STS, 17 de Abril de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:3129
Número de Recurso1364/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución17 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito de tráfico de sustancias estupefacientes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D.Miguel Angel Aparicio Urcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, incoó Diligencias Previas con el nº 4.068/1997 y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 11 de Enero de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Primero.- Hechos declarados probados: De las pruebas practicadas en juicio han quedado plenamente probados los hechos siguientes: Ante las sospechas de que el acusado José , de 24 años de edad y sin antecedentes penales, pudiera estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Pamplona se solicitó del Juez de Guardia autorización para intervenir las conversaciones que el citado mantuviera desde el teléfono de su domicilio, teléfono nº NUM000 . El Juez de Instrucción nº Tres de Pamplona dio dicha autorización mediante resolución motivada de fecha 4 de septiembre de 1997, acordándose la prórroga de dicha intervención por resolución de 3 de octubre, resoluciones ambas que constan en las actuaciones.- Como quiera que dicha actividad investigadora no arrojaba ningún fruto, los funcionarios policiales decidieron proceder a la detención de José el día 24 de octubre, la cual se llevo a cabo aproximadamente a las 21 horas y 15 minutos, instantes después de haber salido aquél de su domicilio, sito en el piso NUM001 izquierda del número NUM002 de la calle DIRECCION000 de Pamplona, procediéndose a la detención en la calle Arturo Campión de dicha ciudad.- En el momento de la detención se practicó un cacheo superficial a José , encontrándose en su poder 6,4 gramos de hachís, con una riqueza del 5,7% y ocho papelinas que contenían en total 4 gramos de cocaína, con una riqueza del 36.5%, exoresada en cocaína base.- José fue trasladado a las dependencias policiales, donde se procedió a leerle los derechos, siendo las 21 horas y 45 minutos. En las mismas dependencias funcionarios policiales indicaron al detenido que procederían al registro de su domicilio a no ser que él voluntariamente procediese a entregar lo que allí hubiera, ante lo cual, el imputado prestó su consentimiento, redactando la nota manuscrita, cuyo tenor literal es el siguiente: "Yo José autorizo a policías me acompañen a mi domicilio de la DIRECCION000 nº NUM002 -NUM001 para hacer entrega de los efectos que tengo en mi habitación. Firmado José . Pamplona 24-octubre 1997".- Con tal autorización los funcionarios policiales encargados de la investigación se dirigieron junto con el detenido al domicilio de éste requeriendo la autorización para entrar a los padres del acusado, D.Adolfo y Dª Rocío . Por el padre del detenido se denegó a los funcionarios policiales el acceso a la vivienda, recabandfo asesoramiento técnico de la Abogada perteneciente al M.I. Colegio de Abogados de Pamplona, Dª Olga Triguero, con la cual mantuvo una conversación telefónica, habiéndole indicado ésta los requisitos legales que rigen la entrada en un domicilio privado en el Derecho español. En el domicilio referenciado se personaron los también Letrados Dª Myrian Sanzol Varea y D.Sergio Gómez Salvador, ambos colegiados en el Colegio de Abogados de Pamplona. Por los funcionarios policiales se indicó a los títulares de la vivienda que en caso de no dar autorización para entrar, solicitarían la misma al Juez de Guardia. Finalmente D.Adolfo accedió a que se llevara a cabo la entrada en su domicilio, dirigiendose al acusado, acompañado por los funcionarios de Policía, a su habitación cogiendo del interior de una pequeña caja de caudales una báscula "Tanita", modelo digital, en perfecto estado de funcionamiento, y una bolsa de plástico de color blanco, con las inscripciones en color rojo, en cuyo interior había 70,7 gramos de cocaína, con una riquexza del 38,6% expresada en cocaína base, sustancia que tenía el acusado con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.- Tras hacerse entrega de los mencionados efectos y sin que se hubiera llevado a cabo ningún otro registro, se procedió por los funcionarios de Policía a extender el acta correspondiente, la cual obra en las actuaciones.- El precio de la totalidad de la sustancia intervenida es de 735.836 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José , como autor responsable de Un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4º del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, multa de UN MILLÓN DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la cocaína aprehendida, sustancia que una vez firme la presente sentencia, será destruída a presencia de la Sra.Secretario de este Tribunal.- Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de este procesado concluída con arreglo a derecho.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, impuesta, abonamos al expresado condenado, todo el tiempo en que ha estado privdo de libertad por esta causa.- Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde su notificación"

  3. - Notificada la sentencia a la parte, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado José se basa en los siguientes Motivos de casación: PRIMER MOTIVO.- Vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada del detenido que garantiza el art. 17.3 de la Constitución Española. SEGUNDO MOTIVO.- Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la Constitución Española y TERCER MOTIVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enj.Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos alegados; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación el día 3 de Abril de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el cauce del art. 5-4 de la Ley O.P.J., que el recurrente no menciona, aduce como primer motivo de casación la vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada del detenido, que garantiza el art. 17-3 de la Constitución Española, por considerar que a José se le privó del derecho a recibir asesoramiento, antes de consentir la entrada en la casa que habitaba para que la policía recuperara las pruebas del supuesto delito, en particular la droga y demas utensilios, que el acusado allí guardaba.

Hemos de distinguir claramente, como lo hace el recurrente, entre el derecho de defensa, del art. 24-2º de la Constitución, en donde se garantizan los derechos procesales, lo que hace deba presuponerse la existencia de un proceso; de la asistencia de letrado en fases previas a la apertura de un posible proceso, cuando un ciudadano es objeto de detención. En este caso, nos hallamos ante el art. 17-3º.

A su vez, habría que diferenciar igualmente, esta situación, de la contenida en el motivo siguiente, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18-2 de la Constitución, a pesar de hallarse íntimamente relacionados, ya que, en opinión del recurrente, la falta de asistencia letrada, impulsó al detenido a tomar una decisión sobre la entrada en un domicilio, que podría estar viciada, debido a la actuación coactiva de las fuerzas policiales y sin la garantía de la asistencia letrada.

SEGUNDO

Planteada en estos términos la cuestión, es obvio que no existe previsión legal, y por ende, no es preceptivo tal asesoramiento. Incluso, los miembros de la Policía Judicial, de ser escrupulosos en su investigación y respetuosos con la ley, deben impedir tal comunicación so pena de frustar el éxito de sus averiguaciones y pesquisas.

Y ello es así, por cuanto el art. 17-3 de la Constitución se remite a la Ley, a efectos de precisar los casos en que es obligatoria la intervención letrada.

Es el art. 520 de la L.de Enj.Criminal, el que reduce tal asistencia a las diligencias policiales y judiciales de declaración y al reconocimiento de identidad, que se haga del detenido (art. 520-2, c) L.E.Cr.).

Reafirma la carencia del derecho al asesoramiento previo el mismo artículo en su apartado 6º c) al concretar la intervención de letrado, en donde se reconoce la posibilidad de "entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido".

En la hipótesis sometida a examen, no existía base para incoar un atestado policial, por carecer de elementos incriminatorios deducidos de las diligencias hasta entonces practicadas; y por tanto no había necesidad de tomar declaración al detenido, ni había nacido siquiera el derecho de asistencia, en las posibles declaraciones de aquél. Con menor razón, puede exigirse la comunicación y consejo del letrado, para llevar a cabo la práctica de una diligencia de entrada en el domicilio.

TERCERO

Quizás la parte recurrente debió reconducir el problema jurídico a la nulidad de la prueba, por haber sido obtenida irregularmente, si entendía, que la fuerza instructora, ejerció coacciones sobre el detenido (art. 11.1º L.O.P.J.), para arrancarle una decisión. Mas, nada se afirma sobre este particular y la Audiencia habrá valorado (art. 741 L.E.Cr.), como lo ha hecho, en su justa medida, la eficacia probatoria de todo el material que le ha servido para cimentar su decisión.

En cualquier caso, y partiendo del inalterable factum, ninguna referencia aparece contenida en él, que pueda albergar dudas sobre la correcta actuación de la policía judicial.

En la fundamentación jurídica, sólo se admite, como hipótesis, que la policia judicial pudiera haber exagerado; pero en cualquier caso, sin existir el menor asomo de amenazas. Lo único que hicieron, legítimamente, dada su obligación de ponerlo en conocimiento del interesado, es advertirle de la posible publicidad o aparatosidad de la diligencia de entrada y registro, si se verificaba a través de mandamiento judicial.

La fuerza policial actuante, no defraudó, al limitarse con la máxima discrección, a recoger lo que el detenido les indicó y que tenía guardado en su habitación. No se trató de un registro en forma, aunque pudo haberse efectuado, dado el consentimiento de los titulares de la vivienda. Incluso la policía pudo seguir investigando en la casa, ante la posibilidad de hallar más droga, y no lo hizo.

Ninguna coacción aflora en las actuaciones, que pudiera constituir un vicio invalidante del consentimiento emitido por el acusado.

El motivo debe rechazarse.

CUARTO

Con igual sede que el anterior, se formula el segundo motivo. aduciendo el quebrantamiento del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.-2 de la Constitución).

Sobre la necesidad de la asistencia letrada, que garantice la libre y espontánea manifestación de voluntad del recurrente de permitir el franqueo del domicilio que ocupa, existen como ponen de relieve las partes al fundamentar y replicar el recurso, dos tendencias doctrinales de esta Sala.

Las que consideran imprescindible tal intervención previa (SS. 2-7-93, R.J. 1993, 5708; 8-7-94, R.J. 1994, 6261; 20-11-96, R.J. 1996, 8726; 18-12-97, R.J. 1997, 8797 y 23-6-98, R.J. 1998, 5592), y las que estiman que la dicha intervención sólo debe limitarse a los estrictos casos referidos en el art. 520 L.E.Cr., como lo proclaman las SS de 23-10-91, R.J. 1991, 7355; 4-12- 92, R.J. 1992, 9928; 17-2-93, R.J. 1993, 1347; 13-6-94, R.J. 1994, 4950; 10-1-96., R.J. 1996, 9; 25-11-96, R.J. 1996, 7998; y 30-9-98, R.J: 1998, 7372. Deben añadirse, en esta última dirección las del Tribunal Constitucional 196/1987 y 252/1994.

Mas, tal controversia resulta artificial e innecesaria, a los efectos de resolver la cuestión que nos atañe, y que no es otra que la violación del derecho a la intimidad, al haber entrado en el domicilio que habitaba el detenido, sin previo asesoramiento de letrado, y con consentimiento viciado, al emitirla dicho detenido sin la espontaneidad y garantías exigibles, según el particular punto de vista de dicho recurrente.

El problema existiría y cabría plantear los reparos aducidos por el impugnante si se tratara del titular del domicilio, esto es, del "interesado" según los términos que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido no es ocioso recordar, lo que esta Sala puntualizó sobre esta cuesitón en la S. de 18 de julio de 1998 (R.J. 1998, 7005), que nos decía "Debe señalarse al respecto que el "interesado", cuya presencia en el registro exige el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con la diligencia. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y titular del domicilio registrado normalmente coincidan no debe ocultar que es la segunda la que específicamente determina la condición de "interesado" a que se refiere el art. 569.

QUINTO

Trasladados estos principios al caso de autos, se puede advertir, cómo el relato histórico de la sentencia (cointegrado con los aspectos fácticos de la fundamentación jurídica), demuestra la virtualidad, de los distintos consentimientos prestados; por el denunciado, irrelevante e innecesario, y por el titular de la vivienda, eficaz y determinante.

Los titulares de la vivienda eran los padres del detenido. La policía con la autorización escrita de este último en la mano, que no sirvió de nada, paraliza la diligencia de entrada, y esperan a que las personas que tenían la titularidad del derecho a la privacidad del domicilio se asesoraran y otorgasen libremente su consentimiento.

Resultó, pues indiferente - insistimos- el primer consentimiento escrito del interesado. Al único que debió atenerse la fuerza policial, como así hizo, fue al del titular de la vivienda. El hijo vivia allí, con el consentimiento y aquiescencia de los padres. No se ha probado, por otra parte, que dentro de la casa, el recurrente pudiera disfrutar de un espacio o reducto de privacidad de carácter excluyente; muy al contrario, como es normal, cada uno de los usuarios covivientes, podía acceder a cualquiera de los departamentos, habitaciones y piezas de la casa.

Consiguientemente la policía, al dilatar la entrada en la vivienda el tiempo necesario para que el titular de la misma se asesorara jurídicamente (una abogada por via telefónica; dos letrados más, asistiendo a la diligencia), actuó correctamente, quedando descartada cualquier irregularidad. El acceso a la vivienda fue plenamente legal y el consentimiento prestado contó con asesoramiento preciso (porque así lo quiso el interesado), que excluye cualquier vicio invalidante que pueda atribuirse al mismo.

El motivo de impugnación debe decaer.

SEXTO

El tercero y último motivo de casación es consecuencia de estimar cualquiera de las dos que le preceden. Lo plantea por pura infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. y aplicación indebida del art. 368 del C.Penal. No prosperando los dos motivos previos, el presente debe correr la misma suerte desestimatoria y con él, el recurso.

Las costas se imponen al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado José , contra sentencia firmada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, con fecha once de enero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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