STS 1686/2000, 3 de Noviembre de 2000

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por los acusados B.O., JOSEFA G.M. y JUAN M. G.M. contra Sentencia núm. 36/98 de la Audiencia Nacional de fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho dictada en el Rollo de Sala dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 38/97 del Juzgado Central de Instrucción núm.2 seguido contra B.O., JUAN M. G.M., ROSA M.G.C. y JOSEFA G.M. por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.S,.M. siendo también parte el Ministerio Fiscal, como recurrida la acusada ROSA M.G.C. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña M.D.P.G.G.

y defendida por el Letrado Don Carlos M.D.V., y estando dichos recurrentes representados por: B.O. por la Procuradora de los Tribunales Doña M.L.S.I. y defendido por el Letrado I.M.R. Josefa G.M. representada por el Procurador de los Tribunales Don A.R.S. y defendida por el Letrado Don R.T.R. y Juan M. G.M. representado por la Procuradora Doña P.P.G.

y defendido por la Letrada Doña M.R.M.F..

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 incoó Procedimiento Abreviado núm. 38/97 contra B.O., Juan M. G.M., Rosa M.G.C. y Josefa G.M. por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha 17 de septiembre de 1998 dictó Sentencia núm. 36/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"B.O. de nacionalidad marroquí y residente en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, como quiera que tenía contactos con componentes no identificados de la red de comercialización de haschís existente entre el país magrebí y países europeos a través de España, con la finalidad de que el transporte de la sustancia estupefaciente pudiera tener lugar entre el país productor y los potenciales consumidores europeos, captó a distintas personas y organizó el viaje de la siguiente manera:

B.O. conocía a JOSEFA G.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, por ser esposa de otro súbdito marroquí amigo suyo. A su vez Josefa G.M. conocía a ROSA M.G.C., mayor edad y sin antecedentes penales.

En el mes de noviembre de 1995, Josefa y Boutahar se presentaron a Rosa María y le propusieron realizar un viaje a Marruecos para traer haschís a España y por lo que le pagarían a la entrega de la mercancía un millón de pesetas, proposición que Rosa María aceptó. A tal fin, el 11-.12-1995 en unión de Boutahar y Josefa, Rosa María fué al concesionario Batán Autos, SL de la calle Higueras núm. 29 de Madrid, donde le fué puesto a su nombre el coche Renault M-------- del que era hasta ese momento titular Josefa.

Días después, Rosa María en unión de JOSÉ M. G.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Josefa y conocedor de las razones del viaje, se dirigieron a Almería, ciudad desde la que embarcaron hasta Nador y desde allí a Alhucemas a donde llegaron el día 15-12-1995, pasando a hospedarse en el Hotel Magret Yadid.

En Alhucemas, Rosa María siguiendo instrucciones de Boutahar dejó el coche aparcado en las proximidades del Hotel de donde personas desconocidas lo retiraron durante algunos días. Entretanto, Rosa María y Juan M. esperaron hasta que el coche fué devuelto cargado con haschís.

Sobre el 23-12-95 el coche que condujera Rosa María le fué puesto de nuevo a su disposición cargado de haschís y ésta junto a Juan M. iniciaron el regreso a España por el mismo recurrido que a la ida. Al día siguiente cuando descendieron de la motonave Siroco en el Puerto de Almería y los agentes de la Guardia Civil examinaron el interior del vehículo encontraron la cantidad de 26,995 kilogramos de haschís con un valor estimado en el mercado clandestino de 6.199.765 ptas.

Sobre el mes de noviembre de 1995, Josefa se puso en contacto con Juan Miguel M.T., a quien no afectan las presentes actuaciones y que ya fue juzgado y condenado por los hechos que a continuación se describen. Le propuso hacer un viaje a Marruecos para pasar un alijo de haschís y le presentó a Boutahar, este le proporcionó un vehículo Renault 4, le dió dinero para los gastos de traslado, le ofreció un millón de pesetas y le dió instrucciones para que se trasladara a Alhucemas Marruecos. Llegado al Hotel Karim de esta ciudad, Boutahar tomó el vehículo y se lo devolvió cargado con haschís a los dos días en la ciudad de Tanguis, localidad a la que Juan Miguel M.T. se había trasladado acompañado por Josefa. Juan Miguel M.T. que había coincidido con Rosa María y Juan M. en la ciudad de Alhucemas, fue detenido conduciendo dicho vehículo en la frontera de Melilla.

Rosa M.G.C. confesó lo hechos al juez instructor, explicó el desarrollo de la operación y las personas que en ella participaron y manifestó su pesar por lo sucedido."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

- R.M.G.C. como autora de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo colaboración para obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de otros respnsables, en concurso de normas con un delito de contrabando en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN Y 6.199.765 PTS. de multa con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

- JUAN M. G.M. como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas con un delito de contrabando en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y 6.199.765.-ptas. de multa con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

- JOSEFA G.M., como autora de un delito continuado de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas con un delito de contrabando en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y 6.199.765 ptas.- de multa con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

- B.O. como autor de un delito continuado de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia en concurso de normas con delito de contrabando en grado de tentativa a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y

6.199.765 ptas. de multa con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

Todos los acusados responderán de las costas irrogadas en el proceso en la parte alícuota que les corresponda.

Se ordena el comiso del coche Renault- 4 M-------- que fué intervenido.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los acusados el tiempo que han estado en prisión por esta causa, si no les hubiera sido aplicada a otra distinta.

Contra esta sentencia cabe recurso de casacion que se podrá interponer en el plazo de cinco días desde la última notificación.

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado B.O. por infracción de Ley en base al artículo 849 de la L.E.Crim.; por la representación legal de la acusada JOSEFA G.M.

por infracción de Ley y de precepto constitucional en base a los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 849 de la L.E.Crim.; por la representación legal del acusado JUAN M. G.M. por infracción de Ley en base al artículo 849 de la L.E.Crim., que se tuvieron anunciados; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Por escrito de fecha 5 de Abril de 1999 la acusada R.M.G.C.

impugna los recursos interpuestos por los anteriores acusados.

QUINTO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado B.O. se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E.

El recurso formulado por la presentación de la acusada JOSEFA G.M.

se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley. Lo invocamos al amparo del art.

   5.4 de la L.O.P.J. por inaplicación del artículo 24.2 de la C.E., regulador del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de Ley. Lo invoco al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 368 inciso último y 369 ambos del C. Penal.

3. - Infracción de Ley. Lo invocamos a tenor del artículo 849.1 por aplicación indebida de la L.O. de Contrabando de 12 de diciembre de 1995, artículos 1, 2 y 3 y artículo 74 del C. Penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado JUAN M. G.M. se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Único.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del artículo 24.2 de la C.E., en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia.

   QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Octubre de 2.000. Recurso de Josefa G.M..

   PRIMERO.- Como primer motivo de contenido casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta magna. Y en su desarrollo alega que dicha recurrente fue condenada en la instancia por la Audiencia Nacional, como autora de un delito contra la salud pública, sin haberse practicado un mínimo de actividad probatoria de signo incriminatorio.

   Como dice la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

   Existe en el caso enjuiciado prueba suficiente de signo incriminatorio que queda constatada por dos declaraciones, una de un coimputado, concretamente Rosa M.G.C., quien se ratificó en sus declaraciones en el acto de la vista oral, relatando la actividad desplegada por la ahora recurrente, confirmada tal versión por un testigo, el Sr. M.T., también prestada su declaración en el acto del juicio oral. No puede decirse por consiguiente que el Tribunal haya estado desprovisto de prueba de cargo que valoró conforme a los parámetros del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, explicando su criterio en la Sentencia impugnada, con un razonamiento lógico. No se ha vulnerado, pues, el derecho a la presunción de inocencia, que es el único aspecto recurrido.

   Por estas razones, procede, pues, desestimar este primer motivo casacional.

   SEGUNDO.- El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando como infringidos los artículos 368, inciso último, y 369-3º, del Código penal. El motivo debió ser inadmitido en la fase procesal correspondiente, vía art. 884-3º de la misma Ley, por no respetarse los hechos probados, y en este estadio procesal, no cabe sino su desestimación. En efecto, la parte recurrente vuelve a repetir sus alegatos tendentes a valorar la actividad probatoria de forma diferente a cómo lo hizo la Sala de instancia, sin argumentación jurídica alguna.

   Se desestima el motivo consiguientemente.

   TERCERO.- El tercer motivo, por idéntica vía impugnativa, reprocha la aplicación indebida de la Ley Orgánica de Contrabando, de 12 de diciembre de 1995, en sus tres primeros artículos, y el art. 74 del Código penal.

   El motivo tiene que ser desestimado, pues el recurrente ha confundido el concurso de normas, al que se atiene la Sala sentenciadora, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Casacional, con el concurso de delitos. La parte recurrente únicamente ha sido condenada por un delito continuado de tráfico de drogas, en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, pero en concurso de normas con un delito de contrabando, lo cual supone que su tipicidad quedó subsumida en el citado tipo penal contra la salud pública, conforme al art. 8.3º del Código penal, de forma que no ha sido objeto de punición por más de un solo delito, sin bien la Sala sentenciadora, para evitar equívocos, debió suprimir tal aspecto interpretativo en el fallo, y analizar esta cuestión exclusivamente en los fundamentos jurídicos de la Sentencia ahora revisada. En todo caso, al no tener trascendencia alguna, el motivo debe ser desestimado, no sin antes indicar que la pena impuesta es inferior a la procedente, y que el Tribunal ¿a quo¿ la individualizó por razón de la petición fiscal.

   Por las razones expuestas, procede desestimar este recurso casacional.

   Recurso de Juan M. G.M..

   CUARTO.- En un único motivo de contenido casacional, y por la vía del art.

   849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en realidad la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Este defectuoso planteamiento sería suficiente para la inadmisión, y en este momento, el rechazo y desestimación del recurso formulado. La parte recurrente no respeta los hechos probados de la Sentencia sometida a nuestra consideración; ahora bien, en aras de dar cumplida satisfacción a la tutela judicial efectiva, hemos de repetir lo expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución judicial, con relación al reproche casacional efectuado. Consta en la causa el dato objetivo de la droga incautada en el vehículo en que circulaba en viaje de regreso a España, en unión de Rosa M.G.C. (26.995 kilogramos de hachís, con un valor estimado de 6.199.765 pesetas); consta igualmente la declaración de ésta, explicando el motivo del viaje y sus pormenores; igualmente han sido valoradas las declaraciones de la fuerza actuante en el momento de la detención en el puerto de Almería. Y las explicaciones y razonamientos fácticos que expone el Tribunal sentenciador son lógicos y racionales, sin que puedan tildarse de absurdos o temerarios. Es más, el propio recurrente reconoce que existe prueba de cargo consistente en la declaración de una coimputada, concretamente Rosa M.G.C. (y ¿nada más¿, dice), lo que es suficiente, junto a los demás elementos expuestos, según reiterada doctrina jurisprudencial para enervar la presunción de inocencia; basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1988, de 7 de julio-, así como las de esta Sala de 14 de abril de 1989, 9 de octubre de 1992 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo. El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998 -, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual «... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...»: de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...». Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo -Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado -Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba «... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son «ex abundantia» sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000.

   Todas estas razones conducen a la desestimación del recurso formalizado por tal recurrente.

   Recurso de B.O..

   QUINTO.- Se formaliza un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo que antes hemos expuesto respecto a ese defectuoso planteamiento valdría ahora en el análisis de este recurso, ya que no se respetan los hechos declarados probados, contrariando lo dispuesto en el art. 884-3º de la propia ley procesal penal. Es contundente la declaración de Rosa M.G.C. (folio 15 del sumario) ratificada en el juicio oral, en donde explica la participación del recurrente, el pago que le ofrece de un millón de pesetas por el transporte del hachís desde Marruecos a España, el detalle de la operación, los medios que deben disponer, el vehículo que tiene que ser transferido a su nombre, sin pagar nada por él, lo que efectivamente se produce, aspectos todos ellos confirmados por el testigo Sr. M.T., siendo meramente genéricos los argumentos exculpatorios del recurrente, razones que conducen a la desestimación de este único motivo casacional, ya que es claro que no se ha vulnerado en modo alguno el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   SEXTO.- Desestimándose los recursos de casación, deben imponerse las costas procesales por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de los acusados B.O.J.G.

   .M. Y JUAN M. G.M. contra Sentencia de fecha 17 de septiembre de 1998 de la Sección Segunda de la Sala lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó a B.O. como autor de un delito continuado de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y 6.199.765 ptas. de multa, a JOSEFA G.M. como autora de un delito continuado de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y 6.199.765 ptas. de multa, y JUAN M. G.M. como autor de un delito de tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y 6.199.765 ptas. de multa. Asímismo condenamos a cada uno de dichos recurrentes al pago de las costas procesales por terceras partes.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.,.

   C.C.T.G.G.

   J.S.M.