STS 1037/2007, 5 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 3898/2005, contra Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimotercera) que, con fecha 25 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 4 horas del día 8/5/05 en el bar Mezclas sito en c/Joaquín Arjona, 20 de Madrid, regentado por el acusado le fueron intervenidas 7 papelinas de cocaína con peso total de 2,660 gr con riqueza del 32% y 48,9%, así como un bote de plástico con 10.541 mg de cocaína con riqueza del 46,2 % y tres sobres de Ibufreno y uno de Sueroral, para su distribución a terceros. Igualmente le fueron intervenidos 1.280 #.

La droga intervenida al acusado ha sido valorada en 707 #.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 707 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago las costas del proceso si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonara al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa (sic)."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente Francisco basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación al art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. II y III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369, y art. 16 del CP. IV .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador. V.- Quebrantamiento de forma por entender que la sentencia no tiene claridad y el factum es contradictorio (art. 851.1º LECrim ).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de junio de 2007, evacuado el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por Providencia de 14 de noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de diciembre de 2007.

La defensa de Francisco formaliza un primer motivo de casación en el que invoca, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Argumenta el recurrente que la Sala de instancia ha condenado sin verdadera prueba de cargo de la que se desprenda de forma inequívoca y taxativa la participación del acusado en los hechos que se declaran probados. El registro practicado en el Bar Mezclas, regentado por Francisco, fue negativo, sin que se hallaran útiles o instrumentos necesarios para la distribución de la droga, tales como balanzas o sustancias destinadas al corte o adulteración de la cocaína. La Audiencia Provincial -se razona- ha dado por buena la versión de los policías municipales que declararon haber visto al recurrente desprenderse del bote que contenía 10 gramos de cocaína. En realidad, debió haber tomado en consideración el testimonio de Alicia, que afirmó haber visto a una persona que abandonó algo en el interior de la barra. Por otra parte, los tres sobres de ibuprofeno - espidifen- y de sueoral no eran utilizados para adulterar la droga, sino por prescripción médica. Lamenta también el recurrente que la Sala, pese a dar por probado que el acusado y sus amigos preparaban una fiesta para la que aquél adquirió cocaína, niegue la aplicación de la doctrina del consumo compartido.

El motivo no es viable.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala -conforme recuerda el recurrente en su prolija cita de precedentes sobre esta materia-, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

En el presente caso, el esfuerzo argumental del recurrente está encaminado a desplazar la valoración probatoria de la prueba de cargo llevada a cabo por la Sala y sustituirla por la propia. La Sala de instancia, a la hora de construir la inferencia que permite afirmar la preordenación al tráfico, destaca una serie de datos que tienen un indudable sentido incriminatorio.

De una parte, la tenencia objetiva de una cantidad de droga que está muy por encima de lo que puede considerarse la posesión destinada al exclusivo consumo. En efecto, en poder del acusado fueron halladas 7 papelinas de cocaína con un peso total de 2,660 gramos -con una riqueza del 32% y 48,9%-, así como un bote de plástico con 10.541 mg de cocaína -con una riqueza del 46,2%-. En las STS 835/2007, 23 de octubre y 603/2007, 25 de junio, ya recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre, en la que se señala que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

Es cierto que la resolución de instancia acepta, con fundamento en la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, que una parte de esa droga iba a ser destinada a la celebración de una fiesta, para cuya organización varios amigos pusieron dinero con el fin de comprar bebidas, cocaína y un regalo para la homenajeada. Sin embargo, la propia Sala se encarga de hacer dos importantes y decisivos matices. El primero de ellos, que al no cumplirse el requisito de la adicción de todos los concurrentes a esa fiesta, el bien jurídico quedó vulnerado. El segundo, que si bien las 7 papelinas de cocaínas cuya posesión admite el recurrente sí podían estar destinadas a ese consumo compartido, no puede decirse lo propio de la cocaína hallada en el interior de un carrete vacío de fotografías, en el que se ocultaban 10.541 mg de estupefaciente. El hecho de que esta sustancia, por su cantidad y disposición, se hallara todavía pendiente de dosificación, obliga a descartar la versión del recurrente.

En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. En esta línea, la STS 1472/2002, de 18 de septiembre señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995 ); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) la cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Concluye, en fin, la STS 2.372/2001, de 13 de Diciembre, que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de "patente de corso" que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas. Recayendo, la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega.

En el presente caso, ninguna de las inferencias de la Sala resultan extravagantes o inadmisibles a la luz del canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia. La no condición de consumidores habituales de algunos de los asistentes a esa fiesta fue reconocida por los propios testigos. De hecho, Lidia dijo que consumía esporádicamente, Pedro Jesús afirmó que consumía de vez en cuando, en una noche vieja o en ocasiones similares, Ángel reconocía que consumía cocaína sólo de tarde en tarde, Verónica, la amiga que cumplía años, aceptó que consumía cocaína en alguna fiesta de este tipo. Sólo Germán dijo que consumía gramo o gramo y medio los fines de semana. No es contrario al significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia sostener, como hace la Sala, que en este caso, la lesión del bien jurídico es indudable, pues quien asume el encargo de la adquisición de la droga está favoreciendo el contacto con la cocaína de personas que carecen de adicción.

Tampoco quebranta el derecho consagrado en el art. 24.2 de la CE la afirmación que hace la Sala de instancia de que la cocaína que no se hallaba dispuesta en papelinas, sino oculta en un carrete vacío de fotografías, no podía tener el destino del consumo compartido. El recurrente niega que esa droga fuera de su propiedad. Sin embargo, los agentes de policía que declararon en el acto del juicio oral, afirmaron haber visto cómo el acusado tiraba el bote que luego buscaron dentro de la barra, al lado del barril de cerveza, comprobando que contenía cocaína.

En definitiva, si nos atenemos a que las siete papelinas que arrojaron un peso de 2,660 gramos estaban destinadas a un consumo compartido en el que la mayoría de los consumidores, excepto uno, no eran adictos y, sobre todo, si aceptamos que los 10.541 mg de cocaína hallados en el interior de un carrete estaban pendientes de dosificación para su ulterior distribución, habremos de concluir que el juicio de autoría proclamado por la Sala no infringe el derecho constitucional que se dice vulnerado. A tales datos, debe añadirse la existencia de adulterantes habituales de cocaína - espidifen y sueroral- y la firmeza en el testimonio de los agentes que declararon en el juicio oral.

El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Francisco y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Los motivos segundo y tercero, con base en el art. 849.1 de la LECrim, denuncian infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369, así como del art. 16, todos ellos del CP .

1. La indebida aplicación de los arts. 368 y 369 se derivaría del hecho de que la sentencia de instancia ha excluido la aplicación de la doctrina del consumo compartido al no constar la condición de adictos de los consumidores que iban a asistir a esa celebración. Ello es contrario -se razona- a una línea jurisprudencial que matiza el alcance de esa exigencia, incluyendo en el concepto de adictos a los consumidores de fin de semana. Los testigos que declararon en juicio demostraron con sus manifestaciones responder al modelo del consumidor esporádico, que no tiene por qué ser excluido necesariamente de la doctrina del consumo compartido.

   El motivo no es viable.

   Tiene razón el recurrente cuando respalda su discurso impugnativo con una línea jurisprudencial de esta misma Sala que ha defendido que "...en relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responden a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de drogas sintéticas responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de adicto, que no debe interpretarse como drogadicto strictu sensu, sino como un consumidor de fin de semana" (cfr SSTS 408/2005, 23 de marzo, 983/2000, 30 de mayo, 237/2003, 17 de febrero ).

   El problema radica en que, aun aceptando que la Sala de instancia podría haber optado por una interpretación menos rigurosa del requisito jurisprudencial exigido para la aplicación de la doctrina del consumo compartido -la condición de consumidores adictos-, el juicio de autoría quedaría perfectamente construido. El recurrente olvida que el factum -de obligado acatamiento- da por probada la tenencia de, además de 7 papelinas, de otros 10.541 mg de cocaína con una riqueza del 46,2% y que estaban destinados a la distribución clandestina a terceros.

   El motivo, pues, no respeta el juicio histórico y carece de fundamento, debiendo ser desestimado (arts. 884.3, 4 y 885.1 LECrim ).

2. El tercero de los motivos, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se formula con carácter subsidiario, razonando que al haber sido adquirida la droga para compartir con los amigos en una fiesta y ésta no haber llegado a celebrarse, se está en el caso de apreciar la tentativa del delito por el que ha sido condenado el recurrente. Ello implica, pues, una infracción legal, por inaplicación, del art. 16 del CP .

   El motivo no es viable.

   Más allá de la discutible aplicación, al supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, del criterio excepcional de esta Sala respecto de la posibilidad de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, lo cierto es que el recurrente vuelve a incurrir en el mismo olvido que se desliza en el motivo precedente. En efecto, la responsabilidad de Francisco se construye, no sólo por el acopio de cocaína hecho para la fiesta cuya celebración quedó frustrada, sino por la tenencia de 10.541 mg de esa misma sustancia que estaban destinados a la distribución clandestina. Y como certeramente sostiene el Fiscal en su escrito de impugnación, la mera posesión de aquella sustancia tóxica para facilitarla al consumidor, integra el favorecimiento del consumo de drogas e implica, por tanto, la consumación del delito.

   El motivo, pues, ha de ser desestimado por su falta de fundamento y por no ajustarse al juicio histórico proclamado por la Sala (arts. 884.3, 4 y 885.1 LECrim ).

El cuarto motivo denuncia, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Con el fin de respaldar el error decisorio que se imputa a la Sala de instancia, el recurrente menciona dos documentos. El primero, la receta expedida por el dentista Dr. Jesus Miguel, que justificaría la tenencia de ibuprofeno. El segundo, el informe analítico suscrito por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las distintas muestras de cocaína aprehendidas, que no aparecen cortadas con sueroral o espidifen.

El motivo no puede ser aceptado.

El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala. El que las sustancias intervenidas en poder del acusado puedan haber sido prescritas médicamente no prejuzga en modo alguno su ulterior funcionalidad. Por otra parte, del hecho de que en las muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología se detecten otros adulterantes, no puede derivarse de forma ineludible que el ibupofreno -espidifen- o el sueroral no estuvieran dispuestos para la adulteración de aquellas dosis de cocaína que todavía no estaban dosificadas en papelinas.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

El quinto de los motivos se formaliza por la vía del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Estima la parte recurrente que el factum es manifiestamente contradictorio con la fundamentación jurídica de la sentencia que, por otra parte, tiene un indudable contenido fáctico. La resolución cuestionada atribuye credibilidad al testimonio de los amigos de Francisco, que declararon sobre la fiesta proyectada. Además, niega que el dinero intervenido en poder de aquél fuera producto de la venta de drogas y, sin embargo, condena al recurrente por un delito que no ha cometido.

El motivo no es viable.

Es cierto que el factum de la sentencia dictada por el Tribunal a quo podía haber sido más rico desde el punto de vista descriptivo. Es cierto también que algunas de las consideraciones vertidas en la fundamentación jurídica habrían encontrado un lugar más apropiado en el juicio histórico. Pese a todo, el relato de hechos probados encierra en su parquedad los elementos indispensables para la calificación jurídica, apartando su contenido de los vicios in iudicando que les atribuye el recurrente.

Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

Respecto a la falta de claridad en los hechos probados, como hemos recordado en la STS 546/2007, 12 de junio, la jurisprudencia de la Sala Segunda exige para su viabilidad: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos (cfr. por todas, STS 429/2004, 2 de abril )

El juicio histórico, en definitiva, era mejorable, pero no encierra en sí una deficiencia estructural jurídicamente relevante. Se impone la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.