STS 1783/2000, 17 de Noviembre de 2000

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 18.2 y 18.3 de la Constitución.

Se denuncia que las resoluciones judiciales que autorizaron la entrada y registro en el domicilio de la acusada María M.R. así como la intervención telefónica no estaban debidamente motivadas y fundadas.

El motivo no puede ser estimado.

El Auto que decretó la entrada y registro en el domicilio de María M.R. obra incorporado al folio 92 de las actuaciones y en él se hace referencia a la comunicación de la Comisaría de Policía, se concreta el domicilio que va a ser objeto de entrada y registro así como el nombre de su titular y se hace una motivación general sobre los artículos 546,

550, 552 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La diligencia de entrada y registro, incorporada al folio 93, aparece extendida por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción que intervino y dio fe de su realización.

En la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en el domicilio de María M.R. se hace referencia a gestiones practicadas por funcionarios policiales de las que se infiere que en el domicilio de la citada se esconden cantidades notorias de sustancias estupefacientes que diariamente otras personas venden por la ciudad.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso, la resolución puede estar motivada sí, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ -- 49/1999, FJ 10, 139/1999, FJ 2, 166/1999, FJ 7, 171/1999, FJ 6). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada.

En este caso, las razones expresadas para solicitar una medida que tan abiertamente vulnera el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio aparecen sustentadas en la persecución de importantes operaciones de tráfico de drogas y estas razones son fruto de investigaciones policiales que se asentaban en correctas pesquisas e informaciones como lo evidencia el hallazgo de más de ocho kilos de hachís, ciento treinta seis gramos de una mezcla de heroína, morfina, lidocaína y papaverina, más dieciocho gramos de lidocaína y cinco gramos de heroína, sin que pueda olvidarse que cuando se solicitó la entrada y registro había precedido una intervención telefónica, a cuya licitud nos referiremos más adelante, que permitía sospechar la existencia de droga en la vivienda.

Así las cosas, se puede afirmar la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada por el Juez materializada en un impreso, aunque objetable, cuya motivación puede ser completada con la solicitud a la que se refiere.

En todo caso, no debe olvidarse, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000, resumiendo la doctrina de ese mismo Tribunal, que incluso afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso de entrada y registro realizados, sin embargo, ello no significa que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba (STC 161/1999, FJ 2). En particular, la declaración del acusado, en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, "es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria"

(STC 161/1999, FJ 4). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (STC 161/1999, FJ 4).

En el supuesto que examinamos, la acusada María M. reconoce ante el Juez instructor, debidamente asistida de Letrado, que había droga en su domicilio y que se guardaba en un paquete que había sido dejado por un individuo desconocido. Y en el acto del juicio oral vuelve a reconocer la existencia del paquete si bien en esa ocasión afirma desconocer su contenido, añadiendo que la policía encontró el paquete en el mismo sitio donde lo había dejado dicho individuo. Los policías que intervinieron en la recogida del paquete acudieron al acto del juicio oral y ratificaron su hallazgo así como la existencia de otras drogas en la casa, como consta en el acta extendida por la Secretaria judicial. A todo ello hay que añadir el contenido incriminatorio de las conversaciones telefónicas observadas y sobre cuya lícitud nos pronunciamos inmediatamente.

Ciertamente, en lo que concierne a la intervención telefónica, el Auto en el que se acuerda respecto al teléfono 52-83-89 está incorporado al folio 3 de las actuaciones y en el se hace referencia al contenido del oficio de la Policía que la solicita y a la presunta participación de la titular del teléfono María M. Nuñez en transacciones de sustancias estupefacientes con el sur de Andalucía. Consta la remisión de las cintas originales al Juzgado ¿folios 6 y 51- y por el Juzgado se ordenó que la Sra. Secretaria procediese a adverar las transcripciones de las cintas así como que se practicara cotejo de voces lo que se efectuó ¿véanse folios 109, 119 y 139.

El Tribunal sentenciador razona, en el primer de sus fundamentos de derecho, la validez de las escuchas del teléfono 52-83-89, expresando que están ajustadas a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, y a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Ciertamente, como antes se ha dejado expresado, la intervención telefónica ha cumplido cuantos requisitos se exigen para afirmar su licitud y eficacia, habiéndose cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, existió control judicial y obran las transcripciones de las conversaciones con una diligencia del Secretario Judicial expresiva de que lo transcrito es reflejo de su original, habiéndose llegado a realizar cotejo de voces con asistencia de las partes.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado solicitando la intervención.

Respecto a la falta de motivación que se alega del Auto autorizando la intervención telefónica, ha de reiterarse lo expresado para rechazar igual invocación con relación a la resolución que autorizó la entrada y registro. Como ya se ha dejado mencionado, es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse, como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas en cuanto las cintas con el contenido íntegro de las grabaciones estaban a disposición del Juzgado y podían ser reproducidas en cualquier momento, como así se hizo a presencia de las partes, habiéndose oído a este recurrente sobre el contenido de las conversaciones telefónicas ¿véanse folios 61 y siguientes-, existiendo diligencia extendida por la Secretaria Judicial expresiva de que lo transcrito es reflejo de su original, y habiéndose llegado incluso a practicar cotejo pericial de las voces.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de la exigibilidad de la motivación de las sentencias y de la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución.

En este caso la falta de motivación va referida a la ausencia de presupuestos fácticos y de criterios jurídicos para la imposición de mayor pena a este recurrente en relación a los otros acusados. En concreto se alega que este recurrente fue condenado a cuatro años de prisión y multa de cuatro millones de pesetas mientras las otras dos acusadas fueron condenadas a dos años, cuatro meses y un día de prisión y multa de un millón de pesetas.

El Tribunal de instancia ha entendido más beneficioso el Código de 1973 a los efectos de imponer la pena que corresponde a los acusados. Estos lo han sido por un delito contra la salud pública en la modalidad de grave daño para la salud y de sustancias que no causen grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Y se hace expresa mención de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973. El artículo 344 castiga con la pena de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo, es decir de dos años, cuatro meses y un día hasta ocho años, y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud. Y en concreto ha impuesto a las acusadas María M.R. y María Amparo R.M., el mínimo legal posible. No ha sucedido lo mismo con el acusado ahora recurrente al que ha impuesto una pena de cuatro años de prisión menor y multa de cuatro millones de pesetas.

La pena impuesta al acusado recurrente no se corresponde con el mínimo legal posible pero si está dentro del grado mínimo que se extiende hasta cuatro años y dos meses, y tendría justificación la denuncia de trato desigual que se hace en el motivo si el Tribunal de instancia no hubiera explicado que la participación de este acusado era más relevante en la realización de la conducta delictiva y que era procedente una mayor penalidad como consecuencia de una más intensa reprochabilidad. Y leída la sentencia de instancia puede comprobarse que el Tribunal de instancia, en el último párrafo del primero de los fundamentos jurídicos, sí hace esa consideración sobre el acusado al expresar que resultaba evidente su protagonismo fundamental en los hechos, siendo él el que esperaba el alijo de drogas.

En orden a la falta de motivación sobre la probabilidad de coincidencia sobre las voces es algo que ha tenido respuesta en la sentencia recurrida en cuanto se hace expresa alusión a las conversaciones en las que intervinieron y ello supone, sin duda, que el Tribunal sentenciador ha alcanzado su convicción teniendo en cuenta el material probatorio, especialmente la pericial sobre las voces escuchadas así como las manifestaciones de este acusado cuando se le preguntó sobre el contenido de las conversaciones que habían sido obtenidas con las intervenciones telefónicas.

Así las cosas el motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución.

Se dice vulnerado el principio de igualdad al haberse impuesto a este acusado unas penas más graves que a las otras dos acusadas.

Ya se ha hecho referencia, al examinar el motivo anterior, a las razones que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia al concretar las penas que procedía imponer a los acusados.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 6 de noviembre de 1989 y 9 de julio de 1993, que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental...". En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91).

En el supuesto objeto de nuestra atención el Tribunal sentenciador razona la distinta situación que media entre los diversos acusados y destaca el protagonismo fundamental que el recurrente tuvo en los hechos enjuiciados y esta diferente situación justificaba la diferencia de penas, en modo alguno arbitraria.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia razona, en su fundamento jurídico primero, sobre las pruebas de cargo que le han permitido alcanzar la convicción de la intervención del acusado en los hechos enjuiciados e incluso el mayor protagonismo que ha tenido en su realización.

Ciertamente se destaca el contenido de las conversaciones telefónicas de las que resulta, con evidencia, la participación del acusado en las operaciones de tráfico de drogas, corroborado por el dictamen pericial de voces emitido por el organismo oficial pertinente así como las declaraciones de los coacusados, las propias del recurrente y el hallazgo de las sustancias estupefacientes.

Así las cosas, estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria que escapa al ámbito del principio constitucional de presunción de inocencia, siendo de la competencia del Tribunal de instancia, que ha gozado de una inmediación de la que carece esta Sala, y que ha ejercido la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

¿ En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.

Se alegan, en defensa de este motivo, los mismos argumentos esgrimidos en apoyo del anterior. Este debe correr, por las razones expuestas para rechazar tal motivo, la misma suerte desestimatoria, máximo cuando se ofrece en abierta contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia que debe ser respetado.

SEXTO.- El sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido renunciado expresamente por la parte recurrente.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre hechos que se declaran probados.

No existe la contradicción que se denuncia ya que la solicitud de entrada y registro en el domicilio de una de las acusadas pudo deberse tanto al resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas como a otras posibles fuentes de información con las que pudo contar la policía, incluidas llamadas anónimas.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y ello en modo alguno ha sucedido.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR MARIA M.R.y MARIA AMPARO R. M.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 18.2 y 18.3 de la Constitución.

En concreto se denuncia la falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron la entrada y registro en su domicilio así como la intervención de su teléfono.

El motivo se presenta con los mismos argumentos esgrimidos por el recurrente Francisco M.P. en el primero de sus motivos.

Al dar respuesta desestimatoria a ese motivo se hizo incluso alusión a las manifestaciones de la acusada María M.R. tanto en el juzgado de instrucción como en el acto del juicio oral.

No ha existido vulneración alguna a los derechos de inviolabilidad de domicilio ni a secreto de las comunicaciones siendo de reproducir, para evitar repeticiones, lo expuesto para rechazar el primer motivo esgrimido por el acusado Francisco M., ya que estaba referido a la entrada y registro en el domicilio de estas recurrentes y a la intervención de su teléfono.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS L