STS 1379/2004, 24 de Noviembre de 2004

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2004:7625
Número de Recurso354/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1379/2004
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJUAN SAAVEDRA RUIZJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha doce de Febrero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jose Ángel representado por el Procurador Don Francisco de Asis Moreno Ponce.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dieciseís de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 5/2003 contra Jose Ángel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 34/2003) que, con fecha doce de Febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 14.30 horas del día 28 de abril de 2003, el acusado Jose Ángel, mayor de edad con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Sao Paulo en el vuelo de la Compañía Varing, cuando su equipaje fue sometido a un control aduanero, encontrándose en su interior de su maleta la existencia de unos doble fondos que contenían tres planchas con una sustancia blanquecina, que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 4.591 gramos y una riqueza de 75,5 % dicha sustancia causa grave daño a la salud. El acusado también se le intervinieron 1.000 euros producto del referido transporte. La venta de la sustancia incautada hubiera reportado unos beneficios de 161.074,07 euros.- El acusado lleva preso por estos hechos desde el día 28 de abril de 2003." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ángel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad considerada de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 161.074,07 euros, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas del proceso si las hubiera.- Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Jose Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración de derecho constitucional a la presunción de inocencia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 20.5 del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 20.6 del Código Penal.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

  6. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado a la pena de nueve años de prisión y multa de 161.074,07 euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Fue detenido en el aeropuerto de Madrid Barajas cuando llevaba oculto en su equipaje la cantidad de 4.591 gramos de cocaína con una riqueza del 75,5%.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando seis motivos, el último de los cuales es por quebrantamiento de forma, razón por la que lo examinaremos en primer lugar.

Se apoya el recurrente en el artículo 851.1, inciso tercero, de la LECrim, y alega que no se han tenido en cuenta los argumentos de la defensa, limitándose el juzgador a recoger los requisitos de cada uno de los artículos invocados y a manifestar que no se cumplen, sin entrar a argumentar la prueba en la que se basa para no aplicar el principio in dubio pro reo. Entiende que existe una duda razonable en relación a la aplicación del tipo agravado, que debe resolverse a favor del reo. Insiste en que el recurrente no tenía la seguridad de cual fuera el contenido de la maleta donde fue encontrada la droga, desconociendo en todo caso la cantidad de ésta. Finaliza negando la existencia de pruebas.

El artículo 851.1, inciso tercero, de la LECrim se refiere en realidad a la predeterminación del fallo, lo cual en nada se relaciona con las argumentaciones del recurrente. Si lo que pretende es referirse a la incongruencia omisiva prevista en el artículo 851.3º, la lectura de la sentencia permite comprobar que las pretensiones del recurrente han obtenido del Tribunal una amplia y razonada respuesta. Finalmente, las referencias al principio in dubio pro reo y a la presunción de inocencia se encuentran fuera de lugar en el marco de este motivo por quebrantamiento de forma, aun cuando puedan ser examinadas al ser alegadas en otros motivos del recurso.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso alega vulneración de precepto constitucional, citando el artículo 24 CE, aunque sin precisar a cual de los derechos contenidos en el mismo se refiere su impugnación. Reconoce que los hechos objetivos han quedado suficientemente acreditados, pero afirma que no se realizaron de una manera intencionada. Afirma que en un primer momento desconocía que en la maleta se encontraba alguna sustancia ilegal, aunque reconoce después que ya cuando le pidieron la maleta para prepararla comenzó a sospechar que pudiera tratarse de sustancias ilegales. Intentó entonces negarse a realizar el viaje, pero fue amenazado con causarle daño a él y a su familia. No supo el contenido de la maleta hasta que fue abierta en Barajas, por lo cual no hay intencionalidad y no se da el elemento subjetivo del delito. Alega a continuación que no se han recogido en los hechos probados varias circunstancias alegadas por la defensa, refiriéndose al estado de necesidad y al miedo insuperable.

Son dos las cuestiones que plantea. En primer lugar, la inexistencia del elemento subjetivo del delito. En este aspecto el planteamiento del recurrente es en cierto modo contradictorio al pretender defender al mismo tiempo opciones que no resultan del todo compatibles. No es posible afirmar por un lado que desconocía el contenido de la maleta hasta llegar a Barajas, y por otro lado y al mismo tiempo decir que, cuando le pidieron la maleta para prepararla, sospechó que lo que iba a trasportar eran sustancias ilegales, siendo amenazado entonces ante su deseo de no realizar el viaje, añadiendo que, en todo caso, si aceptó fue a causa de sus necesidades económicas.

En cualquier caso, efectivamente, el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente. Es evidente, tal como razona la Audiencia de instancia, que las circunstancias del trasporte en el caso actual debieron inducir, y de hecho indujeron al acusado a pensar que se le contrataba para un trasporte de algo prohibido, habida cuenta de las medidas de precaución que se adoptaron para ocultar la mercancía, y de la alta retribución ofrecida, que precisamente venía justificada de modo exclusivo por el riesgo. Su aceptación del encargo en esas condiciones revela que también aceptaba el trasporte de cualquier sustancia u objeto prohibido cuyas características y cantidad fuera posible introducir en la maleta que le pidieron para ser preparada al efecto. Esta afirmación viene corroborada por el hecho de que el acusado no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que trasportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo, pues, como se dice en la sentencia, disponía de las llaves para abrir la maleta, las cuales utilizó al ser requerido para ello por la Policía que lo detuvo. Tal como se dice en las STS nº 177/1999, de 19 febrero 2000, "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda".

Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma.

El segundo punto que plantea, sin precisar el derecho fundamental del artículo 24 CE que considera vulnerado, es el relativo a la no introducción en el hecho probado de las bases fácticas de las circunstancias de estado de necesidad y miedo insuperable. En este sentido, la presunción de inocencia, a la que podría referirse, protege al acusado de una condena sin pruebas válidas y suficientes, pero no le ampara hasta el extremo de que deban considerarse probados los hechos que alegue en su defensa. Por el contrario, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado la necesidad de que el acusado pruebe la realidad de los hechos constitutivos de las atenuantes o eximentes que sean alegadas en su descargo.

En la sentencia se exponen con amplitud y de forma muy razonada los motivos que el Tribunal ha tenido para no considerar probados los hechos alegados, de manera que tampoco se ve afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal pues entiende que no se da el elemento subjetivo, encontrándonos con un error de tipo. Nunca supo lo que trasportaba y menos aún la cantidad que podía haber en la maleta.

El motivo insiste en cuestiones que ya se mencionaban de alguna forma en el motivo anterior. Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior fundamento jurídico, y acordar la desestimación de este motivo segundo.

CUARTO

En los motivos tercero y cuarto, ambos con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley consistente en la indebida inaplicación de las circunstancias de estado de necesidad y de miedo insuperable, que considera que han quedado suficientemente acreditadas.

Como hemos dicho en numerosas ocasiones el control casacional cuando se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim se centra en verificar que se han aplicado las normas sustantivas penales procedentes y que lo han sido de forma correcta, pero siempre en relación con los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir ningún otro diferente.

En el relato de hechos probados no se contiene ningún elemento fáctico que permita apreciar en ninguna de sus posibilidades el estado de necesidad o el miedo insuperable.

La sentencia impugnada recoge en su fundamentación, de un lado, los requisitos exigibles para que tales circunstancias pudieran ser apreciadas y, de otro lado, analiza con detalle las alegaciones del recurrente y su credibilidad. La Audiencia Provincial no encontró razones para otorgar credibilidad a las alegaciones del recurrente acerca de los aspectos fácticos que pretendía que operaran como base del miedo insuperable, ante la inexistencia de apoyo alguno en auténticas pruebas. Y no se aprecia error o arbitrariedad alguna en las argumentaciones del Tribunal en este último aspecto.

En cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para el estado de necesidad, el Tribunal examina las declaraciones del recurrente en el juicio oral, en las que relata que tenía trabajo como vendedor de motos aunque ganaba poco; que mantenía a su mujer, a su hijo y a sus padres; que le habían hecho un requerimiento de pago de una deuda; que su padre está en tratamiento médico en una clínica; que él mismo tiene problemas psicológicos, "está muy nervioso y se muerde las uñas"; que los tratamientos que recibían ambos eran prestados por médicos públicos y que la mayor parte de los medicamentos que recibía su padre los recibía en el centro de atención, aunque otros los tenía que pagar.

La Audiencia entiende que no puede considerarse bastante la existencia de algunas dificultades económicas para apreciar un estado de necesidad incompleto frente a la ejecución de acciones como la imputada al recurrente. Esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia. Por una parte, porque lo que describe el recurrente no se trata de una propia situación de necesidad que obligue a lesionar un bien jurídico como única vía de solución del pretendido conflicto; y por otro, dado el mayor valor del bien afectado, la salud pública, respecto de la relativa tranquilidad económica del autor.

Ambos motivos se desestiman.

QUINTO

El quinto motivo del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Designa como documentos que demuestran el error del Tribunal la declaración que el acusado presta ante la Audiencia Provincial de Madrid el 5 de febrero de 2004.

El motivo no puede ser acogido. El primero de los requisitos que se exigen para la viabilidad de este motivo de casación es que se apoye en un documento, y es claro, y así lo ha establecido muy numerosa jurisprudencia, que no tienen este carácter las pruebas personales aun cuando aparezcan documentadas en la causa. La declaración del acusado es una prueba personal sujeta a la valoración del Tribunal que la presenció con una inmediación de la que esta Sala no dispone, lo que impide que pueda valorarla nuevamente en las mismas condiciones en las que se encontró el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Jose Ángel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha doce de Febrero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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