STS, 26 de Diciembre de 2000

La parte dispositiva de la sentencia contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la EMPRESA NACIONAL HIDROELÉCTRICA DEL RIBAGORZANA, S.A. (ENHER), representada en autos por el/la Procurador/a D Antonio María de Anzizu Furest contra la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, arriba expresada, anulamos las liquidaciones impugnadas por no ser ajustadas a Derecho, en tanto que las escrituras objeto del presente no están sujetas al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por ser de aplicación directa la Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea de 17 de Julio de 1969 (69/335/CEE). Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado el día 9 de Febrero de 1995 y a la representación procesal de la parte codemandada, GENERALIDAD DE CATALUÑA el mismo día.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por su Letrado, presentó con fecha 22 de Febrero de 1995 escrito de preparación de recurso de casación para la unificación de doctrina, por existir sentencias contradictorias, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre la misma cuestión.La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, en especial porque la sentencia recurrida era susceptible de tal recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3, en relación con el artículo 39.4 de la Ley Jurisdiccional, toda vez que ninguna de las liquidaciones impugnadas superaba la cifra de seis millones de pesetas.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó por providencia de fecha 3 de Marzo de 1995, tener por preparado el recurso de casación presentado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, así como el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y los expedientes administrativos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

La representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, presentó escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, planteó la contradicción alegada, y razonó la infracción cometida, suplicando a la Sala "dicte Sentencia estimando el recurso por los motivos aducidos por esta parte, casando la sentencia recurrida y declarando con carácter de doctrina legal la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de los documentos notariales en los que se formalice la amortización y extinción de prestamos y empréstitos".

ENHER, representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sorribes Torras, compareció y se personó como parte recurrida "en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado (sic)" (este recurso lo había interpuesto la Generalidad de Cataluña).

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, mantuvo el recurso de casación y presentó escrito de interposición, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad del recurso, en especial que se "interponía contra sentencia definitiva recurrida según el art. 93.1 y al amparo del nº 3 de dicho precepto ya que la Sentencia impugnada fue dictada en un recurso indirecto contra una disposición de carácter general", formulando dos motivos casacionales, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que con estimación del recurso case y anule la impugnada confirmando en su integridad las resoluciones administrativas impugnadas".

Esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 29 de Octubre de 1996 admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por la Generalidad de Cataluña y por la Administración General del Estado, dándoles el plazo de treinta días para que las partes recurrentes se manifiesten sobre el escrito de contrario (sic), quería decir del otro recurrente.

El Abogado del Estado se ratificó en su escrito de interposición del recurso de casación.

La representación procesal de ENHER aportó con fecha 10 de Diciembre de 1996, copia del Auto de esta Sala Tercera - Sección Primera- de fecha 24 de Julio de 1996 en el que acordó "decretar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Generalidad de Cataluña, contra la sentencia de 24 de Marzo de 1995 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 1427/92, cuya firmeza se declara con imposición a aquella de las costas causadas".

La representación procesal de ENHER presentó con fecha 10 de Diciembre de 1996 escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Generalidad de Cataluña y al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra .la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de Febrero de 1995, nº 50/1995, recaída en el recurso nº 83/1991, en el que expuso los antecedentes que consideró convenientes, alegando la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y formulando los argumentos de contrario respecto de los motivos casacionales articulados por la Administración General del Estado, en su recurso de casación, suplicando a la Sala "dicte Sentencia decretando la inadmisibilidad o la no procedencia del recurso para unificación de doctrina, desestimando íntegramente el recurso de casación ordinario, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y en Otro si, pidió, "para el improbable supuesto de que este Alto Tribunal no compartiera el criterio de la sentencia recurrida y no estimara la no sujeción alegada, por entender que el art. 20 del Reglamento no contraviene la normativa comunitaria, se solicita el preceptivo planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada, por ser la misma obligatoria a tener del art. 177 del Tratado de Roma y parael supuesto de planteamiento, que la misma se redacto en los términos transcritos en el cuerpo del presente".

