prioridad temporal con cita de las STS de 15 de octubre de 1992, 27 de junio de 1996 y 25 de noviembre de 1999.

Como bien expone la Sala de instancia, la problemática de la concurrencia de una autorización de traslado de oficina de farmacia con la pretensión de apertura de oficina de farmacia en el mismo núcleo de población ha sido ya resuelta por este Tribunal decantándose, finalmente por concluir que " las solicitudes de apertura de oficina de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho " (STS de 3 de marzo de 2003, recurso de casación 8812/1998, que reitera lo vertido en la STS de 22 de noviembre de 2000, recurso de casación 1549/1995 y 10 de mayo de 2002, recurso de casación 5112/1997 ) por lo que ya existe una doctrina estable sobre la materia.

Línea también asumida en la STS de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5365/2005, cuyo FJ 5º dice que: "nos hallamos ante dos procedimientos incompatibles de traslado de local y de apertura de una farmacia en el mismo núcleo, en donde la solicitud de farmacia del núcleo se presentó con anterioridad a la petición de traslado y, por tanto, tiene la recurrente un derecho preferente para la designación del local dentro del propio núcleo en el que se le concedió la autorización". que es reiterado en la de 27 de enero de 2009, recurso de casación 4419/2006.

Hay pues una línea jurisprudencial coherente y constante plenamente coincidente con la tesis de la Sala de instancia.

No prospera el motivo.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. LJCA, atribuye a la sentencia infracción de los arts. 56, 57.1 y 2 y 111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ley de Régimen Jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Esgrime que se vulneran los citados preceptos por la sentencia al negar ejecutividad a las resoluciones denegatorias de solicitud de autorización de nueva farmacia.

La parte recurrida se opone aduciendo que la denegación no había ganado firmeza jurisdiccional.

Invoca el recurrente como vulnerada la doctrina contenida en la STS de 15 de junio de 1990, sentencia que no puede reputarse jurisprudencia al ser sólo una la que refleja la doctrina cuya aplicación se pretende. Sin perjuicio de lo cual debe subrayarse que en la misma se examina la prioridad de apertura de oficina de farmacia entre distintos solicitantes para un mismo núcleo de población.

Sin embargo en el presente recurso de casación la cuestión objeto de debate es la colisión entre una solicitud de traslado de oficina de farmacia y la previa solicitud de autorización de apertura de farmacia para núcleo, derechos no reputados homogéneos como afirma la STS de 3 de marzo de 2003, recurso de casación 8812/1998, recordando lo vertido en la STS de 9 de diciembre de 1997.

Aduce la recurrente doctrina jurisprudencial del año 1990 olvidando así que la Sala de instancia aplica jurisprudencia de esta Sala más reciente (año 2003) que pone no solo en evidencia la existencia de dos líneas jurisprudenciales heterogéneas sino lo que es más relevante, opta claramente por una de ellas clarificando de esa forma la cuestión sometida a debate.

Este segundo motivo también debe ser rechazado si acudimos a la doctrina manifestada en la STS de 3 de marzo de 2003, recurso de casación 8812/1998 en que también se aludía a la ejecutividad de los actos administrativos denegatorios.

En el presente caso como en aquel es evidente que jurisdiccionalmente no se había denegado las autorizaciones de apertura o instalación de las oficinas de farmacia de posible concurrencia con la autorización de traslado en el momento en que se otorga ésta. Así lo afirma la sentencia de instancia y a tales hechos debemos estar.

Por ello debemos reproducir lo vertido en el FJ Tercero de la antedicha STS de 3 de marzo de 2003 que tampoco acogía el motivo y dice:

"En primer lugar, porque un acto administrativo negativo, como es la denegación de una autorización de apertura o instalación de nueva oficina de farmacia, no comporta la ejecutividad que pretenden los recurrentes en casación: el otorgamiento de la autorización de traslado. No es éste una consecuencia inherente o derivada de la efectividad de dicha denegación cuyos efectos directos se agotan sencillamente en la imposibilidad de la apertura o instalación en tanto no se revise jurisdiccionalmente y se anule el acto administrativo denegatorio. O, dicho en otros términos el contenido del acto cuya ejecutividad se invoca se limita al no establecimiento de las oficinas de farmacia solicitadas, sin un efecto positivo como sería el hacer posible un traslado de una oficina de farmacia ya instalada. Que ello es así resulta del análisis de una eventual medida cautelar frente a la "ejecutividad" del acto negativo que en el difícil supuesto de que prosperase no tendría incidencia directa en la autorización administrativa de traslado. Se trata de actos administrativos independientes aunque, en determinados supuestos, se condicionen por la concurrencia de apertura y traslado en un mismo local o en local próximo.

En segundo lugar, se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala, en sentido contrario a lo que se mantiene en los recursos analizados, en sentencias de 13 de octubre de 1999, 10 de mayo y 4 de junio de 2002 . Precisamente, en esta se significa que "en supuestos similares al de autos, de concurrencia de petición de apertura y traslado de oficina de farmacia para el mismo núcleo, algunos Colegios de Farmacéuticos han adoptado el criterio de autorizar el traslado a reserva de lo que con la petición de apertura de farmacia pueda ocasionar [ocurrir] [...]pues no se trata ciertamente de impedir la eficacia de un traslado y sí de garantizar el derecho de quien por la norma tiene prioridad para instalar la farmacia en un núcleo determinado".

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,