STS, 13 de Junio de 2006

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2.003 , desestimatoria del recurso promovido por Supercable Andalucía, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 23 de octubre de 2.000, por la que se transformaban parcialmente los títulos habilitantes que ostentaba la mencionada sociedad para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial comprendido por las demarcaciones de Andalucía I, Andalucía II y Andalucía III, con unificación de las demarcaciones territoriales de las concesiones y refundición de las licencias individuales y autorizaciones correspondientes; se establecen las condiciones a que deben quedar sujetas las licencias, y anula y deja sin efecto los títulos habilitantes que ostentaba para la prestación de servicios de telecomunicaciones por cable a excepción de las concesiones para la prestación de los servicios públicos de difusión que se mantienen vigentes sin derecho a indemnización. Durante la tramitación del recurso se amplió su objeto a la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 13 de julio de 2.001, por la que se estimaba parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes citada.

Notificada dicha sentencia a las partes, Auna Telecomunicaciones -como sucesor de la demandante Supercable Andalucía, S.A. en virtud de la fusión por absorción de ésta última por la empresa antes citada- presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de septiembre de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Auna Telecomunicaciones, S.A. compareció en forma en fecha 5 de noviembre de 2.003, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, y de los artículos 359 y 372 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil;

- 2º, basado en el apartado 1.d) del mencionado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 36 y 40.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, así como del artículo 4 y de la Disposición Transitoria Primera del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicación, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ;

- 3º, igualmente basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley procesal , por infracción del artículo 35.2 de la Ley General de Telecomunicaciones ;

- 4º, también basado en el mencionado apartado 1.d), por infracción del artículo 41 de la misma Ley General de Telecomunicaciones; - 5º, amparado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley General de Telecomunicaciones y del artículo 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ;

- 6º, formulado también en base al apartado 1.d) del mismo artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de la Disposición Transitoria Primera , párrafo 4º, apartados 3 y 6.a) de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Disposición Transitoria Primera, apartado 4º de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1.998 , por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, y

- 7º, basado en el mismo motivo que el anterior, por infracción de la Disposición Transitoria Primera , apartado 6.c) de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Disposición Transitoria Primera, apartado 2 de la Orden ministerial citada en el motivo anterior.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se anule la recurrida, citando otra por la que se reconozcan las pretensiones deducidas, con los demás pronunciamientos que procedan.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de marzo de 2.005.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 27 de enero de 2.006 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 de mayo de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La entidad mercantil Auna Telecomunicaciones, S.A. recurre la Sentencia de 17 de junio de 2.003 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional , que desestimó la impugnación de las resoluciones administrativas referidas en los antecedentes relativas a la transformación del título habilitante que ostenta la actora para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en las demarcaciones territoriales andaluzas también indicadas previamente. La Sentencia recurrida rechaza las pretensiones deducidas en la demanda en los términos que veremos al examinar los motivos formulados en este recurso.

El recurso de casación se articula mediante siete motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y en él se denuncia la incongruencia omisiva y falta de motivación en que habría incurrido la Sentencia impugnada al no responder a determinadas alegaciones y pretensiones ni referirse al material probatorio. Los seis motivos restantes están acogidos al apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional. Los motivos segundo a cuarto se fundan en el mantenimiento de la exigencia de cobertura territorial como obligación de servicio público, que resultaría contraria, en opinión de la actora, a los artículos 36 y 40.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril ) y al artículo 4 y disposición transitoria 1.7 del Reglamento sobre Servicio Universal de Telecomunicaciones (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ), y por incompetencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología para acordarla -segundo motivo-; dicha exigencia sería también contraria a los principios de igualdad y no discriminación en relación con el artículo 35.2 de la citada Ley 11/1998 -tercer motivo-; por último, al no prever el establecimiento de un mecanismo de financiación, supondría asimismo la infracción del artículo 41 del mismo cuerpo legal -cuarto motivo-.

El quinto motivo se funda en la modificación del equilibrio del contrato concesional, supuestamente originada por la imposición de exigencias de obligaciones de servicio público, con infracción de la disposición transitoria 1ª de la Ley 11/1998 y del artículo 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . El sexto motivo se basa en la infracción de los apartados 3 y 6.a) del párrafo cuarto de la misma disposición transitoria, así como del apartado cuarto de la disposición transitoria 1ª de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1.998 , por el mantenimiento de la garantía definitiva. Finalmente, en el séptimo motivo se denuncia el incumplimiento del plazo legal señalado para completar el proceso de transformación, con infracción del apartado 6.c) de la disposición transitoria 1ª de la Ley 11/1998 y del apartado 2 de la disposición transitoria 1ª de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1.998 .