Por Providencia de la Sala de fecha 10 de Febrero de 1997 se acordó quedaran las actuaciones en poder del Secretario para señalamiento cuando por turno corresponda, señalamiento que ha tenido lugar para el día 13 de Diciembre de 2000.

La Sala debe pronunciarse, como cuestión previa, acerca de la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la sentencia nº 50/1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los recursos contencioso-administrativos acumulados nº 83/91, 147/91 y 1182/91, y alegada por ENHER.

El recurso de casación para la unificación de doctrina fue preparado por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, con fecha 22 de Febrero de 1995, previa solicitud de 21 de Febrero de 1995 de las certificaciones correspondientes a las sentencias que consideraba contradictorias.

Este recurso de casación para la unificación de doctrina fue tenido como preparado por la Sala de instancia en su Providencia de fecha 3 de Marzo de 1995, al a vez que el recurso de casación ordinario preparado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Recibidos por la Sala Tercera los escritos de preparación de ambos recursos, la Sección 1ª, dio al recurso de casación para la unificación de doctrina el nº 3522/1995, y la Sección Segunda, dio al recurso de casación ordinario el nº 3333/95.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA presentó escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, y la Sección 1ª de esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 18 de Mayo de 1995 que "correspondiendo el anterior escrito al de interposición del recurso de casación (ordinario) nº 3333/95, devuélvase el mismo al Registro General, para que procedan a la anulación del número de registro dado", que era el nº 3522/1995 (puesto a lápiz). Cumplimentada dicha Providencia aparece la nueva carátula del recurso de casación para la unificación de doctrina con el número 3333/1995, que era el del recurso de casación ordinario, preparado por la ADMINSITRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, produciéndose así una anómala acumulación de ambos recursos que fueron sustanciados conjuntamente, por la Sección Segunda de esta Sala Tercera, la cual acordó por Providencia de fecha 29 de Octubre de 1996 admitir a trámite expresamente ambos recursos.

La Sala debe aclarar que la copia simple aportada por ENHER de un Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera que declaró inadmisible un recurso de casación para la unificación de doctrina, no se refiere al que estamos examinando, pues se trata del recurso de casación para la unificación de doctrina nº 04483/95, distinto al 3333/1995, recurrente ENHER, y no la GENERALIDAD DE CATALUÑA, y la sentencia recurrida en casación es de fecha 24 de Marzo de 1995 (la de autos nº50/1995 es de 3 de Febrero de 1995, y el recurso contencioso-administrativo de instancia fue el nº 1427/92, diferente a los tres recursos que estimó la sentencia nº 50/1995.

La Sala debe pronunciarse, por tanto, sobre la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina 3333/1995, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, declarando que este tipo de recursos sólo es posible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, a)-2 de la Ley Jurisdiccional, cuando las sentencias no sean susceptibles de recurso ordinario y además superen la cuantía de un millón de pesetas, pero en el caso de autos, la sentencia nº 50/1995, era susceptible de recurso de casación ordinario, porque dicha sentencia había resuelto un recurso indirecto, interpuesto por ENHER, basado entre otras razones en la principal consistente en la ilegalidad del artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 3494/1981, de 29 de Diciembre, razón por la cual hay que declarar inadmisible el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3333/1995, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, circunstancia que se convierte en causa de desestimación.

La Sala debe examinar también si es posible admitir la personación de ENHER como parte recurrida en el recurso de casación ordinario, toda vez que en los autos sólo aparece como personada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, de modo que al declararse éste inadmisible ENHER ya no puede actuar en este proceso como parte recurrida.

El primer motivo casacional se articula al amparo del ordinal 4º, apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción del artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 3494/81, de 29 de Diciembre.

El citado artículo 20 establece: "La cancelación de obligaciones no sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales quedará, sin embargo, gravada por el de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos".

El Abogado del Estado argumenta que "la Sala Jurisdiccional inaplica el citado precepto, considerando que el mismo no respeta normas de superior jerarquía constituidas por el art. 48.I.B., nº 19 del Texto Refundido del Impuesto de 1980, así como lo dispuesto en el art. 11 de la Directiva de la Unión Europea 69/335. Con todos los respetos para dicho criterio judicial, esta representación procesal del Estado manifiesta discrepancia con el mismo ya que la corrección de dicho precepto reglamentario ha sido declarada por la Sala a la que tiene el honor de dirigirse esta representación en las resoluciones que se citarán en el siguiente motivo casacional".

