STS, 3 de Octubre de 2003

Doña Mónica y los otros seis actores citados en el encabezamiento de esta sentencia presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el 23 de enero de 2002, siendo ésta repartida al nº 30 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Los demandantes todos con la categoría profesional de A.T.S. D.U.E. y destinados en el Hospital Niño Jesús, están dados de alta como ejercientes en el Colegio Oficial de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados Universitarios en Enfermería de Madrid, al que han abonado las cuotas colegiales correspondientes. El INSALUD viene abonando dichas cuotas colegiales a otros cuerpos entre los que se encuentran los Médicos Inspectores. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare el derecho de los demandantes a que se les abone o reintegre por parte del Insalud la cantidad abonada en concepto de cuotas de carácter colegial .

El día 23 de mayo de 2002 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid dictó sentencia el 24 mayo de 2002, en la que estimando la demanda, condenó al Insalud al pago de las siguientes cantidades: a doña Mónica , don Alexander , doña Amanda y doña Blanca , 504,49 ¤ a cada uno, y a doña Antonia , doña Magdalena y doña Maribel , 464,28 ¤ a cada una, y absolvió al Instituto Madrileño de la Salud. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Que las actoras que constan en el encabezado de esta resolución prestan servicios en el Hospital Niño Jesús de Madrid con la categoría de Diplomadas Universitarias en Enfermería (en adelante DUE), con la antigüedad y salario indicado en el hecho primero de la demanda y que se reproduce; no utilizando su condición de DUE para otras funciones ajenas al desempeño de sus servicios dentro del ámbito del Instituto Nacional de la Salud; 2º).- Que para el ejercicio de su actividad profesional es requisito indispensable estar dado de alta en el Colegio Oficial correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Normas Reguladoras de Colegios Profesionales en su redacción dada por la Ley 7/1997, de 14 de abril de Medidas Liberalizadoras en Materia de Suelos y Colegios Profesionales; 3º).- Que en cumplimiento del aludido requisito legal, las actoras se incorporaron al Colegio Oficial de Enfermería, habiendo abonado las correspondientes cuotas de colegiación, desde su ingreso. Su importe por el período Octubre/98 a Diciembre/01 asciende a 83.490 ptas. y 77.250 pts., según desglose del hecho cuarto de su demanda que se reproduce; 4º).- Que en fecha 22 de junio de 1998, previo informe de la Subdirección General de la Asesoría Jurídica del INSALUD, el Presidente Ejecutivo de esta Entidad dictó Resolución del siguiente tenor literal: "1. El Instituto Nacional de la Salud hará efectivos a los Médicos Inspectores que ocupen un puesto de trabajo en dicha Organismo, a través de las Direcciones Providenciales respectivas, los gastos de incorporación al colegio de las provincias donde estén destinados. 2. Asímismo les serán abonadas las cuotas de carácter colegial que correspondan. 3. Los referidos importes se reintegrarán previa declaración expresa del funcionario de no utilizar su condición de médico para otras funciones ajenas al ejercicio de su puesto de trabajo, quedando condicionado el abono de estos gastos de colegiación y cuotas por parte de esta Entidad al cumplimiento de dicho requisito. 4. Serán abonables exclusivamente los importes que se justifiquen mediante presentación del recibo del colegio profesional correspondiente. 5. En ningún caso el reintegro incluirá las cuotas de previsión voluntaria u otras aportaciones análogas. 6 La presente resolución tendrá efectos a partir del día 1 de octubre de 1998; 5º).- Que entendiendo la actora que las circunstancias detalladas en la reseñada Resolución le son de aplicación y por ende deben serle reintegradas las cuotas colegiales, por el período y cuantía antes indicado, formula reclamación previa y ulterior demanda; 6º).- Que por Real Decreto 1479/01 de 27/12 (BOE 28/12/01) se produce el traspaso a la Comunidad de Madrid de las funciones y servicios del I.N. Salud; 7º).- Que la cuestión debatida es de afectación general para el personal estatutario de la S. Social".

Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Salud formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 9 de diciembre de 2002, estimó el recurso y revocando la sentencia de instancia condenó al Instituto Madrileño de la Salud a abonar las cantidades reclamadas por los demandantes.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid, el Instituto Madrileño de la Salud interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid el 10 de julio de 2002. 2.- Infracción de los puntos G y F del R.D. 1479/2001 en relación con la disposición adicional primera de la Ley 12/83 de Proceso Autonómico.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Insalud, actualmente Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose finalmente para el día 24 de Septiembre de 2003 la celebración de tales actos.

La cuantía litigiosa del presente proceso no alcanza la suma de 1803'04 euros que el art. 189-1 de la LPL fija como límite mínimo para que sea posible interponer recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia. Por otro lado, ninguna de las partes de este litigio ha alegado que la cuestión debatida en el mismo afecte a un gran número de trabajadores, siendo de destacar también que ni la sentencia de instancia ni la de suplicación hacen referencia alguna a la concurrencia de tal afectación general; a pesar de lo cual se tramitó sin trabas ni obstáculos el mencionado recurso de suplicación que finalizó con la pertinente sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ.

Por consiguiente, siendo la cuantía de este litigio inferior al límite antedicho y no apareciendo por parte alguna en las fases de instancia y suplicación de este litigio la declaración de que la cuestión en él debatida es de afectación general, se hace necesario examinar si esta afectación general existe o no, pues su concurrencia y la posibilidad de ser apreciada es lo que genera la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso.

Se plantea, por tanto aquí y una vez más, el problema del entendimiento y aplicación del concepto de la afectación general o múltiple que el art. 189-1-b) de la LPL exige como requisito ineludible para que en los procesos con cuantía inferior a 1803'04 euros sea posible interponer recurso de suplicación. Como es sabido, este problema fue abordado y resuelto por nueve sentencias de esta Sala de fecha 15 de abril de 1999, y por otras muchas posteriores. Pero los cuatro años transcurridos desde que se dictaron aquellas nueve sentencias que iniciaron la referida doctrina, han puesto de manifiesto determinadas dificultades, inconvenientes y disfunciones, lo que aconsejó reabrir el debate sobre esta compleja materia, llevando a cabo, si fuese preciso, una reelaboración o reestructuración de tal doctrina. Y a consecuencia de este nuevo debate y análisis, la Sala, constituida en Pleno de acuerdo con lo que dispone el art. 197 de la LOPJ, llega a las conclusiones que se expresan en los siguientes fundamentos de derecho.

El art. 189-1-b de la LPL admite la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque la cuantía del proceso no llegue a 1803'04 euros, en los casos, "seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes."

La cuestión clave es, por consiguiente, delimitar y determinar el concepto de "afectación general" que este precepto maneja.

A este respecto, debe comenzarse indicando que la "afectación general" es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene en efecto una base fáctica, no se agota con ella sino que la trasciende. No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 142/1992 de 13 de Octubre declaró que la exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto"; criterio que se reitera en las sentencias de dicho Tribunal 144/1992 de 13 de Octubre, 162/1992 de 26 de Octubre y 58/1993 de 15 de Febrero.

Conforme a lo que se declara en el art. 189-1-b), para que exista afectación general es necesario que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social"; lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado. Hay conflicto cuando un empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales derechos, o la interpretación que aquél y éstos hacen de una norma legal o convencional es manifiestamente contraria; aún cuando tales situaciones no hayan dado lugar, en un momento determinado, a la presentación de numerosas demandas ante los Tribunales. Lo cual es también esencialmente predicable de las reclamaciones frente a la Seguridad Social de sus beneficiarios, sobre todo en los supuestos en que las entidades gestoras utilizan uniformes criterios interpretativos para resolver los actos masa objeto de su competencia.

