STS, 3 de Octubre de 2003

Don Esteban, doña Nuria, doña Penélope, don Franco, doña Rosario, doña Soledad, doña Valentina, Doña María Luisa, doña María Milagros y don Joaquín presentaron demanda ante el Juzgado de lo Social de Teruel en base a los siguientes hechos: Todos los demandantes, que ostentan categoría profesional de ATS/DUE, han satisfecho al Colegio de Enfermería de su provincia las cuotas correspondientes a los años 1997a 2001, por un importe total de 747,18 ¤. Por resolución de 22 de junio de 1998 el INSALUD resuelve hacer efectivos a sus Médicos Inspectores los gastos de incorporación al Colegio de Médicos y el abono de las cuotas de carácter colegial, previa declaración del funcionario de no utilizar su condición de médico para funciones ajenas a su puesto de trabajo. Los demandantes afirman no utilizar su condición de ATS/DUE para otras funciones ajenas al ejercicio de su funciones en el INSALUD. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se les reconozca el derecho a percibir las cuotas colegiales abonadas al Colegio de Enfermería durante los años 1997 a 2001, en la cantidad de 747,18 ¤ para cada uno de ellos.

El día 13 de junio de 2002 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social de Teruel dictó sentencia el 3 de julio de 2002 en la que estimando la demanda, declaró el derecho de los demandantes al reintegro de la cantidad satisfecha por las cuotas colegiales, en la cantidad de 747,18 ¤ a cada uno, y condenó al INSALUD al abono de estas cantidades. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Los demandantes Esteban, Nuria, Penélope, Franco, Rosario, Soledad, Valentina, María Luisa, María Milagros Y Joaquín prestaron sus servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, en el período 1997-2001, con la categoría profesional de ATS/DUE y nombramiento en propiedad, interino o eventual de personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social; 2º).- Para el ejercicio de la actividad profesional como ATS/DUE es requisito indispensable estar dado de alta en el Colegio Oficial correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 2/74 de 13 de febrero sobre normas reguladoras de los Colegios Profesionales en su redacción dada por la Ley 7/97 de 14 de abril de Medidas Liberalizadoras en Materia de Suelo y Colegios Profesionales; 3º).- Los demandantes han abonado las cuotas de colegiación en el Colegio Oficial de Enfermería de su provincia, por los períodos 1997 a 2001, por un importe total de 124.320 pesetas, 747,18 Euros conforme al Hecho Cuarto de la demanda; 4º).- Los demandantes presentan declaración firmada expresiva de que no utilizan su condición de ATS/DUE para otras funciones ajenas al ejercicio de sus servicios en el Instituto Nacional de la Salud; 5º).- Por Resolución 22-6-1998, con eficacia desde el 1-10-1998, el Instituto Nacional de la Salud resuelve hacer efectivos a los Médicos Inspectores con puesto de trabajo en dicho organismo los gastos de incorporación al Colegio de Médicos y abono de las cuotas de carácter colegial (sin incluir las de previsión voluntaria u otras aportaciones análogas), previa declaración del funcionario de no utilizar su condición de médico para funciones ajenas a su puesto de trabajo, lo que en fecha 11-6-1990 se acordó también por el Instituto Nacional de la Salud respecto a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social destinados en el mismo y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en 23-12-1997, respecto a los médicos que ocupen puestos en los Equipos de Valoración de Incapacidades; 6º).- Los demandantes presentaron en fecha 12 de diciembre de 2001 reclamación previa ante el Insalud, sin que haya comunicado su Resolución al respecto; 7º).- Por Real Decreto 1475/2001, de 27 de diciembre se ha procedido al traspaso a la Comunidad Autónoma de Aragón de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, disponiéndose en el mismo que los traspasos de funciones y medios objeto de dicho Acuerdo tendrán efectividad a partir del día 1 de enero de 2002, dependiendo en la actualidad las mismas del SERVICIO ARAGONES DE LA SALUD; 8º).- Por resolución de 25 de marzo de 2002 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud se acordó suprimir con efecto desde el 1 de enero de 2002 en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, el abono de los gastos de colegiación y cuotas colegiales del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, y de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo Sanitario de la Seguridad Social, transferidos mediante Real Decreto 1475/2001 de 28 de diciembre; 9º).- Reclaman los demandantes que se reconozca su derecho a percibir las cuotas colegiales abonadas al Colegio de Enfermería de su provincia en el período 1997- 2001, y se les abone la cantidad total que asciende a 124.320 pesetas (747,18 Euros), para cada uno de ellos".

Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Salud y el Servicio Aragonés de la Salud formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su sentencia de 23 de diciembre de 2002, desestimó el recurso interpuesto por el INSALUD y estimó el del Servicio Aragonés de Salud y le absolvió de los pedimentos formulados en su contra en la demanda inicial.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Aragón, el Instituto Nacional de la Salud, actualmente Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 6 de mayo de 2002. 2.- Infracción por interpretación errónea del art. 2 del RD 1475/2001.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por el Servicio Aragonés de la Salud, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente la nulidad de las presentes actuaciones.

Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose finalmente para el día 24 de Septiembre de 2003 la celebración de tales actos.

La cuantía litigiosa del presente proceso no alcanza la suma de 1803'04 euros que el art. 189-1 de la LPL fija como límite mínimo para que sea posible interponer recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia. Por otro lado, ninguna de las partes de este litigio ha alegado que la cuestión debatida en el mismo afecte a un gran número de trabajadores, siendo de destacar también que ni la sentencia de instancia ni la de suplicación hacen referencia alguna a la concurrencia de tal afectación general; a pesar de lo cual se tramitó sin trabas ni obstáculos el mencionado recurso de suplicación que finalizó con la pertinente sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ.

Por consiguiente, siendo la cuantía de este litigio inferior al límite antedicho y no apareciendo por parte alguna en las fases de instancia y suplicación de este litigio la declaración de que la cuestión en él debatida es de afectación general, se hace necesario examinar si esta afectación general existe o no, pues su concurrencia y la posibilidad de ser apreciada es lo que genera la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso. Por ello esta Sala ordenó oír a las partes sobre esta específica problemática.

Se plantea, por tanto aquí y una vez más, el problema del entendimiento y aplicación del concepto de la afectación general o múltiple que el art. 189-1-b) de la LPL exige como requisito ineludible para que en los procesos con cuantía inferior a 1803'04 euros sea posible interponer recurso de suplicación. Como es sabido, este problema fue abordado y resuelto por nueve sentencias de esta Sala de fecha 15 de abril de 1999, y por otras muchas posteriores. Pero los cuatro años transcurridos desde que se dictaron aquellas nueve sentencias que iniciaron la referida doctrina, han puesto de manifiesto determinadas dificultades, inconvenientes y disfunciones, lo que aconsejó reabrir el debate sobre esta compleja materia, llevando a cabo, si fuese preciso, una reelaboración o reestructuración de tal doctrina. Y a consecuencia de este nuevo debate y análisis, la Sala, constituida en Pleno de acuerdo con lo que dispone el art. 197 de la LOPJ, llega a las conclusiones que se expresan en los siguientes fundamentos de derecho.

El art. 189-1-b de la LPL admite la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque la cuantía del proceso no llegue a 1803'04 euros, en los casos, "seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes."

La cuestión clave es, por consiguiente, delimitar y determinar el concepto de "afectación general" que este precepto maneja.

A este respecto, debe comenzarse indicando que la "afectación general" es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene en efecto una base fáctica, no se agota con ella sino que la trasciende. No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 142/1992 de 13 de Octubre declaró que la exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto"; criterio que se reitera en las sentencias de dicho Tribunal 144/1992 de 13 de Octubre, 162/1992 de 26 de Octubre y 58/1993 de 15 de Febrero.

Conforme a lo que se declara en el art. 189-1-b), para que exista afectación general es necesario que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social"; lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado. Hay conflicto cuando un empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales derechos, o la interpretación que aquél y éstos hacen de una norma legal o convencional es manifiestamente contraria; aún cuando tales situaciones no hayan dado lugar, en un momento determinado, a la presentación de numerosas demandas ante los Tribunales. Lo cual es también esencialmente predicable de las reclamaciones frente a la Seguridad Social de sus beneficiarios, sobre todo en los supuestos en que las entidades gestoras utilizan uniformes criterios interpretativos para resolver los actos masa objeto de su competencia.

La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores" (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

Es necesario tener en cuenta, además, que la vía especial de recurso que admite el art. 189-1-b) de la LPL no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189-1-b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley".

Sentadas las precisiones expuestas en el precedente razonamiento jurídico en orden a la noción de afectación general, se hace necesario explicar los modos o sistemas que tienen que seguir los Tribunales de Justicia para poder apreciar la concurrencia de la misma en cada proceso concreto. Y a este respecto, se destaca que el texto literal del art. 189-1-b) de la LPL, se refiere a tres posibilidades o modalidades diferentes, a saber: a).- que esta afectación general sea notoria; b).- que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y c).- que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". De esta triple diferenciación, tal como queda expresada en el precepto de que tratamos, se pone en evidencia que, conforme a los mandatos del mismo, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para estas dos últimas situaciones, el legislador no exige la alegación ni la probanza de la comentada afectación; la impone únicamente en el segundo de los supuestos enumerados, lo que hace lucir que en los otros dos no es necesario el cumplimiento de tal exigencia.

Profundizando un poco más en relación con las tres distintas modalidades o maneras de apreciación de la afectación múltiple, consignamos las consideraciones siguientes:

1).- La idea de notoriedad encierra no poca imprecisión, no siendo fácil fijar sus perfiles definitorios. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986, de 19 de mayo, declaró que "la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural".

Sin embargo, en nuestro derecho, el concepto de notoriedad es tratado en el art. 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero del 2000, de forma muy exigente y rigurosa, pues tal precepto dispone que "no es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

La notoriedad regulada en el art. 189-1-b) de la LPL no es la misma que la referida en el art. 281-4 de la LEC. La notoriedad precisa para apreciar la concurrencia de la afectación múltiple que abre el acceso al recurso de suplicación en el proceso laboral, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el mencionado art. 281-4, pues mantener esta idea rigurosa y extremada de la notoriedad, en la aplicación del art. 189-1-b), equivale a convertirla en una exigencia inútil y ociosa, pues es prácticamente imposible que el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores, sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos; exigir una notoriedad tan acusada e intensa supone vaciar de contenido a este concepto y a hacerlo inoperante. La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria. En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación.

Como ya se ha dicho, en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación.

2).- Según el mandato contenido en el art. 189-1-b) de la LPL tampoco es necesario la alegación y prueba de la afectación general en los casos en que la cuestión debatida "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Se trata de una categoría próxima a la idea de notoriedad, que maneja el precepto comentado, pero en la que el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad, de ahí que se exija que las partes intervinientes en el proceso no hayan puesto en duda la concurrencia de tal afectación múltiple. Por ello, es obvio, que para que pueda tener lugar la aplicación de este supuesto, es de todo punto necesario que se produzca esta posición de las partes en el proceso en relación con la afectación general; es decir, que ninguna de las partes se haya opuesto a la misma. Si en la litis consta la oposición de alguno de los intervinientes en ella, no es posible acogerse a este sistema de apreciación de la afectación múltiple.