La Sala anticipa que no está de acuerdo con la tesis mantenida por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente en casación, pero considera, para centrar la cuestión, que debe aclarar que las ocho Actas de amortización de obligaciones, que fueron objeto de las liquidaciones recurridas por Actos Jurídicos Documentados, cuota gradual del 0'50 por 100, por el concepto amortización de obligaciones, todas las Actas referidas, insistimos, son, por lo que luego se razonará, posteriores al 1 de Enero de 1986, (la mas antigua fue de fecha 6 de Marzo de 1986, y la mas reciente de 10 de Mayo de 1989), fecha en la que entró en vigor en España todo el acervo normativo comunitario, y, por tanto, la Directiva del Consejo 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, concerniente a los Impuesto indirectos que gravan la concentración de capitales.

Esta Sala Tercera ha dictado sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2000, en un recurso de casación similar, el nº 6617/1994, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en el que se trata esta misma cuestión, razón por la cual en aras del principio de unidad de criterio, la Sala reproduce a continuación los fundamentos de derecho de dicha Sentencia.

Esta Sala inicia su razonamiento mediante el siguiente axioma: Si la emisión de obligaciones simples no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas-préstamos", y de "documentos notariales" del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Directiva 69/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.979, con mas razón no estará sujeta por dichos conceptos, la amortización de dichas obligaciones, por ello es menester traer a colación como una premisa lógica, la doctrina, reiterada y consolidada, mantenida por esta Sala Tercera a partir de nuestra sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. apelación número 7.166/1.991), seguida por otras posteriores, como las de 17 de julio de 1.998 (Rec. apelación número 4.275/1.992 y de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995, contra determinados artículos del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/95, de 29 de mayo).

Esta doctrina es como sigue:

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, y por ende el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, siguió la línea establecida por la Ley de Reforma Tributaria de 11 de Junio de 1964, consistente en no regular la emisión de obligaciones, bonos, etc. como un hecho imponible propio y específico, sino que la incluyó dentro de la "constitución de préstamos" (art. 3º.1,B), si bien a la hora de determinar el tipo aplicable (art.7º.1.C) precisó que sería "el 1 por 100 si se trata de constitución (...) de préstamos, incluso los representados por obligaciones...".

No obstante, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, que reformó substancialmente el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre otras razones, para adaptarlo a las Directivas tributarias de la Comunidad Económica Europea, anticipándose así a nuestro ingreso en dicha Comunidad, estableció en su Disposición Transitoria Tercera, apartados 2 y 3, el régimen transitorio de la financiación externa de las empresas mediante emisión de obligaciones y títulos análogos y de la financiación vía capital, vigente hasta el momento en que se produjera nuestra adhesión a la ComunidadEconómica Europea, en cuyo momento sería plenamente aplicable la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, consolidada por las directivas nº73/79/CEE, de 9 de Abril de 1973, 73/80/CEE, de 9 de Abril de 1973, 74/553/CEE, de 7 de Noviembre de 1974 y 85/303/CEE, de 10 de Junio de 1985.

Esta Directiva establece en relación a la financiación externa o ajena de las empresas, en su artículo 11, que "los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: (...) b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones y otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones y otros títulos negociables".

Es menester resaltar que la Exposición de Motivos de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, insiste en sus considerandos, una y otra vez, que debe suprimirse el impuesto sobre el timbre que obstaculiza la libre circulación de los capitales, y así afirma en su quinto considerando que "en estas condiciones conviene suprimir el Impuesto de Timbre sobre los Títulos, sean éstos representativos de capitales propios de sociedades o de capitales prestados, y cualquiera que sea su procedencia".

Y, precisamente, nuestro Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue el heredero de nuestro Impuesto de Timbre, suprimido por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, como claramente se afirma en la Exposición de Motivos de esta Ley, que textualmente decía: "Se integran en este Impuesto (se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "inter vivos" contenidos en el Impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con él por aplicación del Impuesto de Timbre del Estado (...)".

Es evidente que el artículo 11, mencionado, excluye de toda tributación, la emisión de obligaciones o títulos análogos, no sólo desde la perspectiva de la traslación patrimonial de los obligacionistas, cedulistas o bonistas a la entidad emitente, sino también, en cuanto a la formalización de las operaciones (escrituras públicas, documentos mercantiles, etc), e incluso respecto de los actos, trámites y formalidades para su emisión, admisión a cotización en Bolsa, y, lo que es mas importante, negociación o transmisión posterior de los títulos, y por supuesto, la amortización de los mismos. La exención alcanza fundamentalmente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Ahora bien, como la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, no obligaba a España, hasta que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, estableció un régimen transitorio en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, que preceptuaba: "La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada". Esta Disposición Transitoria Tercera tiene una gran transcendencia por las siguientes razones: Primera. Diferencia, y esto es muy importante, la emisión de obligaciones como un hecho imponible propio y distinto de los préstamos, aunque por inercia del pasado continuase el artículo 7º,1, letra c) de la Ley 32/1980, de 21 de Junio (art. 7º.1.c) del Texto refundido

3.050/1980) mencionando a la hora de señalar los tipos de gravamen "los préstamos, incluso los representados por obligaciones". Segunda. Modifica la base imponible, que para la emisión de obligaciones, bonos, etc, es únicamente el nominal prestado, en tanto que para los préstamos hipotecarios, o con otra garantía real, no representados por obligaciones o títulos similares, la base es el capital mas los intereses, y mas los gastos y costas aseguradas. Tercera. Acordó que la emisión de obligaciones acordada por las empresas para su financiación externa, tributaría transitoriamente al 1 por 100 y dejaría de tributar totalmente a partir de la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

Este régimen tributario, transitorio, de la financiación de las empresas se completaba por el apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Tercera , que regulaba la tributación de la financiación vía capital (constitución y ampliación de capital), de modo que al producirse la adhesión de España a la C.E.E., mejor dicho desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (1 de Enero de 1986), estas operaciones societarias de financiación vía capital (aportaciones de los socios), tributarían al 1 por 100, en las sociedades que limitasen su responsabilidad, sobre el nominal de la operación, o al 0'75 por 100, en las demás entidades, en este caso, sobre el valor real de lo aportado, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 32/1980, de 21 de Junio.

El desenlace final (1-Enero-1986) del régimen transitorio mencionado, de acuerdo con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, era respecto de la financiación externa mediante capitales prestados a las empresas, la exención total por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados, en sus tres modalidades ("transmisiones onerosas", "operaciones societarias" y "documentos notariales"), de las emisiones de obligaciones, bonos, cédulas, etc.realizadas.

A su vez, el desenlace final del régimen transitorio, respecto de la financiación vía capital (aportaciones de los socios), era la confirmación del 1 por 100 o del 0'75 por 100, según los casos, como único impuesto ("droit d' apport"), sobre las operaciones de constitución y ampliación de capital.

En cuanto al gravamen por el resto de la imposición indirecta, es menester resaltar que la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se atuvo a la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo (Sexta directiva), de obligado acatamiento para los Estados miembros, estableciendo en su artículo 8º.1, apartado 18 una amplia exención de las operaciones financieras, entre ellas "b) La concesión de créditos y préstamos de dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros". De este modo, el I.V.A. gravaría la economía real (entrega de bienes y prestación de servicios), pero no la economía financiera, y en cuanto a la emisión de obligaciones, cédulas y bonos, la completa exención por el I.V.A. (exigida por la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo), se completaba con la total exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

El régimen transitorio, establecido por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se planteó, desde la perspectiva de la técnica jurídica, de modo distinto, según se tratase de la financiación de las empresas vía aportaciones de los socios o de la financiación ajena o externa, vía emisión de obligaciones, bonos, etc. La diferencia es sutil, pero aleccionadora.

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, creó dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, el de "operaciones societarias", en el que incluyó los actos y contratos relativos a la financiación de las sociedades (constitución y ampliación de capital) y otros tipificados anteriormente como "transmisiones onerosas" (art. 54, apartado 3º, del T.R. aprobado por el Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril).

La peculiaridad de la técnica jurídica, propia del régimen tributario de la financiación mediante aportaciones de los socios, consistió en que la Ley 32/1980, de 21 de Junio, anticipó e incluyó en su texto (arts. 15 y 16) el régimen ya armonizado con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, que sería el aplicable a partir de la fecha de ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, fecha coincidente con la de entrada en vigor del I.V.A. Nos hallamos, pues, ante un caso ciertamente curioso de transposición anticipada a nuestro Derecho, de una Directiva comunitaria, la 69/335/CEE, si bien carente de efectividad, puesto que la misma Ley 32/1980, de 21 de Junio, aplazaba su eficacia, mediante la Disposición Transitoria Tercera , cuyo apartado 3 preceptuaba que hasta la entrada en vigor del I.V.A. se aplicarían las normas de determinación de la base imponible y liquidable y los tipos de gravamen propios del antiguo sistema, o sea el de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, y de su correspondiente Texto refundido, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 de Abril.

En cambio, en la financiación mediante la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc, el texto de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, no alteró substancialmente el régimen tributario de estas emisiones, que continuó siendo similar al anterior, no recogiendo de modo explícito y anticipadamente como en la financiación mediante aportaciones, la exención exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, citada, sino que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, dispuso textualmente: "Hasta que ello ocurra (se refiere a la entrada en vigor del I.V.A. coincidente con el ingreso de España en la C.E.E.) se tendrá en cuenta lo siguiente: (...). Dos. La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al uno por ciento, no exigiéndose el impuesto mas que por el importe de la cantidad prestada".

Es obvio que a esta Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, hay que darle algún significado y transcendencia, pues sería absurdo sostener que a partir de 1 de Enero de 1986, la emisión de obligaciones, continuaría gravada al mismo tipo del 1 por 100, es decir, sin modificación alguna respecto del régimen transitorio, siendo así que la "ratio legis" de esta Disposición Transitoria Tercera fue esencialmente anticipar la armonización de nuestro Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969.

La Sala considera que este caso es uno de los supuestos mas claros de aplicación directa de una Directiva comunitaria, a partir del 1 de Enero de 1986, pues el Estado español había previsto anticipadamente su transposición a nuestro Ordenamiento Tributario, aunque ciertamente no lo hiciera con la precisión técnica o jurídica que el caso requería.La conclusión es, pues, que la emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., de duración superior a los 18 meses, no estaba sujeta, a partir del 1 de enero de 1.986, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, ni al de Actos Jurídicos Documentados, y, que la amortización de obligaciones, cédulas, etc., no estaba por su parte sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por las razones expuestas.

Sin embargo, el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, no supo ver la transcendencia del artículo 11 de la Directiva 65/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.969, ni las consecuencias del planteamiento de la Ley 32/1.980, de 21 de junio, que hemos expuesto y así estableció en su artículo 20 que: "la emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100 sobre la base del nominal de los títulos emitidos y efectivamente suscritos. La cancelación de obligaciones no sujetas al Impuesto por el concepto de Transmisiones Patrimoniales quedará, sin embargo, gravada por el de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos". El planteamiento del Reglamento fue: la emisión de obligaciones, bonos, etc., tributa como "transmisiones onerosas- prestamos" al 1%, concepto que excluía su tributación por la modalidad de "actos jurídicos documentados", por contra, como la Ley 32/1.980, sujetaba sólo la constitución de los derechos y de las obligaciones, pero no los actos posteriores de modificación, prórroga, extinción, etc., la amortización de las obligaciones no tributaba como "transmisiones onerosas", pero sí por Actos Jurídicos Documentados.

La doctrina interpretativa mantenida por esta Sala Tercera a partir de la sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. Apelación número 7.166/1.991) fue: La emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., no está sujeta, a partir de 1 de enero de 1.986, ni por "transmisiones onerosas", ni por "actos jurídicos documentados", y por aplicación de iguales fundamentos de derecho, es obligado sostener que la amortización de obligaciones, cédulas, bonos, etc., tampoco está sujeta por "transmisiones onerosas", por ser un acto posterior al de constitución del préstamo, ni por la modalidad de "actos jurídicos documentados", de donde se deduce que el artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, era contrario a Derecho, pero no fue anulado entonces, porque los recursos eran indirectos.

Por el contrario, la Sala podría ahora anularlo y expulsarlo del Ordenamiento Jurídico, dado que por Sentencia de fecha 15 de julio de 2.000, (Rec. Cas. nº 2.971/95), hemos mantenido que es aplicable el artículo 27.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a su vigencia (14 de diciembre de 1.998), resueltos con posterioridad, que es el caso de autos, no obstante, la Sala considera que ya no es preciso, porque tal artículo 20 fue derogado y sustituido por el artículo 74, del nuevo Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de mayo, que dispuso: ""Prestamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de "transmisiones patrimoniales onerosas", incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de "actos jurídicos documentados sobre documentos notariales. 2 Las que documenten la constitución de préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, tributarán por el referido gravamen gradual, cuando sean inscribibles en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil. 3. Al mismo gravamen gradual de actos jurídicos documentados quedarán sujetas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la extinción de préstamos de cualquier clase, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, siempre que sean inscribibles en el Registro de La Propiedad o en el Registro Mercantil", pero precisamente este artículo 74 del nuevo Reglamento y por su correspondencia el 70.4 que reguló la base imposible de la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc., fueron anulados por sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995) totalmente el 70.4 y, en todos los apartados del artículo 74, se suprimió la expresión "incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos", lo que conllevó, asimismo, la supresión de las palabras "empréstitos" del Titulo del artículo 74 y por todo ello carece de sentido, ahora, dictar un pronunciamiento anulatorio del artículo 20 del Reglamento de 1.981, pero en cambio, sí es conveniente traer a colación los fundamentos jurídicos de la sentencia de 3 de noviembre de

1.997, citada, cosa que haremos posteriormente, en el lugar que corresponde dentro de esta Sentencia.

Por las razones expuestas, el artículo 48.I.B nº19 del Texto refundido del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo

3.050/1980, de 30 de Diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido y por la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.988, debe ser interpretado, respecto de la emisión yamortización de obligaciones, desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria expuesta, y desde los principios inspiradores de nuestro Sistema de impuestos indirectos, interpretación además coincidente con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que en su Sentencia de 25 de Mayo de 1989, pleito 15/1988, de SPA Maxi Di "versus" Oficina del Registro de Bolzano (Italia), (petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione Tributaria di II grado di Bolzano) mantiene que la emisión, y añadimos nosotros la amortización, de un empréstito, operaciones contempladas por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, no pueden ser sometidas a impuestos distintos a los mencionados en su artículo 12, entre los cuales no puede incluirse la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por todo ello la Sala considera que no es aplicable al caso de autos, como pretende la recurrente, la Sentencia de 2 de Octubre de 1989, pues, por tratarse de una sentencia recaída en un recurso extraordinario en interés de Ley, su doctrina legal afectó y sigue afectando única y exclusivamente al caso concreto tratado, que era el de préstamo hipotecario concedido por una empresa a sus clientes, operación activa distinta a la amortización de obligaciones, objeto del presente recurso de casación.

Antes de ser publicada la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.996 (Recurso de Apelación nº 7.166/1.991), cuya doctrina hemos seguido en la presente Sentencia, se promulgó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de Mayo, cuyo artículo 74 reguló el gravamen de los "prestamos y empréstitos" por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en los diversos supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad de "transmisiones onerosas" o de sujeción al I.V.A.), artículo 74, que fue impugnado mediante recurso directo nº 532/1.995, que fue resuelto por la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 1.997, en la cual se vierten razonamientos jurídicos que son plenamente aplicables al caso de autos y avalan los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, y así se dice en la misma:

"Por tanto, el Reglamento de 1995 no puede exigir un gravamen sobre la emisión, ni sobre la extinción o cancelación de empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos, so pena de ir contra la normativa comunitaria (ya asumida progresivamente en nuestro ordenamiento, a través, sobre todo, de las antes comentadas normas de la Ley 32/1980, del Texto Refundido de 1980, del Reglamento de 1981 y de la Ley 30/1985).

Con base en lo indicado, pueden sentarse las siguientes conclusiones:

a.- La "concentración" de capitales a que se refiere la Directiva no tiene nada que ver con el fenómeno de la concentración de empresas, pues lo que aquélla significa es poner en común o capitalizar las empresas bien vía de aportación o bien vía de endeudamiento, mediante la emisión de obligaciones, bonos, etc.

b.- La Directiva integra el ordenamiento jurídico comunitario europeo, que tiene primacía y efecto directo sobre la normativa española, y, aunque no ostente la naturaleza de un Reglamento, obliga a todos los Estados miembros de la CEE a adaptar su derecho interno a la misma, cualquiera que sea la residencia del aportante o del suscriptor de las obligaciones, bonos, etc., porque fija, de un modo claro y preciso, y con una perfecta e incondicionada amplitud jurídica, los objetivos a alcanzar y reúne, por tanto, los requisitos necesarios para esa aplicación directa (como cierre de la aplicación implícita y progresiva en la legislación de la que dimana la actual que ha sido objeto de examen). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias, entre otras, dictadas, en el asunto Sace, el 17 de diciembre de 1979, en el asunto Ratti, el 5 de abril de 1979 y, en el asunto Becker, el 19 de enero de 1982, tiene declarado, al efecto, que las disposiciones suficientemente precisas de una Directiva pueden, en ausencia o defecto de la legislación interna de desarrollo, producir efecto directo y ser aplicables por las jurisdicciones internas a los justiciables que las aleguen o a quienes beneficien.

c.- La supresión de cualesquiera gravámenes sobre las operaciones de financiación externa de las empresas implica, asimismo, la supresión de la tributación de la amortización o cancelación de las obligaciones (pues ésta no tiene apoyo, tampoco, en las excepciones previstas en el artículo 12 de la propia Directiva).

d.- La mencionada supresión es paralela a la exención de las operaciones de préstamo y crédito en la Directiva 77/338/CEE, de 17 de mayo, según quedó plasmado en el artículo 8.1.18.b) de la Ley del IVA, 30/1985.

e.- La configuración del ITPAJD, tal como se regula en el Texto Refundido de 1993, es plenamente compatible con la de la imposición indirecta sobre concentración de capitales de la Directiva, pues, según elartículo 31.2 de aquél, el sometimiento a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados opera cuando no se da la sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y, en cambio, en el artículo 11 de la Directiva, que es como una excepción del antes citado, ocurre que, tratándose de empréstitos, ni la transmisión ni la formalidad de los mismos están sujetas a tributación. En efecto, el mencionado artículo

31.2, que regula la cuota gradual del ITPAJD, es tan general y abstracto que no colisiona frontalmente con dicho artículo 11 de la Directiva (artículo, éste último, que sí es opuesto, sin embargo, a lo regulado en los artículos 70.4 y 74.2 y 3 del Reglamento de 1995).

En consecuencia, la exención prevista en el artículo 45.I.B).15 del Texto Refundido de 1993, interpretada en concordancia con el artículo 11 de la Directiva, comprende no sólo el Impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas sino también en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en cuanto, mediante ésta última, se grava la formalidad de la cancelación del empréstito); por lo que los artículos 70.4 y 74 (en la parte referente, al menos, a las obligaciones y títulos análogos) deben anularse, por ser contrarios a la interpretación indicada."

Por último, la Sala se complace en resaltar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sentencia de 27 de octubre de 1.998 (Asuntos C-31/1.997 y c-32/1997, acumulados), resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, suscitada por las empresas Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A., y Autopista Concesionaria Española S.A., a propósito del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que les exigió la Generalidad de Cataluña, por las escrituras notariales de amortización de obligaciones, caso igual al planteado en el presente recurso de casación.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) se pronunció textualmente como sigue: "El artículo 11, letra b) de la Directiva 69/335/C.E.E., del Consejo, de 17 de julio de 1.969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de someter a imposición los empréstitos con emisión de obligaciones se aplica al impuesto que grava las escrituras notariales de cancelación de empréstitos. No cabe aplicar a dicho impuesto la excepción prevista en la letra d) del apartado 1, del artículo 12 de dicha Directiva".

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha coincidido íntegramente con la doctrina mantenida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias que hemos reseñado.

La Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda ha contestado con fecha 17 de septiembre de 1.999, la consulta número 1.622/1.999, recordando la anulación del apartado 4 del artículo 70 y los párrafos del artículo 74, del Reglamento 828/1.995, de 29 de mayo, acordada por la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 1.997, añadiendo que ""por último, en cuanto al artículo 59 (conversión de obligaciones en acciones), dicho precepto no fue objeto de impugnación en la referida sentencia de 3 de octubre de 1.997, pero, a la vista de la anulación de los artículos 70.4 y del artículo 74, en cuanto a su referencia a obligaciones y títulos análogos, debe entenderse carente de contenido la referencia a la "tributación de la escritura que documente la extinción del empréstito por la modalidad de actos jurídicos documentados", y, por tanto, en la conversión de obligaciones en acciones hay que concluir que no procederá más que una única liquidación, la correspondiente al aumento de capital que se produce. Todo lo cual, con el alcance previsto en el artículo 107.2 (sin carácter vinculante) de la Ley General Tributaria, en la nueva redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio (...)"".

Ciertamente, lo mas correcto jurídicamente, es que el Gobierno hubiera ya derogado el artículo 59 del Reglamento de 1.995 citado, en cuanto dispone que la escritura que documenta la extinción del empréstito, para su conversión en acciones, tributa por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pero, en fin, esto no es una cuestión suscitada procedimentalmente en el presente recurso.

La Sala desestima este primer motivo casacional.

El segundo motivo casacional se articula también al amparo del ordinal 4º, del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, citada, "por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, que según argumentó el Abogado del Estado, esta Sala ha reiterado la sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados de las escrituras de amortización de empréstitos, pudiéndose citar a este efecto las Sentencia de 23 de Noviembre de 1994, 2 de Enero, 11 y 18 de Marzo de 1991, 4 de Octubre de 1989, 26 de Mayo 1989, 3 de Junio de 1988, 15 de Abril y 5 de Diciembre 1988, etc, concretamente, la Sentencia de 16 de Mayo de 1995, dictada en el recurso de casación nº 4697/1993", de la cual reproduce los fundamentos de derecho mas relevantes.Este segundo motivo se desestima, por la sencilla razón de que el Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas ha dejado claro en su Sentencia de 27 de Octubre de 1998, que el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, es aplicable a la amortización o cancelación de empréstitos, obligaciones, bonos, etc, lo cual comporta que estas operaciones no tributan por nuestro impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, lo cual implica el cambio radical del criterio seguido por esta Sala en las sentencias alegadas a su favor por las entidades recurrentes.

Por esta misma razón, ya no ha lugar a plantear la cuestión prejudicial solicitada.

Desestimado también este segundo motivo casacional, procede desestimar el presente recurso de casación.

Desestimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas causadas en este recurso a la GENERALIDAD DE CATALUÑA Y a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA y el recurso de casación ordinario, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, ambos con el mismo número 3333/1995, contra la sentencia, nº 50/1995, dictada con fecha 3 de Febrero de 1995, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los recursos contencioso-administrativos, acumulados nº 83/1991, 147/1991 y 1182/1991, seguidos a instancia de la EMPRESA NACIONAL HIDROELECTRICA DEL RIBAGORZANA, S.A. (ENHER).

Imponer las costas causadas en este recurso a la GENERALIDAD DE CATALUÑA y a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, partes recurrentes, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia en el dia de la fecha, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Alfonso Gota Losada, estando constituida la Sala en Audiencia Pública lo que como Secretario de la misma, certifico.