La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo aluno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores" (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

Es necesario tener en cuenta, además, que la vía especial de recurso que admite el art. 189-1-b) de la LPL no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189-1-b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley".

Sentadas las precisiones expuestas en el precedente razonamiento jurídico en orden a la noción de afectación general, se hace necesario explicar los modos o sistemas que tienen que seguir los Tribunales de Justicia para poder apreciar la concurrencia de la misma en cada proceso concreto. Y a este respecto, se destaca que el texto literal del art. 189-1-b) de la LPL, se refiere a tres posibilidades o modalidades diferentes, a saber: a).- que esta afectación general sea notoria; b).- que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y c).- que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". De esta triple diferenciación, tal como queda expresada en el precepto de que tratamos, se pone en evidencia que, conforme a los mandatos del mismo, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para estas dos últimas situaciones, el legislador no exige la alegación ni la probanza de la comentada afectación; la impone únicamente en el segundo de los supuestos enumerados, lo que hace lucir que en los otros dos no es necesario el cumplimiento de tal exigencia.

Profundizando un poco más en relación con las tres distintas modalidades o maneras de apreciación de la afectación múltiple, consignamos las consideraciones siguientes:

1).- La idea de notoriedad encierra no poca imprecisión, no siendo fácil fijar sus perfiles definitorios. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986, de 19 de mayo, declaró que "la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural".

Sin embargo, en nuestro derecho, el concepto de notoriedad es tratado en el art. 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero del 2000, de forma muy exigente y rigurosa, pues tal precepto dispone que "no es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

La notoriedad regulada en el art. 189-1-b) de la LPL no es la misma que la referida en el art. 281-4 de la LEC. La notoriedad precisa para apreciar la concurrencia de la afectación múltiple que abre el acceso al recurso de suplicación en el proceso laboral, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el mencionado art. 281-4, pues mantener esta idea rigurosa y extremada de la notoriedad, en la aplicación del art. 189-1-b), equivale a convertirla en una exigencia inútil y ociosa, pues es prácticamente imposible que el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores, sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos; exigir una notoriedad tan acusada e intensa supone vaciar de contenido a este concepto y a hacerlo inoperante. La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria. En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación.

Como ya se ha dicho, en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación.

2).- Según el mandato contenido en el art. 189-1-b) de la LPL tampoco es necesario la alegación y prueba de la afectación general en los casos en que la cuestión debatida "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Se trata de una categoría próxima a la idea de notoriedad, que maneja el precepto comentado, pero en la que el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad, de ahí que se exija que las partes intervinientes en el proceso no hayan puesto en duda la concurrencia de tal afectación múltiple. Por ello, es obvio, que para que pueda tener lugar la aplicación de este supuesto, es de todo punto necesario que se produzca esta posición de las partes en el proceso en relación con la afectación general; es decir, que ninguna de las partes se haya opuesto a la misma. Si en la litis consta la oposición de alguno de los intervinientes en ella, no es posible acogerse a este sistema de apreciación de la afectación múltiple.

Ahora bien, en cualquier caso es indiscutible que en estos concretos supuestos no es necesario que las partes hayan alegado y probado la concurrencia de la afectación general.

3).- En los restantes casos, es decir, aquéllos que no tienen encaje en los números 1 y 2 inmediatos anteriores, casos que son los que el art. 189-1-b) menciona en segundo lugar, sí es necesaria dicha alegación y prueba de la afectación múltiple. En estos casos, la falta de una y otra o la insuficiencia o inoperancia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia de afectación múltiple.

En primer lugar será el Juez de lo Social de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1803'04 euros, concurre o no afectación general. Siendo obvio que para ello tiene que atenerse a los criterios y exigencias que se han venido exponiendo en los razonamientos precedentes.

Similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos, como se desprende de lo dispuesto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 6 de mayo, 15 y 22 de julio, 28 de septiembre, 20 y 30 de octubre, y 21 de diciembre de 1992; 11 de febrero, y 23 y 27 de marzo, 7 y 20 de abril, 17 de mayo, 21 de junio, 28 de septiembre, 29 de octubre y 22 de noviembre de 1993; 21 y 31 de enero, 9 y 24 de febrero, 7 y 16 de marzo, 5 de mayo y 17 de noviembre de 1994; 26 de mayo y 20 de junio de 1995; 9 y 18 de julio, 20 y 27 de septiembre, y 21 de noviembre de 1996; 17 de febrero, 7 de marzo, 25 de septiembre y 14 de noviembre de 1997; y 9 de marzo, 22 de julio y 6 de octubre de 1998.

Es conveniente destacar, por último, que de la doctrina expuesta en los anteriores párrafos y fundamentos de derecho se deriva la importante consecuencia de que en aquellos casos en los que esta Sala ha declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión determinada y concreta planteada ante ella, que la misma afecta a todos o a un gran número de trabajadores, tal declaración, en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación múltiple, como ya se explicó, un concepto jurídico.

Aplicando las consideraciones precedentes al presente litigio, se llega a la conclusión de que la propia naturaleza y caracteres de las cuestiones que en él se ventilan y los elementos y circunstancias que en éstas concurren, ponen en evidencia que las mismas afectan a un número muy elevado de trabajadores. Téngase en cuenta que la pretensión ejercitada versa sobre el pago, por parte de la entidad gestora a ATS-DUE de la Seguridad Social, de las cuotas satisfechas por éstos a su Colegio profesional, siendo de conocimiento general e inconcuso, en el ámbito de las relaciones del personal estatutario de la Seguridad Social, que normalmente la entidad gestora se niega a efectuar tal pago y que son numerosos los ATS-DUE que sostienen que dicha entidad está obligada a satisfacerlo y que debe llevarlo a efecto. También en esta litis es objeto de discusión qué entidad gestora es la responsable del abono de las cuotas colegiales reclamadas, problema generado como consecuencia de las transferencias de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud (Insalud) a distintas Comunidades Autónomas que se produjeron el 1 de enero del 2002; siendo patente también de forma palmaria que esta problemática afecta a gran número de ATS de la Seguridad Social, pues en dichas transferencias los que servían al Insalud en aquel momento pasaron a depender de la Comunidad Autónoma correspondiente, y a la gran mayoría de ellos no se les había abonado por aquél las cuotas colegiales de los últimos años servicios en el mismo; centrándose por ello la cuestión (que afecta a todos esos ATS) en dilucidar si el abono de esas cuotas ha de ser efectuado por el Insalud (hoy, Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, en siglas Ingesa) o por la Comunidad Autónoma. Ratifica y confirma esta conclusión de que las cuestiones aquí debatidas tienen afectación general, los numerosísimos pleitos y recursos pendientes que tienen por objeto dar solución a dichas cuestiones.

Por tanto, en esta litis cabe interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, siendo correctos los trámites y actuaciones llevados a cabo, lo que obliga a entrar en el análisis de los requisitos y condicionamientos, y en su caso del fondo, del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Los demandantes vinieron prestando servicios, como ATS-DUE de la Seguridad Social, al Insalud en Madrid, hasta que, en virtud de lo establecido en el Real Decreto 1479/2001, de 27 de Diciembre, pasaron a desempeñar sus funciones para el Instituto Madrileño de la Salud, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid.

El 23 de enero del 2002 dichos demandantes presentaron ante los Juzgados de lo Social de Madrid la demanda origen de las presentes actuaciones, dirigida contra el Insalud y el Instituto Madrileño de Salud, en la que solicitaron que se condenase a estos demandados a abonar a los actores el importe de las cuotas colegiales que éstos habían satisfecho por su cuenta al Colegio Oficial de Enfermería. Cuatro actores reclaman el importe de las cuotas colegiales correspondientes al período comprendido entre el 1 de octubre de 1998 y el 31 de diciembre del 2001, que asciende a 504'49 euros para cada uno de ellos; y las tres actoras restantes piden que se les abonen las cuotas del período que se extendió desde el 1 de octubre de 1998 hasta el 30 de septiembre del 2001, que tienen un valor total de 464'28 euros para cada una.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid dictó sentencia estimando la mencionada demanda, en cuanto dirigida contra el Insalud, y condenó a este organismo a abonar a los actores las cantidades solicitadas en dicha demanda; desestimando, en cambio, ésta en cuanto se dirigía contra el Instituto Madrileño de la Salud, al que absolvió de las pretensiones contenidas en la misma.

Contra dicha sentencia de instancia, el Insalud interpuso recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 9 de diciembre de 2002, acogió favorablemente dicho recurso, revocó la resolución de instancia y condenó al Instituto Madrileño de la Salud al pago del importe de las cuotas colegiales, absolviendo, en cambio, de tal pretensión al Insalud.

Contra la aludida sentencia de la Sala de lo Social de Madrid el Instituto Madrileño de la Salud entabló el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos. En él se aduce, como contrapuesta a la recurrida, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 10 de julio del 2002; la cual entra en contradicción con aquélla, como ponen de manifiesto las consideraciones siguientes:

1).- Es clara la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que existe entre los litigios en que recayeron las dos resoluciones que se comparan. En ambos se trata de reclamaciones formuladas por ATS-DUE de la Seguridad Social sobre el pago de las cuotas abonadas por ellos a su Colegio profesional, en un período en que prestaban sus Servicios al Insalud; y en los dos casos los actores fueron transferidos el 1 de enero del 2002, desde este organismo al respectivo servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autónoma; presentándose las demandas origen de estos procesos después de la fecha que se acaba de citar, es decir después de que se hubiesen hecho efectivas las transferencias mencionadas. Además, las dos sentencias estiman las pretensiones de la demanda y reconocen el derecho de los actores a cobrar el importe de las cuotas colegiales reclamadas a cargo de la entidad gestora.

Ahora bien, a pesar de lo que se acaba de expresar, los pronunciamientos de esas sentencias son distintos, toda vez que mientras la recurrida condenó al pago de tales cuotas al Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma y absolvió al Insalud, en cambio, la sentencia de contraste condenó a este último y absolvió al Servicio de Salud autonómico.

Se cumplen, por consiguiente con exactitud los requisitos que impone el art. 217 de la LPL para la existencia de la contradicción entre las sentencias confrontadas.

2).- El Insalud, en su escrito de impugnación al presente recurso, niega la existencia de la contradicción referida, basándose para ello en que son diferentes las normas reguladoras de una y otra transferencia de funciones y servicios; ya que las transferencias del Insalud a la Comunidad de Madrid vienen establecidas en el Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, y en cambio las del Insalud a la Comunidad de Castilla y León se recogen en el Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre.

Es cierta esta diversidad de decretos reguladores de las citadas transferencias, pero la misma no produce la quiebra de la identidad referida existente entre las sentencias confrontadas.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que tanto en esta litis como en el asunto que se compara, se trata de remuneraciones o compensaciones del personal transferido, con lo que la norma principal y básica que tiene que aplicarse es la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, la cual, por su rango legal, prevalece sobre las divergencias o disidencias que, con respecto a sus mandatos, pudiesen aparecer en decretos o en acuerdos de las Comisiones Mixtas de Transferencias. Y esta preeminencia de la Ley 12/1983 impide que pueda hablarse de divergencia normativa en relación con los asuntos que estamos examinando.

Pero es que, a mayor abundamiento, resulta que las normas de los Reales Decretos 1479/2001 y 1480/2001 aplicables a los supuestos analizados en los procesos de que tratamos, son exactamente las mismas. Tales normas son las contenidas en el número 3 del apartado F de los Acuerdos de las respectivas Comisiones Mixtas de Transferencias, que se recogen en el Anexo de cada uno de esos Decretos; y este número 3 del apartado F tiene un contenido idéntico en ambos casos; en los dos casos se compone de tres párrafos literalmente iguales. Por ello no hay razón de ningún tipo para hablar de diversidad de normas.

3).- El Insalud basa su alegación de disparidad de normas en el hecho de que el Real Decreto 1479/2001, que se refiere a las transferencias del Insalud a la Comunidad de Madrid, incluye en el apartado F de su Anexo, en su número 4, una disposición que no existe en el Decreto 1480/2001, en la cual disposición se regula la transferencia de "las obligaciones que pudieran derivar de procesos judiciales instados por la Fundación Jiménez Díaz contra el Insalud".

Es evidente que el citado Decreto 1480/2001 no contiene ninguna norma igual a la que se recoge en el apartado 4 del apartado F del Anexo del Decreto 1479/2001, pero eso no destruye, en modo alguno, la igualdad sustancial existente entre los dos asuntos objeto de comparación, habida cuenta que:

a).- El aludido número 4 del apartado F del Anexo del Real Decreto 1479/2001 no tiene nada que ver con las cuestiones que se ventilan en los procesos confrontados; por ello no cabe esgrimirlo como demostración de la inexistencia de contradicción en este recurso.

b).- Es verdad que la sentencia recurrida utiliza ese precepto como punto de referencia para interpretar el número 3 del apartado F, que es la norma aplicable en esta litis. Pero este criterio interpretativo no es acertado, como luego se explicará, y aunque se admitiese el mismo, como mera hipótesis de trabajo, no justificaría la existencia de disparidad relevante en los fundamentos de las pretensiones de los dos procesos confrontados. Aunque fuera cierto (que no lo es) que el número 3 del Decreto de transferencias a la Comunidad de Madrid, Real Decreto 1479/2001, debe ser interpretado en función del número 4 del apartado F de su Anexo, ésto nunca llevaría a la conclusión que ese número 3 es distinto del número 3 del apartado F del Decreto 1480/2001, pues la igualdad total de la redacción de sus párrafos lo impide. Es imposible mantener que dos normas que dicen exactamente lo mismo, contienen mandatos distintos.

No existe razón alguna, por tanto, para pensar que la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre los dos procesos comparados que se declaró en el número 1 de este razonamiento jurídico, haya resultado quebrantada ni destruída. Existe pues en este caso la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la LPL, con lo que es obligado entrar en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Instituto Madrileño de la Salud.

La situación de hecho base de esta litis se centra sobre la transferencia de personal que, prestando en principio servicio a órganos de la Administración del Estado, pasa a depender de una Comunidad Autónoma. En concreto, se trata de personal sanitario (ATS-DUE) que pertenecía al Insalud y que fue transferido a la Comunidad de Madrid (Instituto Madrileño de la Salud) el 1 de enero del 2002, en virtud del Real Decreto 1479/2001. La pretensión ejercitada por ese personal se refiere al pago de las cuotas colegiales que ellos abonaron a su Colegio profesional, correspondientes a los últimos años inmediatos anteriores a dicha transferencia, dirigiéndose esa pretensión tanto contra el Insalud como contra el Instituto Madrileño de la Salud. Planteándose en el presente recurso el problema de esclarecer cual de estos dos Institutos es el que está obligado a responder del cumplimiento de tal pago.

De lo que se acaba de exponer se deduce con toda evidencia que la norma esencial que se ha de tomar en consideración para resolver tal problema, es la Disposición Adicional primera de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico. Esta disposición establece: "La Administración del Estado deberá regularizar la situación económica y administrativa del personal a su servicio antes de proceder a su traslado a las Comunidades Autónomas. En todo caso, la Administración estatal será responsable del pago de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones a que tuviera derecho el personal por razón de su situación con anterioridad al traslado". Y es claro, a la vista de lo que se ordena en este precepto que el Insalud es el responsable del pago de las cantidades que se reclaman en la demanda, ya que esta norma hace recaer sobre la Administración estatal, en todo caso, la responsabilidad del abono de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones que correspondieran al personal transferido por causa de su situación anterior al traslado; debiéndose tener en cuenta que las cuotas colegiales objeto de tal reclamación son suplidos que debe hacer efectivos el empleador al empleado en cada uno de los meses en que se tuvieron que satisfacer al Colegio profesional.

Así mismo es de destacar que, como es obvio, la disposición referida tiene rango de ley, y por lo que en ella se prescribe, prevalece sobre lo que pudiera establecerse en normas reglamentarias o en otras resoluciones, y por consiguiente nada pueden estatuir en contra de la misma ni los decretos reguladores de las transferencias ni los acuerdos de las Comisiones Mixtas de Transferencias.

En cualquier caso, estimamos que el número 3 del apartado F del Anexo del Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, no se contrapone a lo ordenado en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983, dado que dicho número 3 precisa que la Administración del Estado asumirá "el cierre del sistema de financiación de la asistencia sanitaria para el período 1998-2001", y que tal cierre incluye "la liquidación de las obligaciones exigibles hasta el 31 de diciembre de 2001 y ... de los derechos exigibles a dicha fecha".

Debe concluirse, en consecuencia, que la condena al pago del importe de las cuotas colegiales que se reclaman en la demanda debe imponerse al Insalud, y no al Instituto Madrileño de la Salud.

A lo expresado en los párrafos anteriores conviene añadir las siguientes precisiones: a).- La expresión "Administración del Estado", que emplea la referida Disposición Adicional primera, debe ser entendida en un sentido amplio y flexible, comprensivo de todas aquellas entidades u organismos de carácter estatal que transfieren funciones y servicios a una Comunidad Autónoma; por ello es claro que el Insalud queda comprendido en la expresión mencionada; b).- El art. 25-1 de la Ley comentada no desvirtúa, en absoluto la conclusión antes expuesta, por cuanto que las obligaciones a que el mismo se refiere son las que surgen o nacen después de la transferencia; las anteriores a ésta, cuando se trata de remuneraciones o indemnizaciones, se regulan, como venimos diciendo, en la Disposición Adicional primera, como pone de manifiesto la simple lectura de la misma; c).- Por último, se recuerda que esta Sala ha resuelto el problema que estamos analizando, en sus sentencias de 19 de junio y 30 de octubre de 1989 y 21 de diciembre del 2001, conforme al criterio que aquí se viene manteniendo.

La sentencia recurrida adopta una solución contraria a la que se acaba de expresar, apoyándose para ello en las razones que pasamos a examinar.

A).- El número 3 del apartado F del Anexo del Real Decreto 1479/2001 imputa a la Administración del Estado la asunción de la liquidación de las obligaciones exigibles hasta el 31 de diciembre del 2001 y de los derechos exigibles a dicha fecha. Ahora bien, el art. 43-1 de la Ley General Presupuestaria, cuyo Texto Refundido aprobó el Real Decreto Legislativo 1091/1998, de 23 de Septiembre, señala que sólo son obligaciones de pago exigibles de la Hacienda pública las que resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas. Por ello, la resolución recurrida considera que como "la sentencia dictada en este proceso es posterior a la asunción de competencias, habrá que entender que la obligación litigiosa debe ser satisfecha por el Instituto Madrileño de la Salud".

No compartimos este criterio de la sentencia combatida, toda vez que el citado art. 43-1 de la Ley General Presupuestaria se refiere única y exclusivamente a la exigibilidad de las obligaciones de pago de la Hacienda Pública, es decir se refiere a aquéllos supuestos en que se puede exigir de forma directa a la Hacienda pública el pago real e inmediato de las obligaciones de la misma. Pero tal concepto de exigibilidad no es exactamente el mismo que se utiliza en el antedicho número 3 del apartado F, pues en éste no se trata de llevar a cabo de modo inmediato y efectivo el pago de las obligaciones de la Administración, sino de determinar cual es la entidad pública responsable de tal pago; y siendo éste el objetivo o finalidad de esta norma, en los casos, como el de autos, en que se trata de remuneraciones o compensaciones del personal que presta servicios a las Administraciones públicas, debe entenderse que la exigibilidad de esas remuneraciones o compensaciones se produce en el momento de su devengo. Y los conceptos reclamados en este litigio son suplidos adeudados a los actores por la Administración pública empleadora, derivados de la prestación de servicios de aquéllos, con lo que para que puedan ser computados a los efectos del comentado número 3 del apartado F, basta con que se hayan devengado antes del año 2002, no requiriéndose para tal exigibilidad en el presente supuesto que haya recaído sentencia firme que los reconozca.

Es más, si se entienden válidos, en relación con el caso de autos, los argumentos comentados de la sentencia recurrida, la consecuencia que se derivaría de ello sería la de que no sería posible aplicar en este caso el tan repetido número 3 del apartado F del Anexo del Decreto 1479/2001, pues contendría un mandato opuesto a lo que prescribe la antedicha Disposición Adicional primera de Ley 12/1983, y es indudable que prevalecería esta norma sobre aquélla, por su superior rango legal y además por ser la ley especial reguladora de las responsabilidades de las Administraciones en las transferencias de personal.

B).- Por otro lado, la sentencia recurrida también interpreta el tan mencionado número 3 del apartado F, tomando a tal efecto como punto de referencia el número 4 del mismo apartado F. No puede aceptarse este parecer interpretativo de dicha sentencia, toda vez que, como ya se ha indicado en anteriores razonamientos jurídicos, dicho número 4 se refiere a un supuesto muy particular y específico de obligaciones transferidas, que se diferencia con toda claridad de las transferencias recogidas en el número 3, debiéndose de destacar además que tal supuesto no tiene nada que ver con las obligaciones sobre las que versa el presente litigio. Por todo ello, no parece acertado deducir el significado del mandato del número 3, tomando a tal efecto como punto de partida lo que prescribe el número 4; y menos aún cuando se trata de aplicar aquél a las obligaciones derivadas de la prestación de servicios de los empleados públicos, las cuales son totalmente ajenas al contenido de ese número 4.

A lo que se añade que dicho número 4 regula unas obligaciones muy determinadas y particularizadas, y que sus mandatos no contradicen en absoluto el criterio general del número 3, ni hay razón alguna para deducir que una y otra norma establecen soluciones contrarias en lo que respecta a la responsabilidad de las Administraciones públicas que intervienen en la transferencia de funciones y servicios.

Pero es que, aún cuando se aceptase como hipótesis de trabajo el referido criterio hermenéutico de la Sala de lo Social de Madrid, no podrían modificarse las conclusiones que aquí venimos manteniendo, por cuanto que entonces, tal como se ha explicado en varias ocasiones con anterioridad, no sería posible aplicar al supuesto debatido en esta litis el número 3 del apartado F del Anexo del Decreto 1479/2001, pues prevalecería sobre él, con toda evidencia, la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983.

Queda claro, por consiguiente, que el organismo que ha de abonar a los actores las cantidades que reclaman en la demanda que dio comienzo a este proceso, es el Instituto Nacional de la Salud (hoy denominado Instituto Nacional de Gestión Sanitaria), debiendo ser absuelto el Instituto Madrileño de la Salud.

La sentencia recurrida se pronuncia en sentido opuesto, en cuanto a la responsabilidad referida, lo que implica que ha vulnerado los preceptos legales examinados en los fundamentos de derecho precedentes. Por ello, procede acoger favorablemente el recurso de casación entablado por el Instituto Madrileño de la Salud, debiendo ser casada y anulada dicha sentencia recurrida.

Y para resolver el debate planteado en suplicación, deben tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones:

a).- El Insalud alegó la excepción de prescripción al contestar a la demanda, la cual fue rechazada por la sentencia de instancia. En el recurso de suplicación formulado por este Instituto, en uno de sus motivos, volvió a alegar esta excepción, que fue desestimada por la Sala de lo Social de Madrid. En el actual recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el Instituto Madrileño de la Salud no se plantea alegación ni motivo alguno relativo a tal prescripción; ni siquiera el Insalud o Ingesa, en la impugnación a este recurso, expone ninguna alegación referente a la misma. Es claro que al haber sido absuelto el Insalud en la sentencia objeto del presente recurso, no estaba legitimado para entablar recurso de casación contra ella, pero si dicha entidad gestora pretendiese que en tal recurso se analizase de nuevo la citada excepción de prescripción, debería haber formulado la correspondiente alegación a tal respecto en el escrito de impugnación al recurso que la misma presentó, dada la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. En cualquier caso, las razones que esgrime la sentencia de instancia para desestimar la comentada excepción de prescripción, que se basan en la reiterada doctrina de esta Sala iniciada con la sentencia de 10 de noviembre de 1995, son plenamente certeras, por lo que en este momento las asumimos y damos por incorporadas a la presente resolución. Resulta claro, por ende, que no puede prosperar la excepción de prescripción que el Insalud alegó en la instancia y en el recurso de suplicación de esta litis.

b).- Cuatro de los actores reclaman en su demanda que los demandados abonen a cada uno la cantidad total de 504'49 euros, importe de las cuotas colegiales del período que va desde el 1 de octubre de 1998 al 31 de diciembre del 2001; las tres demandantes restantes piden en la demanda que se satisfagan a cada una 464'28 euros, importe delas cuotas colegiales del período que se extendió desde el 1 de octubre de 1998 al 30 de septiembre del 2001. La sentencia de instancia condenó al Insalud a pagar a los actores las cantidades que ellos pedían en la demanda; sin embargo, la sentencia de suplicación condena al Instituto Madrileño de la Salud (y absuelve al Insalud) a pagar a los siete demandantes la misma suma, 464'29 euros. A pesar de ello esta sentencia de suplicación no justifica ni explica en momento aluno la razón por la que redujo el importe de la pretensión de cuatro de los actores. Es cierto que en su fundamento de derecho tercero se afirma que el plazo de prescripción "que puede aplicarse al supuesto de autos" es el de tres años que fija el art. 1967-3º del Código Civil, pero de ello no deduce, en absoluto, que tengan que ser reducidas las pretensiones de los cuatro demandantes que solicitaban el pago de 504'49 euros; es más esta sentencia de la Sala de lo Social de Madrid rechaza claramente la excepción de prescripción alegada por el Insalud, como expresa nítidamente al final del tercer párrafo de su fundamento de derecho tercero al decir: "no procede acoger, por tanto, la excepción de prescripción alegada".

Así pues, en la sentencia recurrida no aparece razón ni dato alguno que justifique la reducción económica mencionada en las pretensiones de cuatro de los demandantes, lo cual pone en evidencia que dicha reducción se debe a un mero error material o de transcripción, que debe ser corregido. Por ello deben mantenerse íntegramente los pronunciamientos que se recogen en el fallo de la sentencia de instancia.

Todo cuanto se ha venido exponiendo pone de manifiesto que se ha de resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso de tal clase formulado por el Insalud y confirmando íntegramente la resolución de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid el 24 de mayo del 2002; no procede disponer la condena al pago de las costas causadas.

Con respeto a la opinión mayoritaria de la Sala -respeto que es preciso resaltar cuando se trata de cuestión tan compleja y difícil como la relativa a la afectación general-, debemos, sin embargo, manifestar nuestra profunda discrepancia con el cambio de doctrina que se establece en la sentencia; cambio que, a nuestro juicio, no está justificado ni por la interpretación de las normas legales aplicables, ni por "dificultades, inconvenientes y disfunciones", que entendemos que no se han producido y que tampoco se derivan de la doctrina establecida por las sentencias de 15 de abril de 1999. Por el contrario, consideramos que el cambio de doctrina que ahora se introduce sí que va a tener consecuencias perjudiciales graves sobre la evolución del recurso de suplicación y sobre el efectivo control por parte de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la afectación general como vía de acceso al recurso; también tendrá una influencia perjudicial sobre la conducta de las partes, que ya no necesitarán aclarar desde la instancia su posición sobre la afectación del conflicto, con lo que de nuevo se favorecerá la adopción de posiciones estratégicas en esta materia en función del signo de la sentencia. Se fomentará así una litigiosidad artificial que se produce al confundir, en contra de las previsiones legales, la litigiosidad real con algo tan etéreo, problemático y subjetivo como es la litigiosidad potencial.

El punto fundamental de divergencia se produce en torno al propio concepto de afectación general. Esta no es una situación hipotética de conflicto "a priori" que pueda deducirse de la propia naturaleza de la pretensión ejercitada, aunque los eventuales pleitos múltiples sobre la cuestión controvertida no se hayan iniciado o no se inicien nunca. Lo que la ley exige para abrir el recurso de suplicación no es una litigiosidad potencial, sino una litigiosidad real, que se ha manifestado ya o que se está manifestando como tal y que, por ello, tiene que apreciarse "a posteriori" sobre datos empíricos, sobre hechos presentes o pasados. La ley es clara al respecto, porque si no fuera así no tendrían sentido las referencias a la prueba, a la notoriedad -que se predica siempre de hechos; no de hipótesis- y a la conformidad, que se produce también sobre los hechos, de acuerdo con la regla clásica sobre la exención de la prueba de los hechos conformes. Lo contrario supone, aunque no se acepte, la confusión práctica entre esa litigiosidad hipotética y el ámbito de aplicación de la norma que ha de ser aplicada. Toda norma jurídica es, por naturaleza, generalizable tanto en la definición del supuesto de hecho, como en la determinación de la consecuencia jurídica, y es, por tanto, susceptible de una litigiosidad potencial. Lo que ha pretendido la ley no es abrir el recurso a toda controversia con litigiosidad potencial. Esto sería contrario al carácter excepcional de la vía de acceso del artículo 189.1.b) de la LPL y llevaría además a un desbordamiento del recurso de suplicación. De lo que se trata es de permitir, frente al límite general en razón de la cuantía, que puedan acceder al recurso aquellas controversias en las que se produce el tránsito de la litigiosidad potencial a la real, es decir, cuando dentro de los afectados por la norma hay, al menos, un número significativo de personas que no comparten una determinada opción jurídica y están actuando frente a ella. La diferencia es decisiva porque no toda conflictividad posible se convierte necesariamente en conflictividad real, pues, como ya se ha dicho, no existe un conflicto real y efectivo que se diferencia de la litigiosidad posible o potencial, a no ser que se piense en la conflictividad propia y especifica del conflicto colectivo que tiene prevista una tramitación singular y asegurado el recurso a tenor del apartado f) del propio artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En definitiva, la diferencia entre la sentencia de la mayoría y este voto se origina la diversas finalidad asignada al excepcional recurso de suplicación justificado por la afectación general. La sentencia, sin decirlo expresamente, estima que la finalidad de este recurso es no dejar desprovisto de impugnación a determinado tipo de pretensiones, y, como éstas no vienen caracterizadas en la ley, se ve obligada a construir unas pretensiones a medio camino entre las propias del conflicto colectivo y la litigiosidad posible o potencial que implica la aplicación de toda norma general. Por el contrario, la finalidad propia de este recurso, a juicio de quienes suscriben este voto, no es amparar con recurso ningún tipo de pretensión, y sí otorgar un remedio a la contradicción jurisdiccional cuando los afectados por ésta son al menos un gran número de trabajadores o beneficiarios de la seguridad social. La evidencia de que esta es la finalidad del recurso, la muestra el origen histórico del mismo, que, como es sabido, surge cuando los pleitos de seguridad social pasaron de ser resueltos por un único juez a ser conocidos por todos los jueces de lo social del territorio nacional; también se induce de la propia letra del art. 189.1.b) de LPL, que comienza refiriéndose a "reclamaciones acumuladas...", con lo que revela que su pensamiento va dirigido a la litigiosidad real, ya que el primer indicio evidenciador de que un procedimiento afecta a una pluralidad de litigantes es que en él se acumulen sus reclamaciones.

El segundo punto de discrepancia surge en relación con la notoriedad. La notoriedad es una noción procesal que cuando se utiliza por una ley de este carácter debe interpretarse de acuerdo con la dogmática procesal. En nuestro Derecho es claro que el hecho notorio está dispensado de prueba, pero no de alegación ( art. 281.4 LEC) y ésta es una conclusión general en la doctrina científica que responde a razones de peso. En primer lugar, en el proceso civil y en el social rige plenamente el principio de aportación de parte, en sus dos vertientes de la carga de la alegación y la carga de la prueba de los hechos, lo que implica que el juez no pueda introducir de oficio hechos en el proceso, pues los órganos judiciales tienen que decidir los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando una ley disponga otra cosa en casos especiales ( art. 216 LEC) . Los hechos tienen necesariamente que ser alegados por las partes y esa es además una exigencia del principio de contradicción, pues sólo si el hecho notorio es alegado podrá la otra parte contradecirlo y pedir prueba que demuestre que no hay notoriedad o que , pese a ella ,el hecho es falso. El ejemplo de la ZPO alemana no avala ninguna conclusión contraria a lo que acaba de decirse. El art. 291 de la ley alemana establece que no necesitan ninguna prueba los hechos que son notorios para el tribunal .Pero este precepto permite al órgano judicial inadmitir la prueba sobre un hecho que él considere notorio o establecer que el hecho es notorio, pese a que una parte niegue esta cualidad, pero no autoriza al juez a introducir en el proceso un hecho no alegado porque lo considere notorio.

Es cierto que el art. 189.1.b) LPL no menciona la necesidad de alegación del hecho notorio de la afectación. Pero, aparte de que en el art. 85.4 LPL sí que se precisa que la dispensa es sólo de la prueba , lo cierto es que la exigencia de alegación va de suyo, porque es sabido que los hechos entran en el proceso civil y en el social a través de la alegación de las partes y no por mediación del juez. Lo contrario supone un deslizamiento inquisitivo muy grave, porque lesiona el principio de contradicción y compromete la propia posición del juez. El equívoco sobre la supuesta dispensa de alegación surge de algún desajuste de estilo en la STC 79/1985, que no ha sido siempre correctamente interpretado, sin duda por la confusión entre la alegación de la afectación general, que es cuestión jurídica sometida al iura novit curia , y la alegación de los hechos de los que se desprende la alegación general, que es cuestión fáctica en la que rige la aportación de parte; aportación cumplida en el caso decidido por esa sentencia , pues la propia descripción del supuesto debatido en la demanda y el número de demandantes constituían la base fáctica de la afectación general. Hay que reconocer o también que la doctrina constitucional no tiene en este punto la necesaria uniformidad, como se advierte en algún pasaje de la STC 164/1992 (fj. 5º). Pero lo cierto es que cuando el Tribunal Constitucional se ha enfrentado, de forma concreta y en la ratio decidendi ,con el problema de la alegación del hecho notorio determinante de la afectación general ,ha señalado claramente que este hecho tiene que alegarse por la parte. En este sentido resulta inequívoca STC 59/1986 cuando señala que:

"En principio, pues, no hay incorrección en la posibilidad de que el Juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio. Pero si esto es fácilmente admisible en cuanto a hechos o circunstancias cualitativamente complementarias, respecto del derecho o interés discutido, puede ser más discutible si el hecho pudiera afectar al fundamento mismo, básico, de la demanda o pretensión. .... Pero en todo caso sería mucho más cuestionable que el Juez, apreciándolo como hecho notorio, sustituyera a la actividad de la parte, constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Está justificada, pues, la precaución respecto a la prueba por notoriedad del hecho relevante y habrá siempre que discriminar, por tanto, si la notoriedad se refiere al hecho relevante o a los complementarios y circunstancias, por ser la aportación y alegación del primero una carga de la parte y un derecho de la contraria".

Por lo demás, lo que sucede es que en la argumentación contraria se confunde la notoriedad del hecho constitutivo de la afectación general con una conclusión que puede surgir "de la propia naturaleza de la cuestión debatida" y se llama notoriedad a la intuición de que, en atención a esa naturaleza, el conflicto puede tener un litigiosidad potencial. Pero, de esta forma ya no se está hablando de la notoriedad de la existencia de un gran número de litigios sobre la cuestión debatida, sino de algo distinto: la posibilidad de que una controversia pueda generalizarse como consecuencia de la propia naturaleza del problema debatido, lo que nada tiene que ver con el número de litigios existentes sobre la misma ,sea notorio o no, porque notorio es cualidad predicable de un hecho; no de una intuición, de una hipótesis o de una impresión, lo que nos lleva de nuevo a la litigiosidad hipotética o potencial.

Una tercera discrepancia se plantea en torno a la evidencia compartida. Esta se produce, según la norma, cuando existe una clara evidencia no puesta en duda por ninguna de las partes. Pero de nuevo aquí se está ante la exención de la prueba; no de la alegación, porque si no hay alegación no puede haber conformidad. Para que haya conformidad sobre un hecho es necesario que éste se haya manifestado en el proceso, mediante una alegación, pues, como dijo la sentencia de 15.4.1999 (recurso 1606/1998) "el hecho ignorado no puede confundirse con el hecho admitido". Suele citarse en contra de la exigencia de alegación la doctrina de la STC 108/1992, cuando dice que "no ha de exigirse la alegación y prueba de afectación masiva cuando el objeto del proceso laboral ...posee claramente un contenido de generalidad en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes , pues en tal caso la exigencia de prueba, e incluso de alegación, dado el público conocimiento del hecho, quedaban exceptuadas". Pero, aparte de que aquí se confunde la evidencia compartida con la notoriedad y ésta con el carácter generalizable de la cuestión debatida (el público conocimiento no es el conocimiento conforme de las partes, ni la afectación general por la naturaleza intrínseca de la pretensión ) y de que la STC 108/1992" severamente criticada por la doctrina laboralista más autorizada -muestra una desviación hacia una litigiosidad potencial escasamente representativa de la línea principal del Tribunal Constitucional- lo cierto es que, como ha se ha dicho, la doctrina constitucional en esta materia no es uniforme, y que el criterio de la STC 59/1986 ya examinado es mucho más conforme con los principios fundamentales del proceso, como los de contradicción y aportación de parte. En realidad, lo que sucede es que la evidencia compartida surge en algunos casos -como el que resolvió la STC 59/1985- de la propia configuración fáctica de la controversia, de forma que al alegar los hechos en que se funda la pretensión de fondo -falta de abono de los salarios por un cierre patronal- y al relacionar a los demandantes -más de mil- se están proporcionado al mismo los datos que evidencian la afectación general, lo que determina que la conformidad sobre esos hechos sea también determinante de una afectación "no puesta en duda" por las partes. Pero si en el proceso no ha entrado ningún dato del que puede racionalmente deducirse la afectación general es claro que la evidencia compartida no puede jugar por falta de objeto, salvo que de nuevo se confunda esa evidencia con la litigiosidad potencial fundada en la "naturaleza intrínseca" de la prestación decidida, lo que, como ya se ha razonado es contrario a la finalidad de la ley y tendrá consecuencias muy negativas sobre la evolución del recurso de suplicación y del propio recurso de casación para la unificación.

En el presente caso no hay en la demanda referencia a ningún dato del que pudiera derivarse la existencia de afectación general y las partes nada alegaron sobre este particular en el acto de juicio, según se desprende del acta del mismo. En el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia se recoge, sin embargo, una afirmación genérica en el sentido de que "la cuestión debatida es de afectación general para el personal estatutario de la seguridad social". La parte recurrida, al impugnar el recurso de suplicación interpuesto por el INSALUD, objetó que tal recurso no procedía porque la cuantía era inferior fijado en el art. 189.1 LPL y porque la afectación general no había sido alegada, ni probada. Sobre esta causa de inadmisión del recurso no se pronuncia la sentencia recurrida, que estima la pretensión impugnatoria, por lo que podría incurrir en incongruencia. Pero, pese a ello, ha de ser prioritario el examen de la competencia funcional de la Sala y en este punto es claro que, de acuerdo con el criterio que se ha razonado en los fundamentos anteriores, el presente caso no tiene encaje en ninguno de los supuestos del art. 189.1.b) de la LPL. Los datos determinantes de la afectación no han sido alegados, ni probados en la instancia. Es cierto que se recoge la afirmación mencionada en el hecho probado séptimo. Pero, en primer lugar, no se trata de un hecho, sino de una apreciación jurídica predeterminante del fallo que, como tal, ha de tenerse por no puesta. En segundo lugar, esta apreciación ha sido irregularmente introducida de oficio por el juzgador, vulnerando los principios de contradicción y de aportación de parte. Tampoco, se trata de un hecho notorio, porque ni es hecho, ni ha sido alegado como tal, ni en principio, hay notoriedad alguna -en el sentido de conocimiento público- de que en relación con el abono de las cuotas colegiales exista un gran número de reclamaciones en comparación con el total del grupo de personas afectado, ni cabe entender que tal conocimiento público se extienda al problema de la determinación de la entidad administrativa obligada al pago en atención a las transferencias de competencias y servicios. Se trata de datos sobre los que puede existir un conocimiento oficioso y difuso por parte del órgano judicial, pero que no pueden incorporarse como un hecho probado, porque ni se han aportado al proceso regularmente, ni son de conocimiento público. Por último, no es posible entender que exista una evidencia compartida, porque, al no haber sido objeto de alegación, no hay conformidad, ni evidencia posible. Por ello, a nuestro juicio, procede anular todas las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, declarando que contra la misma no procede el recurso de suplicación.

Madrid, a 3 de octubre de 2003.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON ANTONIO MARTÍN VALVERDE A LA SENTENCIA DE SALA GENERAL DE 3 DE OCTUBRE DE 2003 (Recurso 1422/2003)

Mi discrepancia de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala afecta sobre todo a dos aspectos centrales de la interpretación acogida en ella del art. 189.1.b. de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), donde se regula la excepción de "afectación generalizada" o "masiva" de la cuestión debatida que permite acceder al recurso de suplicación en los asuntos de cuantía litigiosa inferior a 1.803 euros. El primero de estos aspectos hace referencia a lo que la sentencia identifica como "base fáctica" del concepto jurídico indeterminado de afectación generalizada. El segundo versa sobre la supresión del requisito de alegación de la "notoriedad" o situación de conocimiento público, que es uno de los modos previstos en el citado art. 189.1.b. LPL para la acreditación de dicha afectación generalizada. Tampoco coincido plenamente, como se verá, con la interpretación que la mayoría hace del supuesto denominado de "evidencia compartida".

En mi opinión, la sentencia de la mayoría relaja excesivamente en los dos puntos centrales señalados la disciplina procesal que, con sólido apoyo dogmático, había procurado la jurisprudencia de esta Sala a partir de las sentencias de Sala General de 15 de abril de 1999 (reiteradas luego por otras muchas, entre ellas últimamente STS 15-4-2003). Esta jurisprudencia que ahora se modifica requería seguramente algunas precisiones o complementos ; especialmente a propósito del ámbito de apreciación de la notoriedad, del modo de acreditación de la afectación masiva por evidencia compartida (cuestión que "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes"), y de la competencia funcional de esta Sala del Tribunal Supremo para su conocimiento. Pero tales precisiones o complementos, algunos de los cuales figuran ahora en la posición de la mayoría, se hubieran podido llevar a cabo (y de hecho se estaban incorporando ya a la práctica de la aplicación del precepto) mediante el desarrollo de la jurisprudencia existente y no mediante el cambio de la misma, que se efectúa por tanto, a mi juicio, sin necesidad, y con los problemas de colisión con el ordenamiento jurídico que vamos a exponer a continuación.

La base fáctica del concepto jurídico indeterminado de "afectación general" es, según la opinión mayoritaria, "una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta". Esta afirmación se podría compartir si no se añadiera a renglón seguido que "para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado". El añadido produce el efecto de desvirtuar o vaciar de contenido el propio planteamiento de partida.

En efecto, un conflicto jurídico "de todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social" (art. 189.1. LPL) que no se ha traducido en reclamaciones o pleitos numerosos es lo que los sociólogos llaman un conflicto latente. Y no me parece que la base fáctica del concepto jurídico indeterminado de la afectación general pueda identificarse con algo tan inaprensible en el marco del proceso como una situación de conflicto latente. Con esta relajación excesiva del concepto de "situación de conflicto generalizada" lo que en realidad viene a hacerse es sustituir el juicio sobre los hechos históricos, que es lo que corresponde al Juez de instancia en la comprobación de la base fáctica de la afectación generalizada, por un pronóstico judicial de difícil o imposible control sobre la conversión de un (supuesto) conflicto masivo latente en un (real) conflicto masivo expreso o manifiesto.

A mi modo de ver, la base fáctica de la afectación general no puede ser otra, como destacaba la jurisprudencia sentada en las sentencias de 15 de abril de 1999 y posteriores hasta ahora, que la existencia de demandas o al menos de reclamaciones a las empresas sobre una determinada cuestión litigiosa en número suficiente para apreciar la afectación generalizada o masiva a que alude el precepto legal.

Como ya advertían las sentencias de 15 de abril de 1999, no modificadas en este planteamiento por la sentencia de la que se discrepa, la compleja redacción del art. 189.1.b. LPL señala tres modos de acreditación o de aportación al proceso de la circunstancia de afectación general. El modo normal o común es la alegación y prueba de la base fáctica en que se apoya por el litigante o litigantes que la quieren hacer valer. Un segundo modo es que "tal circunstancia de afectación general fuera notoria". El tercer modo, ya mencionado, es que "tal circunstancia ... posea un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para la posición mayoritaria no es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple "cuando se trate de hechos notorios" ni tampoco en la hipótesis de evidencia compartida del "contenido de generalidad" de la cuestión debatida. A propósito de la notoriedad la sentencia precisa, además, que "la idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta a los efectos de la afectación múltiple" no es la "notoriedad absoluta y general" del art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sino la notoriedad en el tribunal que ha de resolver la controversia.

Estoy de acuerdo con esta última precisión de la sentencia sobre el ámbito de la notoriedad de la afectación generalizada o masiva, precisión que es compatible con la dicción literal del art. 189.1.b. LPL, y que conduce además a la interpretación más acorde con la finalidad del precepto. Como dice la sentencia, exigir que "el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos" supondría hacer "inoperante" el precepto. Pero, en cambio, no me parece ajustada a derecho la exoneración de la alegación de la notoriedad que la posición mayoritaria ha declarado.

Esta exoneración desatiende el principio de alegación de los hechos por la parte que los quiere hacer valer (da mihi factum), y no se ajusta tampoco a la disposición procesal civil de aplicación supletoria contenida en el citado art. 281.4. LEC, precepto que libera de la carga de la prueba, pero no de la carga de la alegación, a los hechos que gocen de notoriedad o conocimiento público. En suma, la alegación de la afectación generalizada o masiva y la alegación de que tal afectación generalizada o masiva es notoria o de conocimiento público han de efectuarse por los litigantes en la demanda o en el acto del juicio, si se quiere acreditar mediante este modo o procedimiento que concurre la excepción legal de irrecurribilidad de los asuntos de cuantía inferior a 1.803 euros.

La relajación que la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala ha introducido en la aplicación de la notoriedad como modo de acreditación de la afectación generalizada intenta justificarse en que la idea de notoriedad a tener en cuenta a los efectos de la afectación múltiple depende "de la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas". No puedo compartir tal concepción. La notoriedad es, tanto en el lenguaje ordinario como en el lenguaje jurídico-procesal, una cualidad relativa al conocimiento público de un hecho. Y la notoriedad de la afectación general se da por tanto cuando existe una situación de difusión pública de la misma en un determinado medio, con independencia de la "intrínseca" o "peculiar" naturaleza de las reclamaciones efectuadas; concierne por tanto al conocimiento de las mismas y no a su naturaleza o a sus caracteres "intrínsecos". Esta naturaleza de la reclamación efectuada sí puede desempeñar, en cambio, un papel relevante en el tercer modo de acreditación de la afectación generalizada, que la jurisprudencia y la doctrina vienen llamando "evidencia compartida". Lo vamos a ver a continuación.

La circunstancia de afectación generalizada puede también apreciarse cuando "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Se trata - dice con razón la sentencia de la que se discrepa - de "una categoría próxima a la idea de notoriedad". Pero no coincidimos en la apreciación mayoritaria de que "el vigor de la evidencia de la afectación múltiple" sea siempre en este tercer modo de acreditación, "de menor intensidad" que en la notoriedad.

Lo que dice el precepto, interpretado a la letra, es simplemente que la afectación generalizada puede acreditarse también en el supuesto de que las partes estén conformes con ella y no la hayan discutido ; y tal evidencia compartida puede concurrir en muy distintos casos. Uno de ellos es aquél en que las partes no discuten que la cuestión es litigiosa, aunque tal dato de conocimiento consabido por las partes no conste todavía en el tribunal, porque su base fáctica son reclamaciones preprocesales o extraprocesales que han antecedido al planteamiento del litigio. Otros supuestos de evidencia compartida son aquéllos en que la afectación general fluye directamente del propio contenido de la demanda, y de los hechos que en ella se describen ; lo que ocurre, por ejemplo, en la demanda colectiva, o en las demandas acumuladas en masa, o en las demandas coincidentes interpuestas en serie por representaciones sindicales. También es, desde luego, un supuesto de evidencia compartida aquél en que la afectación general de la reclamación planteada cae de su peso, a la vista de los múltiples antecedentes de la misma en el tribunal que conoce del asunto. Nos encontramos aquí ante una circunstancia o dato "proverbial" (Diccionario RAE : "muy notorio, conocido de siempre, consabido de todos"), en el que la evidencia compartida no designa un conocimiento de menos sino de más intensidad que el concepto próximo de notoriedad.

La inclusión en el art. 189.1.b. LPL de la evidencia compartida facilita considerablemente a las partes la acreditación de la afectación generalizada, liberándolas de la carga de la prueba y exonerándolas incluso de la carga de alegación expresa, cuando ésta resulte innecesaria en el contexto del proceso. De todas maneras, la evidencia compartida no debe ser confundida con un pacto o acuerdo de las partes de sometimiento al recurso de suplicación, pacto que con toda claridad excedería del ámbito de la autonomía de la voluntad, al versar sobre materia de orden público procesal. Como ya señalaban las repetidamente citadas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1999, los Juzgados de lo Social, y en su caso las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, tienen facultad para comprobar si la conformidad o no discusión de las partes se apoya o no con el sustrato de una afectación generalizada del litigio en los términos que hemos expuesto.

Desde luego, como dice la sentencia a la que se incorpora este voto particular, "será el Juez de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1.803 euros, concurre o no afectación general". También estamos de acuerdo en que "similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia". Pero disentimos de nuevo de la posición mayoritaria en la extensión de la misma competencia de examen de oficio a esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el recurso de unificación de doctrina.

De acuerdo con jurisprudencia constante, este recurso de casación unificadora, a diferencia del recurso de suplicación, no tiene en ningún caso por objeto la revisión de hechos ; y las cuestiones que se plantean a propósito de la excepción de afectación generalizada son en la inmensa mayoría de los supuestos litigiosos cuestiones de hecho, tales como si concurre la base fáctica de tal afectación, o si la afectación generalizada es de conocimiento público en el foro, o si se ha alegado o no en el acto del juicio, o si se ha discutido o puesto en duda por las partes la afectación generalizada de la cuestión debatida, etcétera. Estos hechos, relativos casi siempre a datos o circunstancias de procedimiento que sólo se pueden conocer bien sobre el terreno, y sobre los que el acta del juicio únicamente está obligada a exponer un "breve resumen" (art. 89.1.b. LPL), se encuentran demasiado lejos de la Sala de casación para que ésta pueda valorar con garantías si se han producido o no.

El único cauce de acceso del tema de la afectación general al recurso de unificación de doctrina debe ser, en conclusión, el propio y específico de este recurso, que es el examen del derecho aplicado con ocasión de sentencias contradictorias. Si no hay cuestión de afectación general masiva por esta vía del examen del derecho aplicado habrá que estar a lo resuelto sobre ella por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

La proyección de las consideraciones anteriores sobre el concreto caso debatido conduce, respetando lo decidido por la Sala de suplicación sobre la existencia de afectación generalizada, a la desestimación del recurso por falta de contradicción, por las razones que se exponen en la sentencia de la que se disiente.

Madrid, 3 de octubre de 2003