El presente recurso se presente en términos muy semejantes a los examinados en las previas Sentencias de esta Sala de 13 de abril de 2.005 (RC 6.113/2.002), de 18 de enero de 200.6 (RC 1.319/2.003), de 23 de enero de 2.006 (RC 2.067/2.003), de 24 de enero de 2.006 (RC 2480/2.003 y RC 3.294/2.003) y de 25 de enero de 2.006 (RC 1.796/2.003 y RC 2.217/2.003 ). Todos ellos han sido resueltos con identidad de planteamientos en virtud del principio de unidad de doctrina, sin perjuicio de su examen individualizado y de las referencias concretas y específicas que, en su caso, hayan resultado precisas.

Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva y falta de motivación que se imputan a la Sentencia recurrida.

La actora achaca un doble defecto a la Sentencia impugnada. Por un lado, sostiene que la Sentencia no ha dado respuesta a todas las alegaciones y pedimentos formulados por ella, refiriéndose en cambio a otros que ni siquiera fueron postulados. Por otro lado, considera que existe una absoluta falta de motivación en lo que respecta al acervo probatorio, al que la Sentencia no se refiere en absoluto.

En cuanto a la incongruencia omisiva, afirma la actora que pese a que en el fundamento de derecho segundo se resumen sus pedimentos correctamente, luego se cometen incoherencias argumentales debido a que la Sentencia se atiene al esquema de otro procedimiento tomado como referente. Aunque entiende que las referencias equivocadas a sus alegaciones podrían considerarse una mera incorrección formal, sí tendría relevancia la falta de respuesta a dos alegaciones concretas: la necesidad de establecer medidas compensatorias de financiación de la obligación de cobertura para el caso de que ésta se mantenga como obligación de servicio público, y la nulidad de las cláusulas de exclusión de indemnización por liberalización del mercado contenidas en el pliego de bases y en el artículo 27 del Real Decreto 2066/1966 .

En primer lugar es preciso recordar que una consolidada jurisprudencia tanto constitucional como de este propio Tribunal Supremo, cuyo conocimiento excusa de citas concretas, ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva se cumple con una respuesta motivada, razonable y no arbitraria a las pretensiones deducidas por las partes y a las alegaciones esenciales de las que depende la estimación o rechazo de aquéllas; que, por el contrario, no es exigible a las sentencias el ajustarse y dar respuesta de manera exacta y puntual a todas las alegaciones y argumentos de las partes, así como que es posible que la respuesta a determinadas cuestiones esté implícita en la resolución judicial de que se trate.

Pues bien, de acuerdo con dicha jurisprudencia hay que rechazar la imputación de incongruencia omisiva, puesto que de la lectura de la Sentencia recurrida se deduce con absoluta claridad que la Sala de instancia ha rechazado las dos pretensiones a las que se refiere la entidad actora. En efecto, en ambos casos la respuesta denegatoria es consecuencia indisoluble de la argumentación ofrecida por la Sala respecto al mantenimiento de la obligación de cobertura territorial como servicio público y al rechazo a que pueda entenderse que ha existido una alteración del equilibrio concesional. En efecto, si se considera conforme a derecho -como se afirma en el fundamento de derecho sexto que se transcribe infra- el mantenimiento de la cobertura territorial y se rechaza la pertinencia de establecer medidas compensatorias que restablezcan el equilibrio económico con relación a los nuevos operadores, es claro que ello constituye una respuesta explícita a la primera de las dos cuestiones que, en opinión de la actora, habrían quedado sin respuesta. En cuanto a la segunda de dichas cuestiones -la impugnación de las cláusulas de exclusión de indemnización-, si bien es verdad que la Sentencia no se refiere a ella de manera explícita, es evidente que si la Sala ha razonado expresamente en el fundamento de derecho séptimo -vide infra- sobre la improcedencia de otorgar tal indemnización apoyándose precisamente en la base 26 del pliego y en el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 2066/1996 , es porque considera dicha base normativa conforme a derecho, con un rechazo implícito pero evidente de su impugnación.

Finalmente y con apoyo en la misma jurisprudencia ya mencionada, hay que rechazar también la aducida falta de motivación de la Sentencia impugnada por no referirse al material probatorio invocado por la actora. Resulta también claro de los razonamientos del fundamento de derecho séptimo que la Sala de instancia considera que las nuevas circunstancias fácticas a las que se refiere la actora, en relación con la proliferación de nuevos operadores frente a sus planes de negocio contenidos en las ofertas presentadas en los concursos, no justifican la pretensión de medidas compensatorias para restablecer un equilibrio concesional supuestamente alterado. Siendo esto así, en modo alguno puede hablarse de falta de motivación, puesto que aunque no se efectúe una referencia expresa a las pruebas practicadas, es evidente que la Sala ha rechazado la relevancia de su resultado en cuanto a lo pretendido por la actora.

Sobre los motivos segundo a sexto, relativos al mantenimiento de la garantía definitiva y de la exigencia de cobertura territorial en el título habilitante transformado.

En relación con las exigencias que se mantienen en el título tras la transformación operada por las resoluciones que se impugnan, la Sala de instancia rechaza las alegaciones de la sociedad actora con las siguientes razones:

"CUARTO.- Las cuestiones que se plantean en el recurso han sido ya examinadas y resueltas por esta Sala en su sentencia de 12 de Diciembre de 2.002, recurso nº 03/473/01 y 16 de enero de 2.003 nº 03/485/2001 similar al presente, por lo que procede reproducir la argumentación contenida en aquella en aras de la congruencia que deben guardar las resoluciones judiciales ante casos análogos y que responden a fundamentos similares.

En dicha sentencia se decía que "conviene precisar inicialmente, que el procedimiento que examinamos responde a la necesidad de transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la legislación anterior, que establece la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, como consecuencia de la liberalización operada por la misma, según la cual dicha transformación debería haberse producido antes del 1 de agosto de 1999, a cuyo efecto los titulares de las correspondientes concesiones debían solicitar la transformación antes del 31 de agosto de 1998, correspondiendo la competencia para acordar dicha transformación al órgano que, de conformidad con la legislación anterior hubiera otorgado las concesiones, en este caso el Ministerio de Ciencia y Tecnología por traspaso de las competencias del Ministerio de Fomento en virtud de la reestructuración de Ministerios a que se refiere el Real Decreto 557/2000 , estableciendo dicha transitoria que la transformación en los títulos que procedan conforme a la nueva Ley contendrá, entre otras, la expresión de los derechos y obligaciones derivados del título anterior, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que subsistan, que no podrán suponer ventajas competitivas incompatibles con lo establecido en la Ley, pudiendo prorrogar derechos más allá del 1 de agosto de 1999 que no supongan el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, añadiendo la posibilidad de que la CMT, para garantizar el equilibrio de derechos y obligaciones entre los titulares de licencias obtenidas al amparo de esta Ley y los que las obtengan por transformación, pueda establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, concluyendo con la previsión de que tales obligaciones y derechos no darán lugar a indemnización por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó el título habilitante. Tales previsiones se complementan con la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998 que desarrolla la referida Ley.

De tal régimen se desprende: que la transformación supone la conversión de los títulos habilitantes anteriores, con la necesaria adaptación en su naturaleza y contenido a la nueva normativa, conservando sus titulares la posición correspondiente en el mercado sin necesidad de obtener nuevos títulos, ni concurrir a los procedimientos que se establecen en la nueva normativa al efecto, lo que implica que la transformación no viene determinada ni se sujeta a la concurrencia de los requisitos que en su caso resultarían exigibles a los nuevos operadores.

La conservación de la posición en el mercado, adaptada al nuevo régimen, supone, de acuerdo con dicha transitoria, el mantenimiento de los derechos y obligaciones del título anterior, aunque sean distintos de los que resultan de la nueva regulación, estableciéndose como límite, que no supongan ventajas incompatibles con la nueva Ley, y pudiéndose modificar por la posibilidad de establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, lo que supone que el contenido de los títulos transformados es el que resulta de tales operaciones que, como se desprende de lo dicho en relación con la referida transitoria, no se identifica de manera absoluta con los nuevos títulos, aun cuando han de resultar compatibles con la nueva Ley, a cuyo efecto ha de significarse que la liberalización del mercado de las telecomunicaciones o despublificación del mismo supone abandonar la calificación de servicio público, fundada en la titularidad pública de la actividad, y la introducción del régimen de competencia, pero no se abandona el carácter de actividad económica regulada en salvaguarda del interés público afectado, sujeta a determinadas exigencias de servicio público que se imponen a través de los títulos habilitantes para el desarrollo de la actividad.

Finalmente, la posición en el mercado de las telecomunicaciones no tiene un carácter estático sino que depende de la dinámica del mismo, atendiendo a la implantación del servicio y la intervención de los distintos operadores, bajo los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, disponibilidad, adaptabilidad, permanencia, no exclusividad, neutralidad económica y equilibrio, entre otros, que se fijan en la Ley 11/98 (art. 35 ) y normas reglamentarias, como el R.D. 1736/98, de 31 de julio (art. 4 ), por lo que la adaptación o transformación de los títulos a la nueva Ley ha de venir referida a la situación del mercado en dicho momento, y no resulta justificado invocar situaciones futuras, cuyo alcance no aparece totalmente definido, para pretender una modificación del título que no se corresponde con la situación actual, pues ha de ser la dinámica o desarrollo de la actividad, intervención de nuevos operadores, implantación de redes,..., la que determine, en su caso, las modificaciones en las condiciones de prestación de la actividad, de la misma manera que condiciona la intervención de nuevos operadores que ha de ajustarse a los principios a que antes se ha hecho referencia.

Desde estas apreciaciones generales, deducidas de la normativa aplicable, y continuando con la resolución de las cuestiones suscitadas por las partes, se observa respecto del procedimiento de transformación, que si bien permite llevar a cabo las adaptaciones y modificaciones precisas derivadas de la misma, en los términos expuestos, en modo alguno contempla aspectos como las modificaciones de ámbitos territoriales o la unificación de las licencias o autorizaciones resultantes de la transformación, que como señala la Administración en los documentos antes indicados corresponden a otros procedimientos en los que han de intervenir los órganos competentes para ello, como es el caso de la modificación de licencias a que se refiere el art. 18.5 de la Ley 11/98 y el art. 16.4 de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, o la transmisión de títulos al amparo de los arts. 114 y 115 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a la que se remiten las normas sectoriales de telecomunicaciones, como los arts. 18 y 19 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable a que se refiere la propia recurrente en la demanda.

La primera alegación de la recurrente se refiere a que la liberalización operada en el ámbito de las telecomunicaciones, en virtud de la cual determinados servicios públicos de titularidad estatal han perdido tal carácter, determina que las garantías aportadas cuando se otorgó la concesión originaria dejan de tener sentido respecto de los servicios liberalizados, dejando de estar sujetos a concesión y pasando a la prestación bajo licencia B1, a cuyo efecto la transitoria 1ª.4 de la Orden de Licencias faculta al Ministerio para determinar los derechos y obligaciones que subsisten, sin que el Ministerio pueda declinar tal responsabilidad invocando la transitoria primera, nº 6 de la LGT que atribuye a la CMT la competencia para reequilibrar los derechos y obligaciones de los títulos resultantes de la transformación y los obtenidos al amparo de la Ley, pues ello se refiere a una actuación posterior. Mantiene que la garantía a que se refiere la disposición adicional segunda de la LGT respecto de las licencias tiene carácter excepcional para cuando la Ley se remita a ella directamente, añadiendo que el hecho de que los titulares de licencias B1 estén sujetos al régimen de obligaciones de servicio público no ha supuesto que los nuevos titulares se hayan visto compelidos a prestar garantía, lo que supone un trato discriminatorio.

Frente a ello, la Administración sostiene que ha de mantenerse tal garantía con apoyo en las previsiones del art. 21.2 y la disposición adicional segunda de la LGT sobre aplicación a las licencias individuales de la LCAP, no sólo cuando exista limitación de número sino cuando se impongan a su titular obligaciones de servicio público (art. 35 LGT ), señalándose expresamente en el art. 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 (OMLI) la obligación de constituir garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, obligaciones que para el recurrente resultan del Pliego de condiciones.

Efectivamente, y como ya se decía en la sentencia de esta Sala, citada, "el art. 21.2 de la LGT establece la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de las licencias individuales con limitación de número, pero el art. 35 de la misma Ley , tras establecer la sujeción al régimen de obligaciones de servicio público de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya instalación o explotación se requiera licencia individual y la posibilidad de someter a obligaciones de servicio público, en los términos de la sección 4ª del mismo capítulo (servicios obligatorios), dispone en el nº 3 que en los términos de la disposición adicional segunda, respecto de las obligaciones de prestación del servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, de 18 de mayo , preceptuando dicha disposición adicional segunda que "A los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35 ", siendo más concreta la OML al establecer en el artículo 16.3 para las licencias individuales, en el caso de que sean impuestas obligaciones de servicio público, la necesidad de constituir a favor del Ministerio una garantía afecta al cumplimiento de dichas obligaciones en la forma y cuantía previstas en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas. Lo que desvirtúa la argumentación de la parte que se funda, esencialmente, en la liberalización de determinados servicios y la desaparición de la sujeción a concesión para su prestación, entendiendo que en cuanto ahora se sujetan a licencia individual tal garantía no resulta exigible, pues los preceptos examinados ponen de manifiesto la posibilidad y procedencia de exigir tal garantía de acuerdo con la Ley 11/98 para los nuevos títulos en los referidos supuestos.

A ello ha de añadirse que el propio recurrente reconoce implícitamente la sujeción a tales obligaciones de servicio público cuando señala que de acuerdo con el art. 35 LGT los titulares de licencias B1 siempre están sujetos a ellas, desprendiéndose igualmente del Pliego de Bases, singularmente la bases 24 y 38, y de la propia resolución de transformación de 23 de octubre de 2000, tanto al definir el contenido de la licencia al señalar entre los derechos y obligaciones que mantienen su vigencia las obligaciones de servicio público, como al delimitar las obligaciones, ello en aplicación de las previsiones de la disposición transitoria primera , nº 4 de la LGT , que exige recoger en la resolución de transformación tanto los derechos y obligaciones que se fijan en dicha Ley como los que se mantienen del anterior título que se transforma.

En consecuencia, ha de desestimarse también la pretensión de suprimir la obligación de constituir garantía respecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas en razón de la licencia individual, no sin antes señalar que los términos en que se exige la misma y en cuanto resultan de aplicación a los títulos obtenidos al amparo de la referida Ley 11/98 , no se aprecia trato discriminatorio al respecto ni desequilibrio en las condiciones de competencia. Todo ello sin perjuicio de la modificación de la situación que pueda suponer la asunción de tales obligaciones por otros operadores y la consiguiente incidencia en la garantía prestada, como señala la resolución de reposición, y como se ha indicado antes por el carácter dinámico de la posición en el mercado y su incidencia en las condiciones de prestación de la actividad, circunstancias de futuro y no precisadas que por su propia naturaleza carecen de virtualidad a los efectos aquí pretendidos respecto de la transformación del título.

Entiende la parte recurrente que la obligación de cobertura de red en la demarcación asumida en la concesión original, debería haber sido suprimida o modificada en la transformación del título, en el sentido de establecer medidas compensatorias que restablezcan el equilibrio económico respecto de los nuevos operadores.

Sin embargo, tal postura no puede compartirse, pues el carácter de obligación de servicio público de la cobertura de red resulta, como mantiene la Administración, del art. 44.2 del Real Decreto 1736/98, de 31 de julio , que desarrolla el título III de la LGT en lo relativo al servicio universal y obligaciones de servicio público, que expresamente identifica como tal: las de extensión de la red de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.2.b) y 42 de la LGT , considerándose igualmente como tal en la disposición adicional cuarta de la Orden de 14 de octubre de 1999, que regula las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, y que, contrariamente a lo sostenido en la demanda, resulta congruente con las demás normas citadas. A tal efecto el art. 40.2.b) de la LGT , en cuanto se refiere a los servicios de líneas y redes, ha de entenderse que incluye la extensión o cobertura de las mismas y así se interpreta normativamente cuando se refiere al mismo el citado art. 44.2 del Real Decreto 1736/98 .

En consecuencia y dado que de conformidad con la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 , la transformación del título no supone exoneración de las obligaciones asumidas en el mismo y que dicha obligación no resulta incompatible con las previsiones de la nueva Ley, ha de entenderse conforme a derecho el mantenimiento de tal obligación de cobertura de red en la resolución de transformación. A ello ha de añadirse la circunstancia de que la propia resolución de reposición señala que la garantía prestada al respecto debe tener carácter temporal e ir disminuyendo de forma proporcional a la ejecución del plan de despliegue previsto, criterio que se acomoda al cumplimiento por el interesado, no resultando justificada una eliminación previa de la garantía, como se solicita en la demanda, incompatible con su finalidad.

Todo lo cual lleva a desestimar también la pretensión examinada en este fundamento de derecho.

Por último, la recurrente entiende que debe ser indemnizada por la alteración del equilibrio financiero que ha supuesto la transformación del título, con la anulación del mismo, la entrada de nuevos competidores a la prestación del servicio, la reducción del plazo del título, entendiendo que equivale a una expropiación del derecho, cuya indemnización es inexcusable de acuerdo con el art. 33 de la Constitución y que, aun cuando se entendiera que la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 exime de indemnización por la alteración del equilibrio financiero derivado de la transformación, ello no alcanza a la defectuosa transformación operada, manteniendo situaciones de desventaja, garantías y obligaciones no adaptadas a la nueva situación.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues la indemnización solicitada por la alteración o lesión de un derecho deriva del alcance del mismo y, tratándose de una concesión administrativa, de las condiciones en que se otorgó, que en este caso se reflejan tanto en el art. 27 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2066/96 como en la base 26 del Pliego, que expresamente establecen que no dará derecho a indemnización la alteración del servicio, la entrada de nuevos competidores ni la alteración de las condiciones de prestación que se deriven de disposiciones legales o de normativa comunitaria, lo que significa que el derecho obtenido por la concesión incluía esas delimitaciones que, por lo tanto, una vez producidas, no constituye una alteración o modificación ajena a su contenido que el titular no tenga obligación de soportar, por lo que no cabe indemnización y tampoco hablar de expropiación.

Por otra parte, tratándose de la modificación operada por el legislador, habría de estarse a las previsiones del art. 139.3 de la Ley 30/92 , que reconoce el derecho a indemnización por actos legislativos cuando así se establezca en los mismos y en los términos que especifiquen dichos actos, lo que llevaría igualmente a la desestimación de la pretensión, pues la Ley 11/98 no sólo no establece la indemnización para las alteraciones que puedan sufrir los titulares de las concesiones previas por la transformación en los títulos correspondientes recogidos en la misma, sino que expresamente señala en su disposición transitoria primera, nº 6, in fine, que "los derechos y obligaciones que se establezcan, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, no darán derecho a indemnización a los operadores por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó su título habilitante".

Finalmente, la alegación de indemnización por defectuosa transformación queda desvirtuada al rechazarse en los fundamentos anteriores las alegaciones en que se funda.

Resta por examinar lo referente a la remisión que se hace en el apartado Noveno de la Resolución a la CMT; sobre lo que ya se ha señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia en relación con las competencias que se atribuyen por la ley y disposiciones de desarrollo para la transformación de títulos, -al órgano que otorgó las concesiones-, o para el desarrollo del nuevo régimen de liberalización del sector, cabe añadir que la cita de los preceptos legales que justifican la competencia de la CMT para llevar a cabo actuaciones en la modificación del título habilitante, en modo alguno supone infracción del ordenamiento jurídico, sino aplicación del mismo que, además, no limita ni excluye el ejercicio de otras competencias que le vengan legalmente atribuidas modificaciones que, por otra parte, han de llevarse a cabo mediante expediente contradictorio, lo que responde a una exigencia general de la Ley 30/1992, de 30 de Noviembre , en cuanto a la participación de los interesados en todo tipo de procedimientos y la intervención de la CMT está expresamente prevista en la propia Disposición Transitoria primera, apartado seis, que es el precepto mencionado en la resolución impugnada que, por lo expuesto, no se estima vulnerado." (fundamentos de derecho cuarto a octavo)

Esta Sala subscribe las consideraciones formuladas por la Sentencia recurrida, tal como ya hemos indicado ante alegaciones semejantes en las resoluciones antes mencionadas. En particular, en la Sentencia de 6 de abril de 2.005 (RC 6.113/2.002 ), examinamos la aplicación de la normativa alegada a las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La recurrente aduce, en síntesis, en sus dos primeros motivos de casación que el mantenimiento de la garantía definitiva en el ámbito de la licencia individual del Tipo B1 constituye una condición que resulta mucho más onerosa para su titular que las licencias B1 que actualmente vienen otorgándose de conformidad con lo previsto en la Orden de 22 de septiembre de 1998, lo que constituye, a su juicio, una lesión del principio de igualdad y no discriminación entre operadores, y una distorsión de la competencia cuya única forma de reequilibrarla es suprimiendo las condiciones que supongan una desventaja competitiva para los antiguos titulares, o imponiendo a los nuevos condiciones similares.

En un principio, no ofrece ninguna duda el mantenimiento de porcentaje de garantía del 10% que se refiere a la concesión audiovisual, que pervive a raíz de la transformación, al no haber afectado la nueva normativa a la prestación del servicio de televisión, que continúa en su condición de servicio público, tal cual estaba configurado por la Ley del Cable, conforme a la Disposición Derogatoria de LGT. Es obvio que habiéndose establecido en el contrato concesional dicha garantía por importe de 800.000.000 pesetas para todos los servicios de telecomunicaciones, al haberse escindido en la LGT los que continúan en el régimen concesional -servicios de difusión-, y los que se liberalizan, se haya divido la garantía proporcionalmente, en previsión de las posibles vicisitudes a que pudieran verse sometidos los unos con independencia de los otros. En consecuencia, la parte correspondiente a esos servicios audiovisuales no son sino una consecuencia del contrato, cuya cláusula 8ª establecía que "para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor de la Administración garantía definitiva en la forma señalada en la base 19 del pliego por un importe de 800.000.000 pesetas,...".

Mayores dificultades plantea el mantenimiento del 90% de garantía que se declara aplicable a la parte correspondiente a la licencia tipo B1. En una primera aproximación al problema planteado, parece que efectivamente, como señala la recurrente, rompería el equilibrio competitivo mantener una garantía para unos operadores, cuando la misma no se establece para los nuevos, al no exigirse a los mismos las obligaciones cuyo cumplimiento garantiza, que se encontrarían respecto de los antiguos en una posición de ventaja no aceptable en un régimen liberalizado. Ahora bien, esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de "Lince Telecomunicaciones S.A.", e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tiene de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, "se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases". Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos (DT 1ª.6 LGT), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Es necesario destacar que la garantía del 90% se mantiene para responder del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, contenidas en los artículos 35 y 36 de LGT , sin las cuales no sería viable el sistema liberalizado que en ella se instaura. Por ello, su Disposición Adicional Segunda señala que "a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35 ". En concordancia con ello, el artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 establece la constitución, a disposición del Ministerio de Fomento, de una garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, que se impongan al titular de una licencia individual en las que se reconozca genéricamente el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada. La garantía impuesta a la entidad recurrente tiene, por tanto, suficiente base normativa, ya que responde a determinadas obligaciones que entran en el ámbito del artículo 35 LGT , y que derivan además de una compensación al reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada, conforme se establece en el art. 44.2 del Reglamento del Servicio Universal. Las obligaciones de mantener niveles de calidad uniforme en la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, venía impuesta por el artículo 11 de la Ley del Cable , y así se expresa en la base 24 del Pliego de Bases Administrativas y de condiciones técnicas que debía regir el concurso por el que se adjudicó la concesión. En la normativa de LGT se recoge en el artículo 37.1 , cuando se define el servicio universal de telecomunicaciones -servicio que tiene según el art. 36.a ) la categoría de servicio público-, como "el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada".

Por otra parte, la obligación de extensión de la red venía impuesta por la Base 24 en su relación con el artículo 11 de la Ley del Cable y el 26 Real Decreto 2006/96 , y en la Base 38, y su configuración como servicio obligatorio de los referidos en el art. 36. b) LGT deriva de que constituye el soporte de los servicios a que se refiere el art. 40.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ). Así lo entendió también el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de marzo de 2000. En cualquier caso, la Disposición Transitoria Primera de este Reglamento señala que "hasta la determinación de los servicios obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Reglamento , se considerarán como tales los que se encuentren fijados en los contratos concesionales para la prestación de los servicios portadores y finales, vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento", y se añade que "hasta que se determinen los operadores obligados a su prestación, habrán de llevarlos a cabo los titulares de los referidos contratos".

Ya se dijo anteriormente, que la Orden de Transformación mantiene la vigencia de las obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, que impide como fórmula para el reequilibrio entre operadores el eximir a los antiguos titulares de sus obligaciones de servicio público. Es cierto que esta Disposición ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000 , pero ello no quita que la posibilidad en ella prevista tenga su encaje en lo dispuesto en la DA 4ª de la Orden de 14 de octubre de 1999 y, sobre todo en la DT 6ª LGT, cuando señala que "a efectos de garantizar el equilibrio entre los derechos y obligaciones de los titulares de licencias otorgadas al amparo de esta Ley y los que se establezcan para quienes obtengan la transformación de los títulos anteriormente otorgados, podrán establecerse por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Se tomarán, para ello, en consideración, las impuestas conforme a la legislación anterior, y las derivadas de la nueva legislación".

Siendo ello así, e incluyéndose entre estas obligaciones las mencionadas anteriormente, no puede considerarse inadecuada el mantenimiento de la garantía, pues ello es consecuencia de lo establecido en la DA 2ª de LGT, en la que se señala que "a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35 ", régimen que ampara el establecimiento de garantía para responder del cumplimiento de dichas obligaciones.

Lo hasta ahora razonado, permite concluir que no existe lesión de los principios de igualdad, no discriminación y libertad de empresa, dada la diferente postura -autorizada legalmente- en que se encuentran los nuevos operadores respecto de los antiguos, al haber atribuido a éstos una serie de obligaciones que son indispensables para el mantenimiento del servicio universal, con lo que el posible desequilibrio que pudiera existir resulta objetivo y razonable, en aras a la consecución de que los servicios lleguen a todos los ciudadanos en condiciones de calidad y precios asequibles." (fundamento de derecho segundo)

A lo anterior hemos de añadir las siguientes consideraciones en relación a la concreta formulación del presente recurso 7.913/2.003. Respecto de los motivos segundo a cuarto, la respuesta dada en el fundamento jurídico reproducido de la Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2.005 atiende a todas las cuestiones suscitadas sobre el fundamento del sostenimiento de la exigencia de la cobertura territorial como obligación de servicio público, la no afectación del equilibrio concesional y la no conculcación del principio de igualdad y no discriminación en relación con los restantes operadores.

Respecto de la alegación de incompetencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología formulada como tercer submotivo del segundo motivo, la misma ha de ser también rechazada, como hizo la Sala de instancia en el fundamento de derecho octavo. En efecto, la disposición transitoria primera , apartado 6.d) cuarto párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril ) atribuye expresamente la competencia controvertida al órgano administrativo que otorgó la concesión que se transforma.

En relación con el motivo de casación quinto es necesario precisar que constituye una cuestión nueva. En efecto, aunque en virtud de las razones ya expuestas habría de ser desestimado en cualquier caso, ya que de dichas consideraciones resulta que no puede hablarse de desequilibrio del contrato concesional como consecuencia de la transformación del título habilitante, el motivo se configura como infracción de una obligación de indemnización al amparo del artículo 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no planteada en la instancia. Así pues, en puridad, el motivo ha de ser inadmitido.

Finalmente, el sexto motivo sobre el sostenimiento del 90% de la garantía definitiva está también respondido de manera expresa en el fundamento jurídico reproducido de nuestra Sentencia de 6 de abril de 2.005 .

Sobre el motivo séptimo, relativo a la infracción del plazo legal para completar el proceso de transformación del título habilitante.

El séptimo motivo se fundamenta en el incumplimiento del plazo legal señalado para completar el proceso de transformación, con infracción del apartado 6.c) de la disposición transitoria 1ª de la Ley 11/1998 y del apartado 2 de la disposición transitoria 1ª de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1.998 .

Dicha solicitud constituye una cuestión nueva no planteada en la instancia ni tratada por la Sentencia recurrida, por lo que debe ser rechazada a limine.

En efecto, pese a que la recurrente aduce que en el otrosí cuarto del escrito de demanda se hacía reserva de cuantas acciones legales procedieran al objeto de obtener la indemnización por daños y perjuicios a que tuviera derecho, ni existe tal otrosí cuarto en su demanda, ni aunque así fuera tal alegación tendría relevancia alguna al respecto, puesto que en ningún caso dicha reserva supone el planteamiento de la cuestión que ahora se formula. En cualquier caso no hay inconveniente en reseñar que sobre esta misma cuestión hemos dicho lo siguiente:

"TERCERO.- En su último motivo de casación el recurrente alega que al haberse demorado la resolución por la que se procedía a la transformación del título habilitante, solicitado el 28 de agosto de 1998, hasta el 19 de abril de 2000, cuando la DT 1ª.6º de la LGT disponía que lo fuera antes de 30 de julio de 1999, lo que determinó que los avales prestados en garantía de determinadas obligaciones fueran cancelados y devueltos el 7 de noviembre de 2000, se ha lesionado el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional , debiendo restablecerse la situación jurídica individualizada consistente en el coste del indebido mantenimiento de los avales.

En primer lugar, no es procedente el acogimiento de esta petición referida a la garantía del 90% a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento, respecto de la cual, aunque está ligada al acto que se recurre, hubiera sido preciso que se declarara la procedencia de su devolución, lo que, como quedó dicho, no es procedente.

Respecto del resto de los avales devueltos, la sentencia recurrida se limita a decir que "sin que por todo lo argumentado, se aprecie ninguna anormalidad en funcionamiento del Ministerio de Fomento, por lo que se refiere al mantenimiento de los avales que pudieran determinar una responsabilidad de aquél, susceptible de indemnización".

Es obvio que la sentencia no tiene en cuenta que la DT 1ª de LGT dispone que los títulos habilitantes deberán ser transformados antes del 1 de agosto de 1999, y este plazo no se cumplió por la Administración, que dictó su resolución el 19 de abril de 2000. Ello impone la estimación del motivo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición de indemnización equivalente al coste de los avales, es una petición de indemnización, no ligada a nulidad de acto alguno objeto del recurso contencioso-administrativo, sino que se trata de una petición de responsabilidad patrimonial que tiene su propia autonomía, será por el procedimiento previsto en la Ley 30/1992 (artículos 139 y siguientes ), como deba hacerse la oportuna petición ante la autoridad competente, que es la que tendrá que resolver si aquel retraso genera o no responsabilidad, y, en caso afirmativo, cuantía de la misma; sin que la jurisdicción contenciosa-administrativa pueda pronunciarse al respecto hasta que haya recaído resolución firme en vía administrativa." (fundamento de derecho tercero de nuestra Sentencia de 13 de abril de 2.005 -RC 6.113/2.002 -)

Dichas razones hubieran determinado en último término el rechazo de la pretensión de indemnización ligada a la resolución impugnada, pretensión que habría de ser formulada, en su caso, de forma autónoma.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos conlleva la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,