Ahora bien, en cualquier caso es indiscutible que en estos concretos supuestos no es necesario que las partes hayan alegado y probado la concurrencia de la afectación general.

3).- En los restantes casos, es decir, aquéllos que no tienen encaje en los números 1 y 2 inmediatos anteriores, casos que son los que el art. 189-1-b) menciona en segundo lugar, sí es necesaria dicha alegación y prueba de la afectación múltiple. En estos casos, la falta de una y otra o la insuficiencia o inoperancia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia de afectación múltiple.

En primer lugar será el Juez de lo Social de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1803'04 euros, concurre o no afectación general. Siendo obvio que para ello tiene que atenerse a los criterios y exigencias que se han venido exponiendo en los razonamientos precedentes.

Similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos, como se desprende de lo dispuesto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 6 de mayo, 15 y 22 de julio, 28 de septiembre, 20 y 30 de octubre, y 21 de diciembre de 1992; 11 de febrero, y 23 y 27 de marzo, 7 y 20 de abril, 17 de mayo, 21 de junio, 28 de septiembre, 29 de octubre y 22 de noviembre de 1993; 21 y 31 de enero, 9 y 24 de febrero, 7 y 16 de marzo, 5 de mayo y 17 de noviembre de 1994; 26 de mayo y 20 de junio de 1995; 9 y 18 de julio, 20 y 27 de septiembre, y 21 de noviembre de 1996; 17 de febrero, 7 de marzo, 25 de septiembre y 14 de noviembre de 1997; y 9 de marzo, 22 de julio y 6 de octubre de 1998.

Es conveniente destacar, por último, que de la doctrina expuesta en los anteriores párrafos y fundamentos de derecho se deriva la importante consecuencia de que en aquellos casos en los que esta Sala ha declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión determinada y concreta planteada ante ella, que la misma afecta a todos o a un gran número de trabajadores, tal declaración, en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación múltiple, como ya se explicó, un concepto jurídico.

Aplicando las consideraciones precedentes al presente litigio, se llega a la conclusión de que la propia naturaleza y caracteres de las cuestiones que en él se ventilan y los elementos y circunstancias que en éstas concurren, ponen en evidencia que las mismas afectan a un número muy elevado de trabajadores. Téngase en cuenta que la pretensión ejercitada versa sobre el pago, por parte de la entidad gestora a ATS-DUE de la Seguridad Social, de las cuotas satisfechas por éstos a su Colegio profesional, siendo de conocimiento general e inconcuso, en el ámbito de las relaciones del personal estatutario de la Seguridad Social, que normalmente la entidad gestora se niega a efectuar tal pago y que son numerosos los ATS-DUE que sostienen que dicha entidad está obligada a satisfacerlo y que debe llevarlo a efecto. También en esta litis es objeto de discusión qué entidad gestora es la responsable del abono de las cuotas colegiales reclamadas, problema generado como consecuencia de las transferencias de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud (Insalud) a distintas Comunidades Autónomas que se produjeron el 1 de enero del 2002; siendo patente también de forma palmaria que esta problemática afecta a gran número de ATS de la Seguridad Social, pues en dichas transferencias los que servían al Insalud en aquel momento pasaron a depender de la Comunidad Autónoma correspondiente, y a la gran mayoría de ellos no se les había abonado por aquél las cuotas colegiales de los últimos años servicios en el mismo; centrándose por ello la cuestión (que afecta a todos esos ATS) en dilucidar si el abono de esas cuotas ha de ser efectuado por el Insalud (hoy, Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, en siglas Ingesa) o por la Comunidad Autónoma. Ratifica y confirma esta conclusión de que las cuestiones aquí debatidas tienen afectación general, los numerosísimos pleitos y recursos pendientes que tienen por objeto dar solución a dichas cuestiones.

Por tanto, en esta litis cabe interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, siendo correctos los trámites y actuaciones llevados a cabo, lo que obliga a entrar en el análisis de los requisitos y condicionamientos, y en su caso del fondo, del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Los demandantes vinieron prestando servicios, como ATS-DUE de la Seguridad, al Insalud en Aragón, hasta que, en virtud de lo establecido en el Real Decreto 1475/2001, de 27 de Diciembre, pasaron a desempeñar sus funciones para el Servicio Aragonés de Salud, dependiente de la Diputación General de Aragón.

El 8 de marzo del 2002 dichos demandantes presentaron ante el Juzgado de lo Social de Teruel la demanda origen de las presentes actuaciones, dirigida contra el Insalud y el Servicio Aragonés de Salud, en la que solicitaron que se condenase a estos demandados a abonar a los actores el importe de las cuotas colegiales que éstos había satisfecho por su cuenta al Colegio Oficial de Enfermería, en el período comprendido desde 1997 a 2001, ambos años inclusive. El importe total reclamado por cada uno de los actores asciende a 747'18 euros.

El Juzgado de lo Social de Teruel dictó sentencia estimando íntegramente dicha demanda y condenando solidariamente a los dos organismos demandados al pago de las cantidades pedidas en aquélla. Contra esta sentencia formularon recursos de suplicación los demandados; siendo estos recursos separados e independientes entre sí. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su sentencia de 23 de diciembre del 2002, desestimó el recurso del Insalud y acogió favorablemente el interpuesto por el Servicio Aragonés de Salud; esta Sala llegó a la conclusión de que el Insalud es el único responsable del pago de las cuotas colegiales reclamadas, y por ello le condenó a hacer efectivo el mismo, y en cambio absolvió de las pretensiones de la demanda al Servicio mencionado.

Contra la referida sentencia de la Sala de lo Social de Aragón, el Insalud, "actualmente denominado Instituto Nacional de Gestión Sanitaria conforme al art. 15 del Real Decreto 840/2002, de 2 de agosto" interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En este recurso se alega como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 6 de mayo del 2002; pero esta sentencia alegada no puede ser calificada como contrapuesta a la recurrida. Esto es claro por cuanto que mientras en esta sentencia recurrida se trata, como ha quedado dicho, de una reclamación que se formula por quien tiene la condición de personal estatutario ligado mediante una relación de servicios, primero con el INSALUD y luego, tras la transferencia acordada por el Real Decreto 1475/2001, con el Servicio Aragonés de Salud; la sentencia de contraste se refiere a la responsabilidad de la Administración Pública competente en el abono de cantidades salariales reclamadas por trabajadores que prestan servicios en centros de enseñanza privada concertada. La diferencia de los supuestos decididos en las sentencias que se comparan es relevante, porque ni la Administración educativa estatal ni la autonómica tienen la condición de empleador del personal al servicio de los centros docentes concertados, sino que dicha Administración se limita a intervenir, desde una posición externa, en el marco de la relación laboral entre el centro docente y su personal en el marco de un concierto administrativo que establece determinadas obligaciones administrativas en materia de pago de salarios (sentencias de 7 y 22 de diciembre de 1993, entre otras). Por ello, la sentencia de contraste excluye la aplicación la disposición adicional 1ª Ley 12/ 1983, a tenor de la cual "la Administración del Estado tiene que "regularizar la situación económica y administrativa del personal a su servicio antes de proceder a su traslado a las Comunidades Autónomas", previendo además dicha disposición que "en todo caso, la Administración estatal será responsable del pago de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones a que tuviera derecho el personal por razón de su situación con anterioridad al traslado". La sentencia de contraste llega a esta conclusión porque en el supuesto que decide no se produce, como consecuencia de la transferencia de competencias, un cambio de posición empresarial en la relación de servicios, sino un mero cambio en el marco de las funciones y obligaciones de financiación de centros educativos privados concertados, que obviamente no queda comprendido en la disposición adicional citada. En la sentencia recurrida la transferencia de competencias afecta al personal al que se refiere el litigio y que ha sido transferido de la Administración estatal a la autonómica, con lo que se está en el ámbito de la disposición adicional 1ª de la Ley 12/1983, pues se trata de un personal con el que la Administración competente en cada momento mantiene una relación de empleo público y es claro que la transferencia determina un cambio de empleador. Ninguna de estas circunstancias concurre en el supuesto de la sentencia de contraste, donde la relación laboral existe entre el trabajador y el centro docente concertado y donde no hay cambio de empleador como consecuencia de la transferencia, porque el centro docente sigue manteniendo esta condición.

No existe, por consiguiente, contradicción entre las dos sentencias mencionadas, lo que significa que en este caso no se cumple el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina. Por ello procede desestimar el recurso de esta clase entablado por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, antes Insalud, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de diciembre de 2002.

Con respeto a la opinión mayoritaria de la Sala - respeto que es preciso resaltar cuando se trata de cuestión tan compleja y difícil como la relativa a la afectación general-, debemos, sin embargo, manifestar nuestra profunda discrepancia con el cambio de doctrina que se establece en la sentencia; cambio que, a nuestro juicio, no está justificado ni por la interpretación de las normas legales aplicables, ni por "dificultades, inconvenientes y disfunciones", que entendemos que no se han producido y que tampoco se derivan de la doctrina establecida por las sentencias de 15 de abril de 1999. Por el contrario, consideramos que el cambio de doctrina que ahora se introduce sí que va a tener consecuencias perjudiciales graves sobre la evolución del recurso de suplicación y sobre el efectivo control por parte de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la afectación general como vía de acceso al recurso; también tendrá una influencia perjudicial sobre la conducta de las partes, que ya no necesitarán aclarar desde la instancia su posición sobre la afectación del conflicto, con lo que de nuevo se favorecerá la adopción de posiciones estratégicas en esta materia en función del signo de la sentencia. Se fomentará así una litigiosidad artificial que se produce al confundir, en contra de las previsiones legales, la litigiosidad real con algo tan etéreo, problemático y subjetivo como es la litigiosidad potencial.

El punto fundamental de divergencia se produce en torno al propio concepto de afectación general. Esta no es una situación hipotética de conflicto "a priori" que pueda deducirse de la propia naturaleza de la pretensión ejercitada, aunque los eventuales pleitos múltiples sobre la cuestión controvertida no se hayan iniciado o no se inicien nunca. Lo que la ley exige para abrir el recurso de suplicación no es una litigiosidad potencial, sino una litigiosidad real, que se ha manifestado ya o que se está manifestando como tal y que, por ello, tiene que apreciarse "a posteriori" sobre datos empíricos, sobre hechos presentes o pasados. La ley es clara al respecto, porque si no fuera así no tendrían sentido las referencias a la prueba, a la notoriedad -que se predica siempre de hechos; no de hipótesis- y a la conformidad, que se produce también sobre los hechos, de acuerdo con la regla clásica sobre la exención de la prueba de los hechos conformes. Lo contrario supone, aunque no se acepte, la confusión práctica entre esa litigiosidad hipotética y el ámbito de aplicación de la norma que ha de ser aplicada. Toda norma jurídica es, por naturaleza, generalizable tanto en la definición del supuesto de hecho, como en la determinación de la consecuencia jurídica, y es, por tanto, susceptible de una litigiosidad potencial. Lo que ha pretendido la ley no es abrir el recurso a toda controversia con litigiosidad potencial. Esto sería contrario al carácter excepcional de la vía de acceso del artículo 189.1.b) de la LPL y llevaría además a un desbordamiento del recurso de suplicación. De lo que se trata es de permitir, frente al límite general en razón de la cuantía, que puedan acceder al recurso aquellas controversias en las que se produce el tránsito de la litigiosidad potencial a la real, es decir, cuando dentro de los afectados por la norma hay, al menos, un número significativo de personas que no comparten una determinada opción jurídica y están actuando frente a ella. La diferencia es decisiva porque no toda conflictividad posible se convierte necesariamente en conflictividad real, pues, como ya se ha dicho, no existe un conflicto real y efectivo que se diferencia de la litigiosidad posible o potencial, a no ser que se piense en la conflictividad propia y especifica del conflicto colectivo que tiene prevista una tramitación singular y asegurado el recurso a tenor del apartado f) del propio artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral. En definitiva, la diferencia entre la sentencia de la mayoría y este voto se origina la diversas finalidad asignada al excepcional recurso de suplicación justificado por la afectación general. La sentencia, sin decirlo expresamente, estima que la finalidad de este recurso es no dejar desprovisto de impugnación a determinado tipo de pretensiones, y, como éstas no vienen caracterizadas en la ley, se ve obligada a construir unas pretensiones a medio camino entre las propias del conflicto colectivo y la litigiosidad posible o potencial que implica la aplicación de toda norma general. Por el contrario, la finalidad propia de este recurso, a juicio de quienes suscriben este voto, no es amparar con recurso ningún tipo de pretensión, y sí otorgar un remedio a la contradicción jurisdiccional cuando los afectados por ésta son al menos un gran número de trabajadores o beneficiarios de la seguridad social. La evidencia de que esta es la finalidad del recurso, la muestra el origen histórico del mismo, que, como es sabido, surge cuando los pleitos de seguridad social pasaron de ser resueltos por un único juez a ser conocidos por todos los jueces de lo social del territorio nacional; también se induce de la propia letra del art. 189.1.b) de LPL, que comienza refiriéndose a "reclamaciones acumuladas...", con lo que revela que su pensamiento va dirigido a la litigiosidad real, ya que el primer indicio evidenciador de que un procedimiento afecta a una pluralidad de litigantes es que en él se acumulen sus reclamaciones.

El segundo punto de discrepancia surge en relación con la notoriedad. La notoriedad es una noción procesal que cuando se utiliza por una ley de este carácter debe interpretarse de acuerdo con la dogmática procesal. En nuestro Derecho es claro que el hecho notorio está dispensado de prueba, pero no de alegación ( art. 281.4 LEC) y ésta es una conclusión general en la doctrina científica que responde a razones de peso. En primer lugar, en el proceso civil y en el social rige plenamente el principio de aportación de parte, en sus dos vertientes de la carga de la alegación y la carga de la prueba de los hechos, lo que implica que el juez no pueda introducir de oficio hechos en el proceso, pues los órganos judiciales tienen que decidir los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando una ley disponga otra cosa en casos especiales ( art. 216 LEC) . Los hechos tienen necesariamente que ser alegados por las partes y esa es además una exigencia del principio de contradicción, pues sólo si el hecho notorio es alegado podrá la otra parte contradecirlo y pedir prueba que demuestre que no hay notoriedad o que , pese a ella ,el hecho es falso. El ejemplo de la ZPO alemana no avala ninguna conclusión contraria a lo que acaba de decirse. El art. 291 de la ley alemana establece que no necesitan ninguna prueba los hechos que son notorios para el tribunal .Pero este precepto permite al órgano judicial inadmitir la prueba sobre un hecho que él considere notorio o establecer que el hecho es notorio, pese a que una parte niegue esta cualidad, pero no autoriza al juez a introducir en el proceso un hecho no alegado porque lo considere notorio. Es cierto que el art. 189.1.b) LPL no menciona la necesidad de alegación del hecho notorio de la afectación. Pero, aparte de que en el art. 85.4 LPL sí que se precisa que la dispensa es sólo de la prueba , lo cierto es que la exigencia de alegación va de suyo, porque es sabido que los hechos entran en el proceso civil y en el social a través de la alegación de las partes y no por mediación del juez. Lo contrario supone un deslizamiento inquisitivo muy grave, porque lesiona el principio de contradicción y compromete la propia posición del juez. El equívoco sobre la supuesta dispensa de alegación surge de algún desajuste de estilo en la STC 79/1985, que no ha sido siempre correctamente interpretado, sin duda por la confusión entre la alegación de la afectación general , que es cuestión jurídica sometida al iura novit curia , y la alegación de los hechos de los que se desprende la alegación general, que es cuestión fáctica en la que rige la aportación de parte; aportación cumplida en el caso decidido por esa sentencia , pues la propia descripción del supuesto debatido en la demanda y el número de demandantes constituían la base fáctica de la afectación general. Hay que reconocer o también que la doctrina constitucional no tiene en este punto la necesaria uniformidad, como se advierte en algún pasaje de la STC 164/1992 (fj. 5º). Pero lo cierto es que cuando el Tribunal Constitucional se ha enfrentado, de forma concreta y en la ratio decidendi ,con el problema de la alegación del hecho notorio determinante de la afectación general ,ha señalado claramente que este hecho tiene que alegarse por la parte. En este sentido resulta inequívoca STC 59/1986 cuando señala que: "En principio, pues, no hay incorrección en la posibilidad de que el Juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio. Pero si esto es fácilmente admisible en cuanto a hechos o circunstancias cualitativamente complementarias, respecto del derecho o interés discutido, puede ser más discutible si el hecho pudiera afectar al fundamento mismo, básico, de la demanda o pretensión. .... Pero en todo caso sería mucho más cuestionable que el Juez, apreciándolo como hecho notorio, sustituyera a la actividad de la parte, constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Está justificada, pues, la precaución respecto a la prueba por notoriedad del hecho relevante y habrá siempre que discriminar, por tanto, si la notoriedad se refiere al hecho relevante o a los complementarios y circunstancias, por ser la aportación y alegación del primero una carga de la parte y un derecho de la contraria". Por lo demás, lo que sucede es que en la argumentación contraria se confunde la notoriedad del hecho constitutivo de la afectación general con una conclusión que puede surgir "de la propia naturaleza de la cuestión debatida" y se llama notoriedad a la intuición de que, en atención a esa naturaleza, el conflicto puede tener un litigiosidad potencial. Pero, de esta forma ya no se está hablando de la notoriedad de la existencia de un gran número de litigios sobre la cuestión debatida, sino de algo distinto: la posibilidad de que una controversia pueda generalizarse como consecuencia de la propia naturaleza del problema debatido, lo que nada tiene que ver con el número de litigios existentes sobre la misma ,sea notorio o no, porque notorio es cualidad predicable de un hecho; no de una intuición, de una hipótesis o de una impresión, lo que nos lleva de nuevo a la litigiosidad hipotética o potencial.

Una tercera discrepancia se plantea en torno a la evidencia compartida. Esta se produce, según la norma, cuando existe una clara evidencia no puesta en duda por ninguna de las partes. Pero de nuevo aquí se está ante la exención de la prueba ; no de la alegación, porque si no hay alegación no puede haber conformidad. Para que haya conformidad sobre un hecho es necesario que éste se haya manifestado en el proceso, mediante una alegación, pues, como dijo la sentencia de 15.4.1999 (recurso 1606/1998) "el hecho ignorado no puede confundirse con el hecho admitido". Suele citarse en contra de la exigencia de alegación la doctrina de la STC 108/1992, cuando dice que "no ha de exigirse la alegación y prueba de afectación masiva cuando el objeto del proceso laboral ...posee claramente un contenido de generalidad en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes , pues en tal caso la exigencia de prueba, e incluso de alegación, dado el público conocimiento del hecho, quedaban exceptuadas". Pero, aparte de que aquí se confunde la evidencia compartida con la notoriedad y ésta con el carácter generalizable de la cuestión debatida (el público conocimiento no es el conocimiento conforme de las partes, ni la afectación general por la naturaleza intrínseca de la pretensión ) y de que la STC 108/1992" severamente criticada por la doctrina laboralista más autorizada -muestra una desviación hacia una litigiosidad potencial escasamente representativa de la línea principal del Tribunal Constitucional- lo cierto es que, como ha se ha dicho, la doctrina constitucional en esta materia no es uniforme, y que el criterio de la STC 59/1986 ya examinado es mucho más conforme con los principios fundamentales del proceso, como los de contradicción y aportación de parte. En realidad , lo que sucede es que la evidencia compartida surge en algunos casos -como el que resolvió la STC 59/1985- de la propia configuración fáctica de la controversia, de forma que al alegar los hechos en que se funda la pretensión de fondo -falta de abono de los salarios por un cierre patronal- y al relacionar a los demandantes -más de mil- se están proporcionado al mismo los datos que evidencian la afectación general, lo que determina que la conformidad sobre esos hechos sea también determinante de una afectación "no puesta en duda" por las partes. Pero si en el proceso no ha entrado ningún dato del que puede racionalmente deducirse la afectación general es claro que la evidencia compartida no puede jugar por falta de objeto, salvo que de nuevo se confunda esa evidencia con la litigiosidad potencial fundada en la "naturaleza intrínseca" de la prestación decidida, lo que ,como ya se ha razonado es contrario a la finalidad de la ley y tendrá consecuencias muy negativas sobre la evolución del recurso de suplicación y del propio recurso de casación para la unificación.

En el presente caso, aunque de forma imperfecta, puede estimarse que los actores alegaron la existencia de una litigiosidad real que permite apreciar una afectación general determinante del acceso al recurso de suplicación, recurso que ha sido concedido en instancia y que no se ha cuestionado por la sentencia recurrida, ni por las partes. En efecto, en el hecho noveno de la demanda se alude a la existencia de resoluciones judiciales dictadas en la materia y se citan además las sentencias de esta Sala de 11 de julio y 29 de diciembre de 2.001, en la primera de las cuales está reconocida la afectación general. De esta forma, ante la falta de oposición en este punto de las demandadas en el acto de juicio y ante la utilización del recurso por parte de una de ellas, hay que concluir que estamos ante un supuesto claro de evidencia compartida del art. 189.1.b) LPL. Por ello, compartimos la decisión de la sentencia en este punto, de la que discrepamos únicamente respecto a la fundamentación, como también consideramos que no procedía suscitar de oficio la cuestión relativa a la procedencia del recurso de suplicación, sino que debió abrirse en su momento el trámite de inadmisión por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste; inadmisión que ahora se convierte en desestimación, como establece la sentencia, cuyo fallo también aceptamos.

Madrid, a 3 de octubre de 2003

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON ANTONIO MARTÍN VALVERDE A LA SENTENCIA DE SALA GENERAL DE 3 DE OCTUBRE DE 2003 (Recurso 1011/2003)

Mi discrepancia de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala afecta sobre todo a dos aspectos centrales de la interpretación acogida en ella del art. 189.1.b. de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), donde se regula la excepción de "afectación generalizada" o "masiva" de la cuestión debatida que permite acceder al recurso de suplicación en los asuntos de cuantía litigiosa inferior a 1.803 euros. El primero de estos aspectos hace referencia a lo que la sentencia identifica como "base fáctica" del concepto jurídico indeterminado de afectación generalizada. El segundo versa sobre la supresión del requisito de alegación de la "notoriedad" o situación de conocimiento público, que es uno de los modos previstos en el citado art. 189.1.b. LPL para la acreditación de dicha afectación generalizada. Tampoco coincido plenamente, como se verá, con la interpretación que la mayoría hace del supuesto denominado de "evidencia compartida". En mi opinión, la sentencia de la mayoría relaja excesivamente en los dos puntos centrales señalados la disciplina procesal que, con sólido apoyo dogmático, había procurado la jurisprudencia de esta Sala a partir de las sentencias de Sala General de 15 de abril de 1999 (reiteradas luego por otras muchas, entre ellas últimamente STS 15-4-2003). Esta jurisprudencia que ahora se modifica requería seguramente algunas precisiones o complementos ; especialmente a propósito del ámbito de apreciación de la notoriedad, del modo de acreditación de la afectación masiva por evidencia compartida (cuestión que "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes"), y de la competencia funcional de esta Sala del Tribunal Supremo para su conocimiento. Pero tales precisiones o complementos, algunos de los cuales figuran ahora en la posición de la mayoría, se hubieran podido llevar a cabo (y de hecho se estaban incorporando ya a la práctica de la aplicación del precepto) mediante el desarrollo de la jurisprudencia existente y no mediante el cambio de la misma, que se efectúa por tanto, a mi juicio, sin necesidad, y con los problemas de colisión con el ordenamiento jurídico que vamos a exponer a continuación.

La base fáctica del concepto jurídico indeterminado de "afectación general" es, según la opinión mayoritaria, "una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta". Esta afirmación se podría compartir si no se añadiera a renglón seguido que "para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado". El añadido produce el efecto de desvirtuar o vaciar de contenido el propio planteamiento de partida. En efecto, un conflicto jurídico "de todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social" (art. 189.1. LPL) que no se ha traducido en reclamaciones o pleitos numerosos es lo que los sociólogos llaman un conflicto latente. Y no me parece que la base fáctica del concepto jurídico indeterminado de la afectación general pueda identificarse con algo tan inaprensible en el marco del proceso como una situación de conflicto latente. Con esta relajación excesiva del concepto de "situación de conflicto generalizada" lo que en realidad viene a hacerse es sustituir el juicio sobre los hechos históricos, que es lo que corresponde al Juez de instancia en la comprobación de la base fáctica de la afectación generalizada, por un pronóstico judicial de difícil o imposible control sobre la conversión de un (supuesto) conflicto masivo latente en un (real) conflicto masivo expreso o manifiesto. A mi modo de ver, la base fáctica de la afectación general no puede ser otra, como destacaba la jurisprudencia sentada en las sentencias de 15 de abril de 1999 y posteriores hasta ahora, que la existencia de demandas o al menos de reclamaciones a las empresas sobre una determinada cuestión litigiosa en número suficiente para apreciar la afectación generalizada o masiva a que alude el precepto legal.

Como ya advertían las sentencias de 15 de abril de 1999, no modificadas en este planteamiento por la sentencia de la que se discrepa, la compleja redacción del art. 189.1.b. LPL señala tres modos de acreditación o de aportación al proceso de la circunstancia de afectación general. El modo normal o común es la alegación y prueba de la base fáctica en que se apoya por el litigante o litigantes que la quieren hacer valer. Un segundo modo es que "tal circunstancia de afectación general fuera notoria". El tercer modo, ya mencionado, es que "tal circunstancia ... posea un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para la posición mayoritaria no es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple "cuando se trate de hechos notorios" ni tampoco en la hipótesis de evidencia compartida del "contenido de generalidad" de la cuestión debatida. A propósito de la notoriedad la sentencia precisa, además, que "la idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta a los efectos de la afectación múltiple" no es la "notoriedad absoluta y general" del art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sino la notoriedad en el tribunal que ha de resolver la controversia. Estoy de acuerdo con esta última precisión de la sentencia sobre el ámbito de la notoriedad de la afectación generalizada o masiva, precisión que es compatible con la dicción literal del art. 189.1.b. LPL, y que conduce además a la interpretación más acorde con la finalidad del precepto. Como dice la sentencia, exigir que "el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos" supondría hacer "inoperante" el precepto. Pero, en cambio, no me parece ajustada a derecho la exoneración de la alegación de la notoriedad que la posición mayoritaria ha declarado. Esta exoneración desatiende el principio de alegación de los hechos por la parte que los quiere hacer valer (da mihi factum), y no se ajusta tampoco a la disposición procesal civil de aplicación supletoria contenida en el citado art. 281.4. LEC, precepto que libera de la carga de la prueba, pero no de la carga de la alegación, a los hechos que gocen de notoriedad o conocimiento público. En suma, la alegación de la afectación generalizada o masiva y la alegación de que tal afectación generalizada o masiva es notoria o de conocimiento público han de efectuarse por los litigantes en la demanda o en el acto del juicio, si se quiere acreditar mediante este modo o procedimiento que concurre la excepción legal de irrecurribilidad de los asuntos de cuantía inferior a 1.803 euros. La relajación que la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala ha introducido en la aplicación de la notoriedad como modo de acreditación de la afectación generalizada intenta justificarse en que la idea de notoriedad a tener en cuenta a los efectos de la afectación múltiple depende "de la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas". No puedo compartir tal concepción. La notoriedad es, tanto en el lenguaje ordinario como en el lenguaje jurídico-procesal, una cualidad relativa al conocimiento público de un hecho. Y la notoriedad de la afectación general se da por tanto cuando existe una situación de difusión pública de la misma en un determinado medio, con independencia de la "intrínseca" o "peculiar" naturaleza de las reclamaciones efectuadas; concierne por tanto al conocimiento de las mismas y no a su naturaleza o a sus caracteres "intrínsecos". Esta naturaleza de la reclamación efectuada sí puede desempeñar, en cambio, un papel relevante en el tercer modo de acreditación de la afectación generalizada, que la jurisprudencia y la doctrina vienen llamando "evidencia compartida". Lo vamos a ver a continuación.

La circunstancia de afectación generalizada puede también apreciarse cuando "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Se trata - dice con razón la sentencia de la que se discrepa - de "una categoría próxima a la idea de notoriedad". Pero no coincidimos en la apreciación mayoritaria de que "el vigor de la evidencia de la afectación múltiple" sea siempre en este tercer modo de acreditación, "de menor intensidad" que en la notoriedad. Lo que dice el precepto, interpretado a la letra, es simplemente que la afectación generalizada puede acreditarse también en el supuesto de que las partes estén conformes con ella y no la hayan discutido ; y tal evidencia compartida puede concurrir en muy distintos casos. Uno de ellos es aquél en que las partes no discuten que la cuestión es litigiosa, aunque tal dato de conocimiento consabido por las partes no conste todavía en el tribunal, porque su base fáctica son reclamaciones preprocesales o extraprocesales que han antecedido al planteamiento del litigio. Otros supuestos de evidencia compartida son aquéllos en que la afectación general fluye directamente del propio contenido de la demanda, y de los hechos que en ella se describen ; lo que ocurre, por ejemplo, en la demanda colectiva, o en las demandas acumuladas en masa, o en las demandas coincidentes interpuestas en serie por representaciones sindicales. También es, desde luego, un supuesto de evidencia compartida aquél en que la afectación general de la reclamación planteada cae de su peso, a la vista de los múltiples antecedentes de la misma en el tribunal que conoce del asunto. Nos encontramos aquí ante una circunstancia o dato "proverbial" (Diccionario RAE : "muy notorio, conocido de siempre, consabido de todos"), en el que la evidencia compartida no designa un conocimiento de menos sino de más intensidad que el concepto próximo de notoriedad. La inclusión en el art. 189.1.b. LPL de la evidencia compartida facilita considerablemente a las partes la acreditación de la afectación generalizada, liberándolas de la carga de la prueba y exonerándolas incluso de la carga de alegación expresa, cuando ésta resulte innecesaria en el contexto del proceso. De todas maneras, la evidencia compartida no debe ser confundida con un pacto o acuerdo de las partes de sometimiento al recurso de suplicación, pacto que con toda claridad excedería del ámbito de la autonomía de la voluntad, al versar sobre materia de orden público procesal. Como ya señalaban las repetidamente citadas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1999, los Juzgados de lo Social, y en su caso las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, tienen facultad para comprobar si la conformidad o no discusión de las partes se apoya o no con el sustrato de una afectación generalizada del litigio en los términos que hemos expuesto.

Desde luego, como dice la sentencia a la que se incorpora este voto particular, "será el Juez de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1.803 euros, concurre o no afectación general". También estamos de acuerdo en que "similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia". Pero disentimos de nuevo de la posición mayoritaria en la extensión de la misma competencia de examen de oficio a esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el recurso de unificación de doctrina. De acuerdo con jurisprudencia constante, este recurso de casación unificadora, a diferencia del recurso de suplicación, no tiene en ningún caso por objeto la revisión de hechos ; y las cuestiones que se plantean a propósito de la excepción de afectación generalizada son en la inmensa mayoría de los supuestos litigiosos cuestiones de hecho, tales como si concurre la base fáctica de tal afectación, o si la afectación generalizada es de conocimiento público en el foro, o si se ha alegado o no en el acto del juicio, o si se ha discutido o puesto en duda por las partes la afectación generalizada de la cuestión debatida, etcétera. Estos hechos, relativos casi siempre a datos o circunstancias de procedimiento que sólo se pueden conocer bien sobre el terreno, y sobre los que el acta del juicio únicamente está obligada a exponer un "breve resumen" (art. 89.1.b. LPL), se encuentran demasiado lejos de la Sala de casación para que ésta pueda valorar con garantías si se han producido o no. El único cauce de acceso del tema de la afectación general al recurso de unificación de doctrina debe ser, en conclusión, el propio y específico de este recurso, que es el examen del derecho aplicado con ocasión de sentencias contradictorias. Si no hay cuestión de afectación general masiva por esta vía del examen del derecho aplicado habrá que estar a lo resuelto sobre ella por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

La proyección de las consideraciones anteriores sobre el concreto caso debatido conduce, respetando lo decidido por la Sala de suplicación sobre la existencia de afectación generalizada, a la desestimación del recurso por falta de contradicción, por las razones que se exponen en la sentencia de la que se disiente.

Madrid, 3 de octubre de 2003

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez