STS 380/2013, 26 de Abril de 2013

1 . En el primer motivo denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 252 del C. Penal , en relación con el art. 250.1.5ª del mismo texto, por no concurrir los elementos del delito de apropiación indebida, y en concreto el elemento subjetivo.

La tesis absolutoria del recurrente se fundamenta en que considera que la devolución de parte del oro que le había entregado en depósito el querellante y la entrega de un dinero complementario (37.000 euros) constataría que había actuado con ánimo de devolver el oro depositado y no con un dolo de apropiación definitiva.

2. La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo en cuanto a las modalidades de apropiación indebida lo siguiente:

   " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido . La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ) .

   En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida , tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27-11 ; y 830/2004, de 24-6 ).

   En cuanto a los títulos títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

   En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

   En la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

   Y en lo que concierne a estructura típica de la modalidad clásica de la apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que la componen los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada de entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

   Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida clásica se requiere que el autor actúe con " animus rem sibi habendi ", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño.

3. Pues bien, en el caso concreto es claro que el ahora recurrente recibió las láminas de oro en depósito para después reintegrárselas a su propietario cuando este se las pidiera. Se está por tanto ante un depósito regular, que es uno de los títulos que prevé el propio tipo penal como susceptibles de determinar la aplicación del delito de apropiación indebida en el caso de que el depositario no devuelva al depositante la cosa depositada.

   Y ello es lo que sucedió en el supuesto enjuiciado, pues cuando el dueño de las láminas de oro regresó de un viaje con el acusado y le pidió a este que le reintegrara las láminas que le había dejado en depósito, el requerido dio como respuesta que se las habían robado de su casa.

   Solo después de realizar el perjudicado unas gestiones con la madre del acusado, consiguió recuperar una parte de las láminas de oro que le había entregado, en concreto 1855 gramos, sin conseguir que le devolviera los 3.045 gramos restantes, ya que los había vendido a una casa de compraventa de la localidad de Mataró.

   Por consiguiente, el acusado se había apropiado de la totalidad del oro, y solo mediante unas diligentes gestiones consiguió el denunciante recuperar una parte, ya que aquel había dispuesto de la restante, vendiéndola y quedándose con el dinero. Después de insistir el dueño, le abonó el recurrente una cantidad de dinero compensatoria que en modo alguno cubre el total del precio del oro del que se había adueñado.

   Al margen de lo anterior, tampoco dijo la verdad sobre el dinero obtenido con la venta del oro, dado que se refirió a 20.200 euros, comprobándose después que obtuvo 55.115 euros.

   Así las cosas, es claro que no concurría el ánimo de mero uso que alega la defensa ni el ánimo de devolución, sino que tanto su versión referente a un inexistente robo como el hecho de la venta de parte del metal precioso a un tercero evidencian el ánimo de apropiación con que actuó.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el segundo motivo , también por la vía del art. 849.1º de la LECr ., invoca la parte recurrente la infracción del art. 109 y concordantes del C. Penal , por haber dado validez la Audiencia al documento transaccional de 10 de diciembre de 2009, estipulado entre el acusado y el denunciante, validación que resultaría contradicha después por la condena del acusado a abonar el resto del oro no recuperado, sin tener en cuenta que el perjudicado había ya renunciado tanto a las acciones penales como civiles cuando suscribió el referido documento.

Se argumenta en el recurso que la Sala de instancia consideró válido el acuerdo transaccional de las partes suscrito el 10 de diciembre de 2009 (folio 36 de la causa), al estimar que el querellante estaba asesorado jurídicamente y en plenitud de sus capacidades. Por lo cual, alega la defensa que incurre en contradicción la Audiencia cuando, después de afirmar lo anterior, solo le otorga una eficacia parcial al acuerdo, al concluir que solo puede asignarse al pago de los 37.000 euros un valor liberatorio parcial, sin que quepa tampoco tener por renunciadas las acciones civiles y penales para reclamar el resto que queda por pagar al no haber sido ratificadas judicialmente.

Ciertamente, el Tribunal sentenciador considera válido el acuerdo transaccional, pero lo que hace realmente es limitar los efectos de esa validez. De modo que da por abonada o saldada la suma de 37.000 euros, pero no considera abonado el resto, ni tampoco otorga eficacia a la renuncia de las acciones civiles.

Esa eficacia parcial, de consecuencias específicas en el ámbito de la responsabilidad civil, se ajusta a las condiciones y contexto en que se celebró el contrato, pues resulta claro que, como no podía ser menos, el querellante no estaba dispuesto a condonar voluntariamente el resto de la deuda del acusado, ya que no constan razones para ello. Y así lo viene a decir la propia sentencia, cuando afirma que la víctima aceptó el pago parcial de la deuda como un mal menor. Ello significa, ni más ni menos, que, ante la posibilidad de no recuperar cantidad alguna de la que faltaba por pagar, el querellante se conformó con recibir nada más que una parte de la indemnización derivada de la conducta delictiva, quedando así privado de otra parte relevante del valor del oro que había depositado en poder del acusado. Pues si este recibió, cuando menos, 55.000 euros cuando malvendió los 3.045 gramos de oro no recuperados, es claro que el acusado se vio privado de una suma importante de dinero, toda vez que solo percibió del acusado mediante el documento transaccional 37.000 euros.

Así las cosas, no puede cuestionarse la ineficacia de esa renuncia declarada por la Audiencia, pues todo contrato o negocio jurídico requiere una causa lícita ( art. 1261.3 º y 1274 del C. Civil ), y aquí no concurre causa alguna para que el querellante haya renunciado gratuitamente a una suma importante de dinero sin contraprestación alguna. La única razón que explica la renuncia a ese dinero es la condición impuesta por el acusado, en el sentido de que si no renunciaba no percibiría dinero alguno. Y tal condición no puede considerarse como causa de la renuncia plasmada en el contrato transaccional, por lo que resulta jurídicamente razonable y ajustado a derecho que la Audiencia, aunque no lo haya argumentado con la hondura y explicitud necesarias, no le otorgara eficacia que postula la defensa, dado que el art. 1275 del C. Civil preceptúa que los contratos sin causa no producen efecto alguno. Norma que, aplicada al presente caso, justifica la ineficacia del apartado del acuerdo transaccional en el que el querellante renuncia a percibir una parte importante del valor del oro que había entregado en depósito al acusado y a las acciones civiles correspondientes.

Pero es más, en el acuerdo transaccional, en el que el acusado se compromete a colaborar con el querellante en una posible reclamación contra la casa de compraventa que adquirió a un precio inferior al del mercado el oro no recuperado, se reseñó como casa de compraventa un establecimiento que no era el adquirente de las láminas de oro, y así se refleja en el " factum " de la sentencia recurrida. Esta inveracidad sobre un dato relevante del acuerdo de transacción constata un proceder doloso del acusado que, al mismo tiempo que descubre sus intenciones reales, vicia en cierta medida el consentimiento prestado por el querellante en el documento ( arts. 1265 y 1269 del C. Civil ), tal como aduce la parte recurrida en sus alegaciones impugnatorias del recurso de casación.

Por consiguiente, la ineficacia del contrato que se deriva de la sentencia recurrida se ajusta a derecho, lo que determina la desestimación del motivo segundo.

1. En el motivo tercero , con apoyatura procesal en el art. 849.1º de la LECr ., se alega la inaplicación del art. 50.5º del C. Penal en relación con el art. 24.2 de la Constitución , pues entiende la parte recurrente que se han vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa, ya que se impone una pena de multa que no ha sido solicitada ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular.

En la sentencia de esta Sala 1263/2009, de 4 de diciembre , se contiene la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, atendiendo a los distintos plenos no jurisdiccionales celebrados sobre los límites en la imposición de las penas de acuerdo con el principio acusatorio y el derecho de defensa, y también con el principio de legalidad cuando por error se acaba omitiendo la imposición de penas imperativas o se fijan en cuantías inferiores al mínimo legal.

Según recuerda la referida sentencia 1263/2009 , en la STS 504/2007, de 28 de mayo , se exponía que la imposición por el órgano decisorio de una pena superior a la solicitada por las acusaciones encontraba su apoyo en la jurisprudencia de la Sala Segunda que, con criterio calificable como mayoritario, había declarado que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la facultad discrecional de la Sala sentenciadora (SSTS 661/1995, de 22 de mayo ; 951/1995, de 2 de octubre ; y 625/1999, de 21 de abril ). En palabras de la STS 31 enero 2000 (651/1999 ), "los Tribunales no tienen obligación de atenerse cuantitativamente" a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista «cualitativo», pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple «cuantía» de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que «el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación»; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el «quantum» de la pena solicitada, «pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes» (en el mismo sentido, SSTS 1881/1999, de 3 enero 2000 ; y 1246/2005, de 7 de diciembre ).

En la jurisprudencia constitucional tampoco habían faltado pronunciamientos que excluían del contenido del principio acusatorio la fijación del "quantum" de la pena. Tal principio -razona el Tribunal Constitucional- no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino solo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un "factum", que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal ( ATC 377/1987 y STC 43/1997, 10 de marzo ). La STC 163/2004, de 4 de octubre , denegó el amparo ante la imposición de una pena de multa no contemplada por error al formular la acusación, mientras que la STC 59/2000, 2 de marzo , condicionó la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al hecho de que el Tribunal motivara de forma detallada las razones que justifican la imposición de la pena concreta.

También es cierto, recuerda la STS 1263/2009 , que no faltaban pronunciamientos en la jurisprudencia constitucional que razonaban en sentido contrario. Así, la STC 347/2006, de 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, de 9 de diciembre -, ya había incluido la vinculación al "quantum" de la pena entre las exigencias del principio acusatorio: "...hemos afirmado -razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Sea como fuere, en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. La STS 393/2007, 27 de abril , se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue diciendo la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981 , 95/1995 , 225/1997 , 4/2002 ; 228/2002 ; 35/2004 ; y 120/2005 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987 y 4/2002 ). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 ; 95/1995 ; 36/1996 ; y 4/2002 ).

Dicho principio acusatorio -prosigue afirmando la STS 1263/2009 - deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 CE ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de esta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden estas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualesquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, de 21 de febrero , 424/2007, de 18 de mayo , y 20/2007, de 22 de enero , han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público.

Recuerda después la misma sentencia 1263/2009 que al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, le ha seguido el de 27 de noviembre de 2007, que dice así: " el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ".

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien solo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las penas procedentes.

El nuevo Acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, de 11 de enero , y 89/2008, de 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 155/2009, de 25 de junio , ha considerado oportuno, una vez constatadas algunas oscilaciones en su propia jurisprudencia, "... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantías constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso". Y añade después que "...esta doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta y perfilada, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, viene a coincidir sustancialmente, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones, con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

2. La traslación de los criterios precedentes al caso enjuiciado determina la estimación parcial del motivo, pues, tal como se dice en el escrito de recurso, al acusado se le impuso una pena de multa sin que hubiera sido solicitada por las acusaciones pública y particular, y además no se le aplicó en la cuantía mínima de seis meses, sino en la de ocho.

Por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala anteriormente reseñada, si bien era factible imponer la pena de multa ya que venía imperativamente prevista en los arts. 252 y 250.1.5º del C. Penal , tenía sin embargo que haber sido impuesta en su cuantía mínima: seis meses, y no los ocho que se le aplicaron, pues al no haber sido solicitada por ninguna de las acusaciones y no haber sido sometida por tanto a debate y a contradicción en la vista oral del juicio el aspecto de su cuantificación, no resultaba factible superar el límite mínimo.

Y en lo que respecta a la cuota diaria, se fija en seis euros, ya que las cuantías inferiores a esa cifra solo se aplican para personas indigentes y en circunstancias sumamente extraordinarias.

Se estima por tanto parcialmente este motivo de impugnación.

Por último, en el cuarto motivo se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, valiéndose de la cobertura del art. 849.2º de la LECr . , alegando como documento acreditativo del error el acuerdo transaccional de 10 de diciembre de 2009 (folio 36 de la causa).

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, a tenor de lo argumentado en el fundamento segundo de esta sentencia, es claro que el acuerdo transaccional de 10 de diciembre de 2009 no es un documento que goce de la autosuficiencia demostrativa directa que requiere la norma procesal, según se evidencia en el análisis que se hizo del mismo y de su eficacia probatoria. Máxime si se pondera su contradicción con otras pruebas practicadas, entre ellas las manifestaciones del propio querellante.

Nos remitimos, pues, a lo razonado en el fundamento segundo, que damos por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, desestimándose así este último motivo del recurso.

En virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Armando contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de 29 de mayo de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil trece.

En la causa Diligencias Previas 2874/10, del Juzgado de instrucción número 2 de Mataró, seguida por un delito de apropiación indebida y estafa contra Armando , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1978, hijo de Santiago y María Luisa, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta en el Rollo de Sala 19/12 dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .