STS, 25 de Noviembre de 2008

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2008:6693
Número de Recurso1859/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.859/2.006, interpuesto por Dª Melisa, representada por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 9 de enero de 2.006 en el recurso contencioso-administrativo número 2.119/2.004, sobre suspensión del procedimiento de transmisión de la administración de loterías 46/161/0002 de Manises.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2.006, desestimatoria del recurso promovido por Dª Melisa contra la resolución del Director General de Loterías y Apuestas del Estado de fecha 6 de mayo de 2.004. En ella se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la tramitación de la solicitud de transmisión de la administración de loterías 46/161/0002 de Manises formulada por la demandante hasta la firmeza de la sentencia penal dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el rollo 7/03, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra dicha resolución.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de marzo de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Dª Melisa ha comparecido en forma en fecha 8 de mayo de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del articulo 9.3 de la Constitución, en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con el artículo 13d el Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, por el que se regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las administraciones de lotería.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida y resolviendo sobre sus pretensiones, declarando contraria a derecho la resolución impugnada y condenando a la Administración demandada a conceder la transmisión de la propiedad de la administración de loterías en favor de la recurrente, y con imposición de las costas de la instancia y de la casación a la parte recurrida, con todo lo demás procedente en derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 23 de enero de 2.007.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a derecho el acto administrativo impugnado en autos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 24 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento y objeto del recurso de casación.

Doña Melisa impugna en casación la Sentencia de 9 de enero de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso entablado contra las resoluciones de 6 y 25 de mayo de 2.004. En dichas resoluciones se acordó mantener la suspensión de la tramitación de la solicitud de transmisión de la Administración de Loterías 46/161/0002 de Manises de su marido a ella, hasta la firmeza de la Sentencia penal de 27 de octubre de 2.003 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia contra el titular de la citada Administración de Loterías.

La Sentencia recurrida funda la desestimación del recurso en los siguientes fundamentos:

"SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado son hechos relevantes de los que debemos partir:

  1. - La demandante con fecha 3.03.2000 presentó ante el Ente Público Loterías y Apuestas del Estado escrito solicitando la transmisión de la Administración de Loterías 46/161/0002 (nº 2) de Manises, cuyo titular en propiedad era su esposo D. M. A. C. A. en virtud de nombramiento hecho en el BOE de 19.02.1981.

  2. - Con fecha 14.06.2000 el Director General de Loterías y Apuestas del Estado acordó suspender la tramitación del expediente por estar su esposo incurso en procedimiento penal en el Juzgado de Quart de Poblet nº 2. Contra dicha resolución se interpuesto recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Hacienda que por resolución de 15.01.2001 acordó mantener la suspensión.

  3. - Con fecha 5.11.2003 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia dicta sentencia absolviendo de todos los cargos a D. M. A. C. A.

  4. - Con fecha 12.11.2003 la recurrente insta de la continuación del procedimiento de transmisión, a lo que respondió la Dirección General del Ente requiriéndola para que aportase resolución con indicación de la firmeza de la sentencia, lo que no se produjo hasta el 3.3.2004 en que se declaró desierto el recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

  5. - Con fecha 6.05.2004 responde el Director General del LAE acordando mantener la suspensión en tanto no se resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27.10.2003 de la Audiencia Provincial de Murcia, al estar actualmente el titular de la misma incurso en una posible causa de revocación de la concesión de la Administración de Loterías como consecuencia de los delitos a los que ha sido condenado, lo cuál impediría conceder la transmisión solicitada, interpuesto recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Ministro la resolución la entiende desestimada el no haber contestado.

El delito por el que fue condenado el esposo de la solicitante y titular de la Administración de loterías por sentencia (firme) nº 20/2003 de 27.10.2003 de la Audiencia Provincial de Murcia, es un delito de blanqueo de capitales y otro delito continuado de falsedad todos ellos cometidos en 1999 y donde utilizaba la Administración de Loterías para blanqueo de un botín de 4.808.096,84 Euros que había tenido lugar en Yecla (Murcia) entre los días 24 y 26 de Diciembre de 1998 en sucursal del Banco P. Por el sistema del butrón, todo ello conociendo la procedencia ilícita del dinero.

TERCERO

La materia de Administración de Loterías viene regulada en el Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, por el que se regula la Clasificación, Provisión, Funcionamiento, Traslado, Transmisión y Supresión de las Administraciones de la Lotería Nacional, en cuyo art. 13.1 prevé efectivamente la transmisión de la Administración de loterías a favor del "cónyuge entre otras personas "...Previa renuncia del titular se podrá designar, en los casos, condiciones y forma que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda, nuevo titular de una Administración a la persona que proponga el renunciante de entre su cónyuge, padres, hijos o nietos...".

Ciertamente la solicitante, en principio, cumplía los requisitos para la transmisión de la Administración de loterías según el propio art. 13, así se acredita con los documentos que se acompañaron a la solicitud.

En tema radica en determinar la posible causa de revocación del art. 15.1.c) del Real Decreto citado cuando afirma:

"..Sin perjuicio de lo previsto en la Instrucción General de Loterías, en especial en su art. 302 y concordantes, podrá ser retirado el nombramiento de los Administradores y, consiguientemente, cerrada la Administración de la Lotería Nacional por resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado fundada en alguna de las causas siguientes:

  1. Pérdida o incumplimiento de los requisitos exigidos para ser Administrador de conformidad con el art. 7...".

El art. 7.2 del Real Decreto 1082/1985 impide participar en los concursos por:

"..Estar procesado o condenado por sentencia firme por delitos de falsedad o contra la propiedad...".

La resolución a este problema debe venir por vía interpretativa, para ello se debe tomar como referencia criterios que contemplen situaciones similares a la examinada. Desde luego no se puede aceptar la tesis de la parte actora de que como quiera que cuando solicita en el año 2000 la transmisión de la Administración de Lotería su esposo titular de la misma no había sido condenado la transmisión es automática, este sistema vaciaría de contenido el precepto pues a la vista de un proceso penal con potenciales consecuencias inhabilitantes que llevase consigo la posible revocación bastaría con la transmisión de la Administración de lotería. La solución nos puede venir de la doctrina que el Tribunal Supremo la sentado en materia de contratación por inhabilidad sobrevenida de los Administradores una vez adjudicado un contrato, a este respecto la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 4-10-2005, rec. 151/2002, 63/2005 nos da la siguiente pauta:

"... La Sala, una vez determinado que el alcance de la responsabilidad penal del administrador se retrotrae a la fecha de comisión de los hechos y que la perfección del contrato se remite a la fecha de la adjudicación, concluye que la empresa contratista incurrió de manera sobrevenida en la prohibición de contratar del art. 20,a) LCAP, en consecuencia, al concurrir una causa sobrevenida no procede declarar la nulidad del contrato, sino su resolución con incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios...".

Con los parámetros fijados y centrándonos en el supuesto de hecho que nos ocupa, nos encontramos que en el año 2000 cuando la demandante pide la transmisión de la Administración de Lotería su esposo y titular de la misma estaba incurso en dos procesos penales, uno, ante el Juzgado de Quart de Poblet donde fue absuelto por la Audiencia Provincial de Valencia y es el que sirvió de base para suspender el procedimiento administrativo, cuando termina el proceso penal originado en Quart de Poblet trae la Administración a colación el hecho de estar sometido a un proceso penal ante la Audiencia Provincial de Murcia por delitos "directamente relacionados con la Administración de loterías" y por lo que había sido condenado aunque la sentencia no era firme, como quiera que se enjuiciaban hechos que ocurrieron en 1999, firme la sentencia, la Administración puede retrotraer sus efectos a la fecha en que ocurrieron los hecho base de la condena penal, por tanto, la denegación a la parte actora la entendemos ajustada a derecho porque en el momento de la solicitud de transmisión de la Administración de lotería año 2000 el esposo estaba incurso en causa de inhabilidad para la misma, desde esta perspectiva se desestima el recurso, cualquier otra interpretación haría inviable la causa de revocación en el supuesto de causa penal." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En él se alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 y 13 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, por el que se regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las administraciones de lotería, por la supuesta indebida aplicación retroactiva de efectos desfavorables de sentencias penales.

SEGUNDO

Sobre la alegación de irretroactividad de los efectos sancionadores y no favorables de una sentencia penal.

La alegación de infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el 62.2 de la Ley 30/1992 y el 13 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, se funda en la consideración de que se han aplicado indebidamente al procedimiento de transmisión de la titularidad de la Administración de Lotería afectada los efectos perjudiciales de la causa penal abierta en la Audiencia Provincial de Murcia contra el titular de dicha Administración. Así, cree la recurrente, esposa de dicho titular y a favor de quien éste había solicitado la transmisión, que no se puede mantener la suspensión de la tramitación de dicha solicitud en virtud de una causa penal inexistente en el momento en que se formuló la misma. En concreto, la recurrente afirma que "cuando se solicita la transmisión de la Administración de Lotería don Juan Luis no era objeto de ninguna acusación penal ni se había incoado expediente de revocación alguno".

Afirma también la actora que iniciado el expediente de transmisión de la Administración de loterías el 3 de marzo del 2.000, la tramitación se suspendió exclusivamente en razón de la existencia del procedimiento seguido en el Juzgado de Quart de Poblet que finalizó con una Sentencia que devino firme el 30 de junio de 2.004, sin que la Administración tuviera constancia del procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Murcia hasta después de que don Juan Luis fue absuelto de la primera causa. Y concluye afirmando que la cuestión a decidir es si se pueden retrotraer los efectos sancionadores y no favorables de una sentencia firme a un momento anterior a la incoación del procedimiento que da origen a esa sentencia.

Debe decirse, en primer lugar, en lo que respecta a los hechos, que la recurrente realiza afirmaciones ciertas con otras que no se corresponden con la realidad. En efecto, del tenor de la Sentencia y del examen del propio expediente se comprueba que cuando el 3 de marzo de 2.000 el marido de la recurrente solicita la transmisión de la Administración de Lotería a su mujer, de acuerdo con la previsión del artículo 13 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, don Juan Luis estaba ya sometido a dos procedimientos penales: el del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet (diligencias previas 9/1994, luego abreviado 11/2.000 ), por delito de estafa (hechos ocurridos en 1.993), en el que fue absuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de noviembre de 2.003 (firme el 3 de marzo de 2.004, al declararse desierto el recurso de casación); y el seguido ante el Juzgado mixto nº 1 de Yecla (procedimiento abreviado 56/2.001 ), por delitos de blanqueo de capitales y de falsedad (hechos ocurridos en 1.998-1.999), en el que resultó condenado por Sentencia de 27 de octubre de 2.003 de la Audiencia Provincial de Murcia (declarada firme el 3 de junio de 2.004, al ser desestimado el recurso de casación). Así pues, en el momento de solicitar la susodicha transmisión de titularidad, don Juan Luis tenía en curso dos procedimientos penales por hechos anteriores, en contra de lo que se afirma en el recurso.

Sí es cierto, en cambio, que al formular Don Juan Luis la solicitud de transmisión, la Administración sólo tenía conocimiento de la causa penal seguida en ese momento ante el Juzgado de Quart de Poblet, exclusiva razón por la cual acuerda la suspensión del procedimiento. Firme la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y ante la solicitud de la recurrente de que se levantase la suspensión del expediente de transmisión de la Administración de Loterías, es cuando la Administración denegó lo solicitado en tanto no se resolviese el recurso de casación contra la Sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Murcia, causa penal que no había sido aducido en la primera suspensión y de la que sólo después tuvo conocimiento. Debe añadirse que en esta casación la Administración funda su decisión, con mayor precisión, en la circunstancia de que el solicitante pudiera estar incurso en caso de revocación de la titularidad de la Administración de Loterías. Contra esta denegación y contra la resolución desestimatoria de la alzada se interpuso el recurso contencioso administrativo a quo.

Pues bien, a tenor de los citados hechos se puede afirmar que, frente a lo que cree la recurrente, no ha habido vulneración del artículo 9.3 de la Constitución ni de los restantes preceptos invocados como consecuencia de la supuesta aplicación retroactiva de efectos desfavorables de una sentencia penal. Debe señalarse primero que la transmisión especial de la titularidad de una Administración de Lotería contemplada en el artículo 13 del citado Real Decreto 1082/1985 requiere, no sólo que el nuevo titular cumpla los requisitos establecidos en el apartado 2 dicho precepto, sino que el transmitente que renuncia a su titularidad en beneficio de su familiar se encuentre en pleno uso y disfrute de dicha titularidad, sin lo cual no podría, como es natural, hacer uso de una posibilidad legal de renuncia con transmisión simultánea a un familiar. En consecuencia, para ejercer esa posibilidad legal no debe estar incurso en causas de revocación de la titularidad de la Administración de Lotería, pues si no -como señala la Sala de instancia- la transmisión constituiría un fraude de ley al emplearse como un procedimiento de evitar que la Administración pudiera proceder a la revocación de la titularidad en los supuestos previstos en el artículo 15 del propio Real Decreto ya mentado. De esta manera, es perfectamente regular que si la Administración comprueba al recibir o tramitar una solicitud de transmisión que el titular puede estar incurso en una causa de revocación de su titularidad, suspenda la tramitación de tal solicitud de transmisión hasta tanto no compruebe y decida sobre la causa de revocación. Este es el supuesto que se ha producido en el presente caso, en el que el comportamiento de la Administración ha sido ajustado a derecho.

En efecto, al recibir inicialmente la solicitud de transmisión y tener la Administración conocimiento de que el titular estaba sometido a una causa penal, la del Juzgado de Quart de Poblet, suspendió la tramitación de la misma. La Administración se limitó a fundar la suspensión en la existencia del proceso penal y hasta tanto el órgano judicial no autorizase la transmisión, en razón de las consecuencias que la transmisión pudiera tener para el proceso penal. Debe añadirse, sin embargo, que tal suspensión es por lo demás correcta a tenor de lo dispuesto en los artículos 15.1.c y 7 del Real Decreto 1082/1985. Según el primero, es causa de revocación la pérdida o incumplimiento de los requisitos exigidos para ser administrador en el artículo 7, y en éste se establece como circunstancia que imposibilita para participar en los concursos para ser administrador de lotería el estar procesado o condenado por sentencia firme por delitos de falsedad o contra la propiedad. Es evidente que una interpretación de dichos preceptos respetuosa con el principio de presunción de inocencia no permitiría que la mera condición de procesado por los delitos indicados pudiera acarrear la revocación de la titularidad, que requeriría espera a una eventual condena firme. Ahora bien, dicha situación de procesado sí constituye, en cambio, causa suficiente para suspender la tramitación de una solicitud de transmisión hasta tanto no finalice la causa penal con la absolución o la condena por sentencia firme. No hubo pues en esta primera decisión de suspender aplicación retroactiva de ningún género: se suspendió la tramitación de la solicitud al existir un procesamiento por hechos anteriores a la misma. Por lo demás, si la causa penal concluía en una condena firme por estafa, el titular incurriría en causa de revocación que, aunque no pudiera ser tramitada hasta después de que recayera sentencia firme, estaba determinada por hechos anteriores a la solicitud.

Del mismo modo, concluida la causa penal sustanciada ante la Audiencia Provincial de Valencia con sentencia absolutoria y siendo ésta firme, la Administración denegó la petición de levantamiento de la suspensión al tener ya conocimiento de que el titular transmitente estaba bajo otro proceso penal, esta vez ante la Audiencia Provincial de Murcia, que había dictado y sentencia condenatoria, aunque todavía no firme. La situación es la misma, toda vez que también en este caso tanto los hechos como el procesamiento eran anteriores a la fecha de solicitud, resultando indiferente, en cambio, que la Administración no hubiera conocido o aducido en las ocasiones anteriores este procesamiento. En ningún caso hay aplicación retroactiva de efectos desfavorables, sino la suspensión de una solicitud de transmisión de la Administración de Lotería, que requiere no estar en ninguna causa de revocación, por hechos anteriores a la solicitud; y, como se ha indicado antes, al igual que en el supuesto anterior el afectado estaría incurso en una causa de revocación en caso de finalizar el proceso penal en una condena firme - como efectivamente ocurrió-.

Debe pues desestimarse el motivo y el recurso.

TERCERO

Conclusión y costas.

El decaimiento del motivo en el que se basa el recurso conlleva la desestimación de éste. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Dª Melisa contra la sentencia de 9 de enero de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo 2.119/2.004. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Óscar González González.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- María Jesús Pera Bajo.Firmado.-

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