STS 911/2003, 23 de Junio de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:4378 |
| Número de Recurso | 152/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 911/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al acusado Jesús Carlos por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurrido el citado acusado representado por la Procuradora Sra. Dña. Yolanda García Hernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, instruyó Sumario con el número 2 de 2.002, y , una vez concluso, lo elevó al a Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha siete de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Se declara probado que sobre las nueve quince horas del día dos de marzo de dos mil dos, Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa procedente de Santo Domingo portando como equipaje una maleta con unos dobles fondos en cuyo interior fueron hallados un total de 995'5 grs. de cocaína con una riqueza del 77 %, ascendiendo su valor a 57.279´77 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenamos al procesado Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SESENTA MIL EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial para empleo de cargo público durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida (f.32) debiendo procederse a su destrucción. Igualmente procede aplicar el dinero intervenido al acusado al abono de sus responsabilidades pecuniarias.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido el Tribunal de Instancia en error de hecho en la apreciación de la prueba como resulta del documento obrante en autos consistente en el informe analítico de la droga intervenida realizado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo.- El Tribunal se aparta, sin razón alguna, del informe pericial en el concreto aspecto que señala, el pesaje de la sustancia, y por ello resulta contrario al propio tenor literal del documento, incluido su complemento efectuado en el acto del juicio oral, por lo que se evidencia palmariamente que ha incurrido en el error que se denuncia y, consecuentemente, no puede afirmar que existe un error del -5% (interpretado pro reo) respecto del pesaje de la sustancia que le lleve a restar la cantidad de 38´3 gramos, pero no de la sustancia intervenida sino de la sustancia ya analizada.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal.- Se pretende con el presente motivo, aun en el caso de que no se admitiese el motivo anterior, que la sentencia recurrida no aplica, indebidamente, el subtipo agravado contenido en el nº 3 del artículo 369 del Código Penal, atendidos los hechos declarados probados.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 66.1º del Código Penal.- Se pretende con el presente motivo señalar la improcedencia de la determinación de la cuantía de la pena impuesta al condenado, por no ajustarse a las exigencias requeridas en el artículo 66.1º del Código Penal.-
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- Instruída la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Junio de 2003.
El inicial motivo alegado por el Ministerio Fiscal se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido la Sala de instancia en error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta del informe analítico de la droga.
El pretendido error se centra al establecerse o razonarse en el fundamento de derecho primero de la sentencia lo siguiente: "Así, si bien es verdad que en el informe emitido por la Dirección General de Farmacia se hace constar que la sustancia aprehendida es cocaína con un peso de 995,5 grs. y con una riqueza del 77%, lo que equivale a 766,5 grs. de cocaína pura, la perito que depuso en el acto del juicio oral, señaló que el análisis que efectuó, y en concreto el pesaje de la sustancia, tiene un margen de error del + - 5%, por lo que si tenemos en cuenta ese margen de error, que desde luego no puede perjudicar al reo, debemos rebajar la cantidad de cocaína pura obtenida en un 5% (38,3 grs.), resultando así que la cantidad de droga aprehendida bien puede haber sido de 728,2 grs., cantidad que se encuentra por debajo del límite fijado jurisprudencialmente para la notoria importancia".
Frente a ello el recurrente argumenta que la literalidad de ese informe, al que ha de otorgarse la cualidad documental a estos efectos casacionales por tratarse de un informe pericial único, nos muestra sin más y sin necesidad de otros aditamentos que la cantidad de droga poseída por el acusado, puesta en relación con su pureza, ha de considerarse como de notoria importancia al sobrepasar la cantidad de 750 grs. señalada por la jurisprudencia para poderse aplicar el subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal.
Aunque es cierto que el informe pericial emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo, considerado en sí mismo parece dar la razón al recurrente en su pretensión, ya que la cuantía de la droga, haciendo la correspondiente operación aritmética, nos da un resultado que supone la agravación de la notoria importancia, no es menos cierto que ese informe-documento amén de que fué tenido en cuenta por la Sala en su calificación, puede y debe ser complementado por otra prueba muy importante cual es la declaración del propio perito realizada en el acto del plenario, con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, en la que puso de manifiesto la posibilidad de existir un error del 5% en más o en menos, circunstancia ésta que llevó al Tribunal "a quo", en pura lógica, a una interpretación favorable al reo respecto a este punto esencial de la cuantía de la droga (cocaína) objeto del tráfico.
Además, aunque es sabido que el principio "in dubio pro reo" no tiene cabida por regla general en el recurso de casación, ya que supone una valoración de la prueba que corresponde sólo al Tribunal de instancia, si la tiene en aquellos supuestos en que este Tribunal expresa su duda en la sentencia recurrida. Y este es el caso que nos ocupa en el que partiendo de lo poco concreto que resulta la cuantía de la droga, se inclina por una interpretación favorable al acusado, interpretación que conlleva el que ahora en el recurso no podamos contradecir lo resuelto en la instancia, precisamente por aplicación de tal principio.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 369.3º del Código Penal.
Se alega que según los hechos probados de la sentencia la droga aprehendida tenía un peso total de 995,5 grs. con una pureza del 77% lo que suponía la cantidad de 766,5 grs. de cocaína pura, superior, por tanto a los 750 grs. que la jurisprudencia ha establecido como cantidad de notoria importancia.
Ello es cierto, pero olvida el recurrente que estos hechos deben ser integrados por lo que se dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia y que hemos transcrito textualmente en el anterior motivo, al que nos remitimos en sus breves razonamientos para llegar a la conclusión de que el total de la droga no sobrepasa esos 750 grs.
Se rechaza el motivo.
También se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal.
Se dice que en la sentencia se condena a la pena de seis años de prisión no obstante tratarse de la posesión, destinada al tráfico, de aproximadamente 729 gramos de cocaína, muy cercano al límite de los 750, siendo así que la jurisprudencia ha calculado siempre penas superiores cuando se trata de esa cuantía o parecidas.
Es cierto que dentro de la posibilidad penológica que establece el artículo 368 del Código Penal (de tres a nueve años de prisión) es necesario calcular la pena que ha de imponerse en cada caso concreto teniendo en cuenta la cantidad de droga, para evitar así situaciones de injusticia o de desigualdad en unos casos u otros.
En el supuesto enjuiciado, habida cuenta de la tan repetida cantidad de droga aprehendida, nos parece que el Tribunal "a quo" ha sido muy benevolente en la imposición de la pena, pero tal no quiere decir que con ello haya incumplido lo dispuesto en el apartado primero del artículo 66 del Código cuando establece la necesidad de individualizar la pena en la extensión adecuada, es decir, a lo que obliga el precepto es a justificar, argumentándolo, la pena que se impone, mandato que fué cumplido por la Sala de instancia al decir en el cuarto de los fundamentos de derecho que "en orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta su extensión, el peso de la droga una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza y la carencia de antecedentes penales del acusado estimamos adecuada la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de sesenta mil euros". Frente a esto, y aun pareciéndonos benevolente esa pena, nada podemos objetar desde el punto de vista legal a esa individualización de la pena que, entendemos, no puede ser sometida a revisión en este trámite casacional al ser conforme con la pena (de 3 a 9 años) que el Código establece en su artículo 368.
También se desestima este último motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha siete de noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra Jesús Carlos , por delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día nos remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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