Sentencia nº 676/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Mayo de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:2209/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:676/2005
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. Es válida la solicitud policial de intervención de teléfonos en cuanto que a ella se remiten los autos que autorizaron dicha intervención, a efectos de considerar cumplido el requisito de la motivación en cuanto se refiere a la necesidad de que quede de manifiesto en las actuaciones procesales que hubo razón suficiente para ese acuerdo judicial de limitación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Las diligencias de entrada y registro en domicilios particulares han de reputarse eficaces como medio de prueba, ya que hubo una adecuada motivación judicial consecuencia de los oficios policiales. En el caso de una de las acusadas hubo infracción del art. 66 CP, relativo a las reglas para la determinación de la pena, por lo que, de acuerdo a las circunstancias personales y la gravedad del hecho, corresponde reducir su condena. En primera instancia se condena a los imputados. Se desestiman los recursos de casación, de seis de los imputados. Se estima parcialmente el del séptimo imputado, reduciéndose su condena.

 
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CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Jose Carlos , Dª Susana , D. Abelardo , D. Ildefonso , D. Jose Francisco , D. Carlos , Gonzalo , representados respectivamente por los procuradores Sres. Rego Rodríguez (1º y 2ª), Ramos Arroyo, Calleja García, Navarro Cerrillo, Albacar Medina y Domínguez López, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2003 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por varios delitos: contra la salud pública, tráfico de estupefacientes, atentado a agentes de la autoridad, lesiones y falsedad documental, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 58/02 contra D. Jose Carlos , Dª Susana , D. Abelardo , D. Ildefonso , D. Jose Francisco , D. Carlos , Gonzalo , D. Lázaro y Dª Nieves , que, una vez concluso remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 16 de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que:

    1. ) El día 3 de julio de 2001, sobre las 20'25 horas, el acusado Abelardo , mayor de edad y con antecedentes penales computables, pues consta ejecutoriamente condenado por sentencia de 16.2.96 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, previamente concertado y actuando en ejecución de un plan común destinado a vender a terceras personas a cambio de dinero diversas partidas de la sustancia estupefaciente cocaína, entregó a Ildefonso , mayor de edad y también con antecedentes penales computables, pues consta ejecutoriamente condenado a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor por delito de tráfico de drogas en sentencia de 16.09.96, un sobre que contenía un total de 51'693 grs. netos de cocaína, que debidamente analizados arrojaron una riqueza del 39'6. Dicha entrega se efectuó en el domicilio de Abelardo ubicado en la CALLE000 NUM000 , esc. NUM001 ) NUM002 - NUM003 de esta ciudad de Barcelona, sin que conste acreditado si en el momento de la entrega Ildefonso hizo efectivo pago alguno o -habida cuenta las relaciones que ambos mantenían- dicha liquidación quedó a resultas de la venta ulterior a terceros consensuada por ambos. Mientras ambos acusados efectuaban dicha transacción, Lázaro estuvo esperando a su amigo Ildefonso en la calle, junto al portal de la finca urbana, sin que conste fehacientemente acreditado si era conocedor o no de las intenciones del primero ni tampoco si había pactado con aquel intervenir en dicho tráfico. Ambos fueron detenidos cuando se dirigían al vehículo Nissan R-....-RJ propiedad de Lázaro , siéndole intervenida la citada sustancia estupefaciente 65.000 ptas en efectivo y un billete de 100$ USA a Ildefonso , así como tres teléfonos móviles.

    2. ).- Sobre las 12 horas del siguiente día 25 de julio de 2001, los acusados Jose Francisco , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales computables, pues consta ejecutoriamente condenado en sentencia de 20.5.94 a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, y Carlos , nacido en Francia y sin antecedentes penales, se dirigieron a bordo del turismo Mercedes matrícula YY...FF a la calle Consell de Cent de esta ciudad de Barcelona, y tras estacionarlo en las cercanías, se reunieron con Abelardo frente al inmueble nº NUM004 . Mientras Carlos se quedaba vigilando en la calle, sus dos amigos subieron a un piso que no se ha podido concretar, y al cabo de unos minutos, volvió a bajar únicamente Jose Francisco portando una bolsa de plástico en la mano. Al sospechar los Agentes policiales (que habían organizado el pertinente dispositivo de vigilancia) que en dicha bolsa pudieran transportar una cantidad importante de cocaína, les dieron el alto justo cuando ambos se introducían en el vehículo Mercedes descrito. Lejos de obedecer la orden policial, Carlos arrancó el motor e inició la maniobra de darse a la fuga, siendo interceptada su trayectoria por uno de los vehículos policiales de seguimiento. Ante ello, reaccionó realizando bruscamente marcha atrás con el coche y golpeando violentamente contra la puerta delantera del vehículo oficio K que asimismo le obstaculizaba la fuga, atrapando así la pierna izquierda del Agente PN NUM005 que en aquel instante estaba descendiendo del coche para proceder a su detención. Mientras tanto, el acusado Jose Francisco exhibió una pistola cuya marca y características de uso no se han podido determinar, y tras apuntar con ella a los demás Agentes, ordenó a su compañero que se fueran de allí. Ante tal secuencia de acontecimientos, los funcionarios públicos hicieron uso de sus armas reglamentarias disparando de forma repetida contra el turismo que se daba a la fuga, provocando daños por impacto de bala en la carrocería que no han sido debidamente tasados. A pesar de dicha reacción policial, los acusados consiguieron darse a la fuga sin poder ser detenidos ni localizados en la subsiguiente batida. El coche fue abandonado horas más tarde en la c) Serrano frente al nº 79 de Barcelona.

    3. ).- Como consecuencia de los anteriores hechos, el citado Agente PN NUM005 sufrió lesiones derivadas de esguince en la rodilla izquierda, con afectación articular del ligamento lateral interno y derrame. Tales lesiones precisaron asistencia facultativa con tratamiento médico rehabilitador, e inmovilización parcial, hasta su sanidad al cabo de 45 días, durante los que estuvo incapacitado para desarrollar sus actividades habituales. Le ha quedado una secuela residual consistente en leve limitación de la flexoextensión de ligamento lateral de dicha rodilla, lo que no le impide continuar en activo desarrollando sus labores profesionales.

    4. ).- El examen técnico del Mercedes E220 CDI utilizado por los acusados para huir, permitió constatar que había sido sustraído en Italia el anterior 6 de abril de 2001 por personas desconocidas, y que con el fin de eludir su identificación ulterior, se había retroquelado el nº de bastidor del motor, sustituyéndolo por otro. Igualmente, la placa de matrícula original ZX .... había sido sustituída por otra con el dígito YY...FF . No consta en qué país se llevaron a cabo tales alteraciones ni quienes fueron sus autores, así como tampoco que los dos acusados conocieran fehacientemente las mismas.

    5. ).- Minutos después de la accidentada fuga de los acusados, Abelardo fue detenido cuando salía a la calle desde el interior de la finca urbana ubicada en el citado nº NUM004 de c) DIRECCION000 de Cent. En el registro corporal efectuado "in situ" se le incautó una papelina de la sustancia estupefaciente cocaína, que debidamente analizada arrojó un total de 27.000 ptas que llevaba encima. Horas después, y mediante autorización de entrada y registro dictada por Autoridad judicial competente, se practicó la diligencia con asistencia e intervención de fedatario público judicial en el domicilio sito en la c) DIRECCION001 NUM006 - NUM007 piso NUM003 - NUM003 esc. NUM001 ) que venía siendo habitado habitualmente por los fugados Sr. Jose Francisco y Sr Carlos . Fruto de dicho registro se intervinieron los siguientes efectos: 241'200 grs. de peso neto de cocaína con pureza del 60%; 2 bolsas llenas de recortes de plástico idóneos para confeccionar unidades de venta; dos balanzas de precisión: una botella de acetona; 583$ USA y 315.000 ptas en efectivo, así como diversa documentación personal de ambos acusados. En el simultáneo registro efectuado con la preceptiva autorización judicial en el domicilio del acusado Abelardo , sito en la c) CALLE000 NUM000 , NUM002 - NUM003 NUM001 ) de Barcelona, se intervino una bolsa conteniendo múltiples envoltorios de los utilizados para distribuir las dosis de cocaína destinada al tráfico con terceros.

    6. ).- Como consecuencia de las investigaciones policiales en curso, se pudo determinar que los suministradores al "por mayor" de las citadas sustancias estupefacientes encautadas, podían ser los ciudadanos de nacionalidad colombiana Jose Carlos y su esposa Remedios , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes residían en la C) DIRECCION002 nº NUM008 , NUM009 - NUM003 de Badalona. Tras efectuar los pertinentes seguimientos y escuchas telefónicas debidamente autorizadas, se pudo verificar que el 17 de agosto de 2001 Mónica (adicta al consumo de cocaína) solicitó a Jose Carlos que le proporcionara 10 grs. de dicha sustancia estupefaciente, accediendo éste al precio convenido en anteriores ocasiones. A tal fin, Jose Carlos telefoneó a su mujer Remedios para que del alijo que guardaba en su casa le trajera un lote al bar Venecia, sito en la calle Córcega de esta ciudad condal, donde se hallaba en aquellos momentos. Tras recibir dicha entrega sobre las 17 horas, Jose Carlos se dirigió al domicilio de la compradora Mónica , ubicado en la C) DIRECCION003 nº NUM010 de Sant Adriá del Besós, a fin de consumar la compraventa. Tal operación fue abortada por Agentes de la Policía Nacional adscritos al dispositivo de vigilancia siéndole intervenidos al acusado un total de 9'875 grs. que debidamente analizados arrojaron una pureza del 53% y 14.000 ptas en efectivo.

    7. ).- Al día siguiente, y mediante autorización judicial así como asistencia de fedatario público, se practicó una nueva diligencia de entrada y registro en el domicilio de ambos cónyuges colombianos sito en la citada c) DIRECCION002 . Allí fueron intervenidos los siguientes efectos: un paquete conteniendo 395'250 grs. de cocaína con un nivel de pureza del 26'1%, otro paquete que contenía 27'864 grs. de cocaína con nivel de pureza del 47'9%; un tercer paquete con 906 grs. de cocaína en su interior, esta vez con un grado de pureza del 53'5%; un cuarto lote de peso 27'708 grs. netos al 18% de riqueza; un quinto lote de cocaína con 3'860 grs. y 36'3% de pureza, y un último lote de 35'500 grs. de la misma sustancia estupefaciente con un nivel de pureza del 35'5 %, droga que ambos acusados poseían y almacenaban con la finalidad de su distribución ulterior y compraventa a terceros, entre ellos, los también acusados Abelardo y Gonzalo . Se intervinieron además, una balanza digital de precisión, varias bolsas de plástico aptas para elaborar dosis unitarias.

    8. ).- Sobre las 18 horas del día 26 de septiembre de 2001, fueron detenidos los procesados Jose Francisco y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, cuando ambos se iban a reunir en el "Bar Toni" ubicado en la c) Espronceda de esta ciudad con el objetivo de liquidar las operaciones de compraventa de cocaína que tenían pendientes. En el registro efectuado en el vehículo ocupado por este último se halló una papelina de dicha sustancia estupefaciente, cuyo análisis arrojó un peso neto de 0'510 gramos y pureza del 61'26%. A ambos detenidos les fueron incautadas "in situ" 130.000 pts y 41.000 ptas. Practicada horas después una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio del Sr. Gonzalo sito en c) DIRECCION004 nº NUM011 , se intervino una báscula de precisión, 3'714 grs. de cocaína con un 42'16% de riqueza, y 5'038 grs. de lidocaína, sustancia habitualmente utilizada para adulterar la droga, así como múltiples bolsitas de plástico con cierre hermético de las usadas para individualizar las dosis de venta.

    9. ).- Tanto la procesada Nieves , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Mónica , eran personas adictas al consumo abusivo de cocaína en aquella época y adquirían sus dosis a través del acusado Jose Carlos . No consta que, a su vez, ninguna de las dos se dedicara a la reventa de tales sustancias a terceros.

    10. ).- Los acusados Abelardo , Jose Carlos y Gonzalo , eran en aquella época adictos al consumo abusivo de cocaína por vía nasal. Su capacidad cognitiva se hallaba plenamente conservada, con leve afectación de la volitiva en aquellos actos tendentes a obtener dinero con el que sufragarse dicha adicción. El procesado Ildefonso , tan sólo era consumidor esporádico, sin que conste acreditada ni dosis, ni antigüedad, ni afectación alguna de sus capacidades intelectivas o de decisión. Los demás procesados tenían y tienen totalmente conservadas tanto la capacidad cognitiva como la volitiva."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Ildefonso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño (cocaína), concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 06 años y 01 día de prisión con multa de 6.000 euros, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al tener la nacionalidad española, y 1/12ava parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica simple de drogadicción, y le imponemos la pena de 05 años de prisión con multa de 1.000 euros, sin inhabilitación de clase alguna al carecer de nacionalidad española, y 1/12ava parte de costas.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 06 años y 01 día de prisión y multa de 28.500 euros, sin inhabilitación de clase alguna al carecer de nacionalidad española. Como autor de un delito de atentado a Agentes de la Autoridad, sin concurrir circunstancias, le condenamos a la pena de 01 año de prisión, accesorias legales y costas. Declaramos su libre absolución del delito de falsedad documental que también se le imputaba en esta causa, con 1/12avas partes de las costas de oficio.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 05 años de prisión con multa de 28.500 euros, sin inhabilitación de clase alguna por carecer de nacionalidad española, y costas. Como autor de un delito de atentado a Agentes de la Autoridad, también sin circunstancias modificativas, le condenamos a la pena de 01 año de prisión, con sus accesorias legales. Y como autor de un delito de lesiones le condenamos a la pena de 01 año de prisión y costas. Declaramos su libre absolución del delito de falsedad documental que se le imputaba, con 3/12 ava parte de las costas de oficio.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica simple de drogadicción. Por ello, le imponemos la pena de 03 años de prisión con multa de 800 euros, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/12 ava parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, y por ello le imponemos la pena de 05 años de prisión con multa de 168.000 euros, sin accesoria legal de inhabilitación de clase alguna al carecer de nacionalidad española, y 1/12 ava parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a la acusada Remedios como autora del mismo delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello le imponemos la pena de 05 años de prisión con multa de 168.000 euros, sin accesoria legal al carecer de nacionalidad española y 1/12 ava parte de las costas.

    Debemos declarar y declaramos la libre absolución de los acusados Lázaro y Nieves de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos que se les imputaba en esta causa, dada la insuficiencia de las pruebas de cargo presentadas contra ellos, con las costas de oficio.

    Abónese a cada penado el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa que consta debidamente acreditada en la correspondiente Pieza de Situación personal.

    En concepto de responsabilidades civiles, condenamos a Carlos a que indemnice al Agente PN NUM005 en la suma de 50 euros por cada uno de los 45 días de lesiones causadas, más 1.000 euros por las secuelas.

    Decretamos el decomiso definitivo de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal.

    No ha lugar a remitir el testimonio de Particulares solicitado por el Ministerio Fiscal, a fin de que se incoen diligencias previas por delito de falso testimonio contra Mónica , por no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

    Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco día, a anunciar ante esta Sala y para su subsanación ante el tribunal Supremo."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Jose Carlos , Dª Susana , D. Abelardo , D. Ildefonso , D. Jose Francisco , D. Carlos , D. Gonzalo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 y art. 11.1 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 y art. 11.1 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE por basar la sentencia su condena en pruebas obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Dª Susana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr y vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 y art. 11.1 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 y art. 11.1 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE. Cuarto.- Al amparo del art. 849 LECr infracción del art. 66 CP.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, vulneración del art. 24.2 CE y el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE en relación con los arts. 238.2 y 11.1 LOPJ. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr, inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º CP y aplicación indebida de la atenuante analógica del 21.6º CP.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ildefonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, vulneración del art. 24.2 CE y el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE en relación con los arts. 238.2 y 11.1 LOPJ. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Francisco , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1 LECr y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia.

  9. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, y el art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 18.3 CE. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr vulneración art. 18.2 CE al basarse la sentencia en pruebas ilícitamente obtenidas y ser nulas las diligencias de entrada y registro. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr vulneración art. 18.2 CE y art. 18.3, y la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Cuarto y Quinto.- Infracción por indebida aplicación arts. 368, 551 y 147 CP vulneración derecho tutela judicial efectiva del derecho a un proceso debido y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 24.2 CE.

  10. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE vulneración principio presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 54. LOPJ en relación art. 24.2 y 18.3 CE. respecto a las intervenciones telefónicas. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr error en la apreciación de la prueba e inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP. 11.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  11. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 5 de mayo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida, al tiempo que absolvía a dos de los acusados, condenó a otros siete por sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, a diferentes penas, por el delito básico del art. 368 CP relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. Además condenó a dos de ellos por delito de atentado a agentes de la autoridad cometido en la maniobra de huida a bordo de un coche marca Mercedes con colisión intencionada contra el vehículo policial que les impedía el paso. Y también al conductor de tal coche por el delito de lesiones por las que sufrió un agente de la policía en tal maniobra.

A estos dos últimos se les absolvió de un delito de falsedad en relación con la placa de matrícula y número de bastidor de tal vehículo Mercedes, que había sido sustraído en Italia y trasladado a España por personas no identificadas, sin conocerse el país donde esas falsedades se cometieron.

Dichos siete condenados recurren ahora casación por diferentes motivos que examinamos a continuación, comenzando por aquellos en los que se impugnan las intervenciones telefónicas y las diligencias de entrada y registro efectuadas en los domilicios de varios de los acusados, para luego examinar cada uno de tales recursos en relación con otras cuestiones planteadas.

Examen de dos temas comunes: las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios.

SEGUNDO

Nos hallamos, una vez más, ante una amplia operación policial seguida en Barcelona por agentes dependientes del Ministerio del Interior que formaban parte de una sección especializada en la persecución de delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes, con colaboración entre personas de nacionalidad colombiana y españolas. Tres de ellos, dos colombianos y un español, con antecedentes penales por condenas importantes relativas a esta clase de delitos, razón por la cual se les apreció la circunstancia agravante de reincidencia, extremo que no ha sido objeto de recurso en la presente alzada.

Comenzaron las actuaciones (folios 3 a 5) con un largo oficio policial de 27.4.2001 dirigido al Juzgado de Instrucción de Guardia de Barcelona en solicitud de intervención de dos teléfonos móviles concretos, el de Movistar nº NUM012 , cuyo usuario era D. Abelardo , y el de Airtel nº NUM013 , que utilizaba D. Gonzalo , dos de los condenados aquí recurrentes, el primero de ellos un colombiano condenado en 1996 a una pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, al que se había detenido en el aeropuerto de Barajas el año anterior -1995- por hallarse implicado en el tráfico de 5.290 gramos de cocaína. Se dice en tal oficio que este señor no realiza actividad laboral alguna, pese a lo cual maneja un coche Mercedes del que aparece como titular una hermana suya y lleva un alto nivel de vida, manteniendo en todo momento una actitud expectante como si temiese ser vigilado por la policía con maniobras extrañas cuando conduce el referido coche.

Se precisa en tal solicitud policial lo que hizo tal señor dos días antes de la fecha de dicha solicitud en compañía de una mujer sudamericana. Se dirigieron al portal NUM006 - NUM007 de la DIRECCION001 , les abren, se introducen en el edificio, salen a los pocos minutos, ella toma un taxi, él la sigue en su coche. Se hace constar la actitud nerviosa de Abelardo al realizar varias llamadas telefónicas.

Se añade que Abelardo mantiene frecuentes contactos con diversas personas, en los cuales extrema sus precauciones, habiéndose identificado a dos personas habitualmente dedicadas al tráfico de estupefacientes, cuyos nombres se indican y cuyo ir de un lado a otro durante toda la jornada se especifica.

Una de estas dos personas es Gonzalo , detenido antes tres veces por hechos relativos a esta clase de tráfico ilegal.

Se dice asimismo que tales datos se han obtenido por vigilancias y seguimientos policiales y se pone de manifiesto la necesidad de intervenir esos dos teléfonos móviles a fin de poder identificar a los proveedores, compradores, colaboradores, etc. en esas actividades de tráfico de cocaína.

Por el Juzgado de Instrucción de Guardia, que fue el nº 9 de Barcelona, el que ha venido conociendo de las presentes diligencias previas nº 874 de 2001, se acordó la incoación de estas actuaciones (folio 6) y se dictaron los dos autos, uno para cada uno de esos dos teléfonos, autos que aquí se impugnan fundamentalmente por falta de motivación (folios 7 a 10).

En tales dos autos, aparte de la cita de las normas correspondientes de la CE y de la LECr, cuyo alcance se concreta, y de las prevenciones habituales en orden a la forma de actuar, delito a perseguir, declaración de secreto de las actuaciones, plazos correspondientes, concreción de teléfono a intervenir, oficios a expedir, etc., se hace particular referencia al oficio policial de solicitud de autorización judicial y se reconoce la necesidad de acceder a la mencionada petición.

Todo lo expuesto nos sirve para afirmar que nos hallamos ante sendas medidas de investigación acordadas por la autoridad judicial, conforme a lo exigido en el art. 18.3 CE, y de acuerdo con las normas específicas de la LECr citadas en ambas resoluciones.

Interesa aquí hacer especial mención a la doctrina reiterada de esta sala, acogida por el TC, en virtud de la cual la motivación de estas resoluciones puede hacerse por remisión al contenido de las comunicaciones de la policía interesando la adopción de esta clase de medidas específicas que llevan consigo, de modo inevitable, la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y la demora en comunicar a los investigados sus derechos de orden procesal relativos a que se les comunique la existencia del procedimiento penal incoado contra ellos, lo que hace necesario acordar al propio tiempo el secreto de las diligencias correspondientes (arts. 118, 301 y 302 LECr). En el presente caso es válida esa solicitud policial de los folios 3 a 5 en cuanto que a ella, se remiten los mencionados autos a efectos de que podamos considerar cumplido el requisito de la motivación del art. 120.3 CE en cuanto se refiere a la necesidad de que quede de manifiesto en las actuaciones procesales que hubo razón suficiente en justificación de ese acuerdo judicial de limitación de un derecho fundamental. Cuando la parte interesada conoce las diligencias contra ella actuadas al quedar levantado el secreto sumarial, tiene acceso al propio tiempo a la resolución judicial correspondiente y a las actuaciones que la precedieron. Al respecto, hemos de añadir aquí que hemos examinado el mencionado oficio policial, y ello nos sirve para decir que hay datos concretos de los cuales cabe inferir que las afirmaciones que hizo la policía, respecto de la dedicación al tráfico de drogas de aquellas dos personas cuyos teléfonos se solicitaba intervenir, se hallaban fundadas en datos de hecho y circunstancias concretas de carácter objetivo, no en meras apreciaciones personales de orden subjetivo, tal y como ha quedado de relieve antes a la hora de exponer una síntesis del contenido de tal petición de intervenciones telefónicas.

TERCERO

Y todo esto que acabamos de decir es aplicable a las nuevas intervenciones telefónicas y sucesivas prórrogas practicadas en ocasiones posteriores a esas diligencias iniciales que acabamos de examinar, concretamente las que obran a los folios que enumeramos a continuación:

- folios 14 a 43 sobre prórrogas de los dos teléfonos inicialmente intervenidos.

- folios 50 a 90, sobre nuevas prórrogas e intervenciones de tres nuevos teléfonos.

- folios 156 a 164, respecto de intervención de otros dos teléfonos.

- folios 299 a 309, relativos a otra nueva intervención.

- folios 460 a 473, referidos a una nueva prórroga autorizada con fecha 28.8.2001.

Conviene decir aquí que, al tiempo en que se iban dictando las mencionadas resoluciones a petición policial, se iban ordenando ceses de otras intervenciones antes acordadas.

Hemos examinado las correspondientes solicitudes y autos existentes a los folios referidos, y podemos decir al respecto lo mismo que hemos expresado en el fundamento de derecho anterior a propósito de la motivación judicial y de su remisión al oficio precedente, detallado y fundado en datos objetivos; con la particularidad de que en estas últimas actuaciones la policía, al realizar cada una de esas peticiones, las acompañaba de las cintas grabadas relativas a los diferentes periodos y aparatos, cuyo contenido es el utilizado como fundamento de las nuevas peticiones relativas a nuevos teléfonos o prórrogas de los antes intervenidos.

Ninguna duda tiene esta sala, a la vista de lo observado en el presente procedimiento, de que hubo una actuación correcta por parte de la policía y de los diferentes Juzgados de Instrucción de Barcelona que intervinieron en esas diligencias.

CUARTO

Contestamos ahora a diversas cuestiones que han sido planteadas por los recurrentes a propósito de estas medidas judiciales de intervenciones telefónicas:

  1. Todos denuncian la inexistencia del necesario control judicial que tiene que existir respecto de la participación de la policía en estas particulares medidas de investigación limitativas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Es cierto que, para cumplir la exigencia de autorización judicial requerida expresamente por el citado art. 18.3 CE, conforme a reiterada doctrina de esta sala y del T.C., no basta con que el juzgado correspondiente dicte la resolución motivada necesaria en cada caso, sino que es preciso un control por parte del órgano judicial competente respecto del comportamiento policial sobre su actuación en la ejecución de la medida acordada.

    Tal control, aparte de las comunicaciones verbales que pueden existir en cada caso, y que debieran hacerse constar por diligencia del fedatario judicial, ordinariamente se realiza por los oficios escritos que periódicamente se han de enviar al juzgado, a los que se adjuntan las cintas grabadas y los textos de las conversaciones de interés que se han transcrito. De este modo la autoridad judicial va conociendo el desarrollo de la medida autorizada y puede valorar su corrección, particularmente para autorizar la prórroga de la medida concreta, la adopción de otras similares o el cese de las antes ordenadas. Así es como viene funcionando este sistema a falta de normas procesales más detalladas que debieran regularlo.

    Conviene decir aquí que no es esencial, para que se pueda decir si la medida es o no constitucionalmente correcta en su desarrollo, la circunstancia de que no se haya observado estrictamente el plazo de dación de cuenta de la policía al juzgado, que es frecuente concretar en diez días, como aquí ocurrió. Una demora en tal plazo carece de eficacia a los efectos de impedir la constitucionalidad o la validez probatoria de lo averiguado con esta medida de investigación, siempre que esta demora no sea tan amplia que implique la dejación de sus funciones, por parte del juzgado, en relación al mencionado control.

    No tiene relevancia para que puedan calificarse estas actuaciones como vulneradoras del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o para restarles eficacia para el juicio oral.

  2. Es cierto que nos hallamos ante un número amplio de intervenciones telefónicas: salvo error u omisión, las acordadas en esas cinco ocasiones referidas en el fundamento de derecho anterior, además de las dos acordadas inicialmente. Es deber de esta sala, como también del T.C. cuando conoce de los correspondientes recursos de amparo, vigilar por que estas medidas de investigación, queden reducidas a lo verdaderamente necesario; todas las que limitan derechos fundamentales, pero particularmente éstas que afectan de modo inevitable en su más estricta intimidad a las personas investigadas y también a quienes con éstas conversan por el teléfono intervenido.

    No obstante, en estas actuaciones, pese a tal amplitud, por las propias razones que se deducen del contenido de las cinco solicitudes policiales a que acabamos de referirnos, consideramos que este requisito de la necesidad ha quedado fielmente observado en el caso presente.

    Nos hallamos ante una amplia red que, aunque no se ha calificado como organización o asociación a los efectos del tipo de delito cualificado del art. 369.6º CP (ahora 369.2º), realmente existía a través de sus varios tentáculos que la policía necesitaba precisar en su función de averiguación del delito prevista en nuestra Constitución (art. 126) y en varias leyes (arts. 282 y ss. LECr y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). Por ello, fue preciso ampliar las dos medidas iniciales, relativas a los teléfonos de Abelardo y Gonzalo para la continuidad de tal labor policial en esas otras cinco ocasiones con otras nuevas intervenciones y sus respectivas prórrogas a lo largo de esos cuatro meses que dieron como fruto las sucesivas detenciones y luego condenas que son ahora objeto de la presente alzada. Repetimos: los contenidos de esas cinco solicitudes policiales ponen de manifiesto es necesidad "a priori", que es lo que aquí nos interesa; lo que luego quedó ratificado "a posteriori" con las sucesivas actuaciones policiales de descubrimiento y aprehensión de delincuentes y sustancias estupefacientes.

  3. Asimismo quedó cumplido el requisito de la proporcionalidad. Carecemos en nuestro derecho positivo de una lista de delitos que habría de dotar de una mayor seguridad jurídica (art. 9.3 CE) a la escasa regulación legal en esta materia de intervenciones telefónicas (art. 579 LECr), tan necesaria en este tema que tiene relevante incidencia en uno de los derechos fundamentales de orden sustantivo más delicados por su particular manera de afectar a la intimidad de las personas y familias, como acabamos de decir. No obstante, esta sala de modo reiterado viene reconociendo la gravedad de estas infracciones de los arts. 368 y ss. CP a los efectos de cumplir este requisito de la proporcionalidad, por la importante incidencia de estos hechos delictivos en un valor tan básico en la organización social, como lo es la salud pública, particularmente la de nuestros jóvenes que tanto sufren y hacen sufrir a las personas que con ellos conviven por estas conductas tan singularmente perversas en cuanto que ponen a su alcance las sustancias estupefacientes que tan gravemente les perjudican.

  4. Son irrelevantes los errores de fechas existentes en alguna de las muchas comunicaciones de la policía al juzgado, denunciados por algunos de los recurrentes. Es claro que son sólo eso, errores materiales; en modo alguno revelan que realmente se hubieran interceptado teléfonos por los funcionarios policiales antes de la correspondiente autorización judicial.

  5. Una vez más decimos que la policía puede y debe seleccionar los pasajes de interés para su investigación, que son las transcripciones que envía al juzgado para el debido control por parte de éste. Si se quiere respetar al máximo la intimidad de los interlocutores, debe limitarse lo escrito para unas actuaciones judiciales al mínimo indispensable en orden a la finalidad perseguida. Las conversaciones ajenas a los hechos criminales no han de hacerse constar en esas transcripciones. Y ello requiere que la policía seleccione los pasajes escuchados.

  6. Saliendo al paso de otras alegaciones, hemos de decir aquí que las cintas magnetofónicas originales fueron enviadas por la policía al juzgado, como queda de manifiesto con el oficio policial y consiguiente providencia de los folios 530 y 531 y otros de contenido semejante unidos a las actuaciones. Tales originales sirven para utilizarlos por las partes si sospecharan que las transcripciones seleccionadas por la policía ocultan algo que pudiera perjudicar a alguno de los imputados.

  7. Hemos de añadir también que es perfectamente lícito el que pueda computarse el plazo por el que se autoriza la medida de intervención telefónica (hasta 3 meses, dice el art. 579.3, aunque ordinariamente se fija en 30 días) a partir no desde la fecha del auto, sino desde el inicio efectivo de tal medida, es decir, desde el momento en que la policía ya puede detectar el contenido de las conversaciones tras esos primeros trámites inevitables a realizar por la correspondiente empresa de comunicaciones.

  8. Aclaramos aquí que, para que el juzgado autorice la prórroga de la intervención de un teléfono, no es necesario que oiga las cintas que pudieran haberse remitido con la correspondiente solicitud policial. Entendemos justificado que la autoridad judicial al respecto pueda confiar en la honestidad de los funcionarios que han realizado esas transcripciones. Lo que importa en este punto es la motivación de la resolución judicial, en este caso debidamente cumplimentada, como ya ha quedado dicho.

  9. Por último, decimos que no es necesario entrar en otras cuestiones planteadas sobre el contenido de las conversaciones intervenidas, en orden a su valor como medio de prueba del juicio oral, porque no quedó acreditado que fueran las voces de las personas acusadas las correspondientes a cada una de ellas en la forma en que aparecen consignadas en las transcripciones remitidas por la policía al juzgado y luego adveradas por el secretario. Ni hubo cotejo pericial, ni reconocimiento de esas voces por los interesados, aunque alguno haya podido existir, ni tampoco audición en el plenario, lo que pudiera haber permitido al tribunal detectar esa coincidencia, extremo este último difícil particularmente en el caso presente en que había nueve acusados.

QUINTO

Pasamos ahora al tema de las diligencias de entrada y registro en domicilios particulares, también impugnadas en la presente alzada por los recurrentes.

Al respecto hemos de decir:

  1. Todos los impugnantes aducen, como justificación de su petición de nulidad de tales diligencias, o de declaración de su ineficacia como medio de prueba, el efecto reflejo que habrían de tener las nulidades de las medidas de intervención telefónica a las que acabamos de referirnos, en base a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 11.1 LOPJ que prohíbe que surtan efecto las pruebas obtenidas con violación de los derechos o libertades fundamentales, incluso las obtenidas "indirectamente". Es la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado o del efecto dominó, de la que constantemente vienen abusando los imputados en causas penales en los últimos años limitadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de algunos autores con referencia a los precedentes de los órganos judiciales norteamericanos.

    Como no hemos accedido a las peticiones hechas por los recurrentes sobre nulidad de tales medidas de intervenciones telefónicas o sus prórrogas, no cabe aplicar aquí el mencionado art. 11.1.

  2. Por otro lado, hemos examinado las correspondientes actuaciones judiciales y las previas solicitudes policiales, y podemos afirmar su corrección, de modo que han de reputarse eficaces como medio de prueba, con la eficacia propia de la prueba documental adverada por la actuación de los correspondientes secretarios judiciales que dieron fe de su respectivo contenido. Nos remitimos a lo que hemos manifestado en los fundamentos de derecho anteriores sobre las medidas de intervenciones telefónicas. Hubo una adecuada motivación judicial consecuencia de los detallados oficios policiales que, fundándose en actuaciones judiciales preexistentes, justificaron cada uno de los registros domiciliarios que sirvieron como pruebas decisivas para varias de las condenas aquí impugnadas. No es necesario dar más detalles en este momento.

    Examen individualizado de cada uno de los recursos.

    Recurso de D. Jose Francisco .

SEXTO

Su participación en la trama de venta de cocaína aparece en los apartados 1º a 5º del relato de hechos probados, por los que se le condenó, al ser reincidente, a 6 años y 1 día de prisión y multa de 28.500 euros por el delito relativo al tráfico de drogas y a 1 año más de prisión por el delito de atentado, siendo absuelto de un delito de falsedad en relación con la alteración de la placa de matrícula y del número de bastidor del vehículo Mercedes con el que huyó en compañía de Carlos que conducía este coche.

En síntesis, en compañía de este último, ocupaba un piso donde se encontraron 241,200 gramos de cocaína del 60% de pureza, además de otros objetos que ponían de manifiesto la dedicación a este tráfico ilegal, junto con diversa documentación personal de estos dos imputados.

El mismo día en que por la tarde se hizo el registro domiciliario donde se hallaron tales objetos, a las 12 horas aproximadamente, Carlos y Jose Francisco llegaron frente al nº NUM004 de la CALLE000 , donde vivía otro aquí encartado, Abelardo . Subieron al piso correspondiente y bajaron portando una bolsa de plástico en la mano. Los agentes que allí vigilaban les dieron el alto, no obstante lo cual se introdujeron en el coche y lograron huir tras una maniobra en la cual, en un episodio de marcha atrás, golpearon contra un vehículo policial dejando aprisionada en una de sus puertas la pierna de un funcionario.

En dicha huida Carlos conducía el turismo Mercedes y Jose Francisco exhibió una pistola en el incidente, con la que apuntó a los agentes, quienes dispararon contra el citado coche que luego se encontró abandonado en una calle de Barcelona.

Recurre ahora en casación dicho Jose Francisco mediante un solo motivo amparado en el art. 5.4 LOPJ alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con cita de doctrina del TC y de esta sala y con una sola argumentación: lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ respecto del efecto reflejo de la pretendida nulidad de las escuchas telefónicas que fueron, de modo evidente y ello es cierto, la causa de que la policía conociera esa visita al nº NUM004 de la CALLE000 y montara el correspondiente dispositivo de vigilancia policial.

Como las intervenciones telefónicas fueron correctas conforme ya se ha razonado, no cabe aplicar ahora el citado art. 11.1 LOPJ. No es necesario entrar aquí en otras argumentaciones.

Hay que rechazar este recurso de D. Jose Francisco .

Recurso de D. Carlos .

SÉPTIMO

Se trata del conductor del vehículo Mercedes al que acabamos de referirnos. Recurre amparado en cinco motivos, aunque el tercero prácticamente no existe y el 4º y el 5º aparecen unidos en su formulación.

  1. El motivo 1º, relativo a las intervenciones telefónicas, ya ha sido contestado.

  2. El 2º impugna la diligencia de entrada y registro de la c) DIRECCION001 números NUM006 - NUM007 , (folios 177 a 186) tema también ya tratado, aunque al respecto hacemos una precisión, pues no tiene sentido alguno quejarse de que el juez que actuó en estas diligencias (nº 20) no fuera el mismo que venía conociendo del presente procedimiento (nº 9): actuó el juzgado de guardia, dada la urgencia con que fue necesario registrar el piso que ocupaban unas personas que en la misma mañana de ese día 25.7.2001, sospechosas de tráfico de drogas, habían huido de una vigilancia policial con tiroteo incluido.

  3. El motivo 3º se refiere a la presunción de inocencia y carece de desarrollo.

  4. El 4º y 5º vuelven a incidir en la cuestión de las intervenciones telefónicas. Además, trata otras dos cuestiones a las que brevemente replicamos:

  1. Se impugna la prueba existente con relación a los delitos de atentado y lesiones, pero con una argumentación no válida en un recurso de casación penal: se examinan las declaraciones testificales de los cinco policías que declararon sobre estos hechos en el juicio oral, descalificándolas. La valoración de estas pruebas de carácter personal, salvo irrazonabilidad manifiesta (tutela judicial efectiva) es materia de la exclusiva competencia del tribunal de instancia que es el que las presidió y es quien tiene el deber de apreciar su resultado en relación con el conjunto de todos los medios probatorios utilizados. La inmediación procesal que tuvo la Audiencia Provincial no la tiene ahora esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

  2. Al final del desarrollo de estos motivos 4º y 5º (página 61), por la vía del art. 849.1º LECr se alega brevemente que la acción de huida no merece la calificación de delito de atentado.

Entendemos que ciertamente no hubo dolo directo de primer grado, consistente en que la acción vaya dirigida a la obtención del resultado de que se trate. Pero hubo, sin duda, dolo eventual: el conductor del coche que dio marcha atrás contra el vehículo oficial que le obstaculizaba su maniobra de huida, forzosamente tuvo que prever y aceptar la posibilidad (o probabilidad) de que, de alguna manera, atropellara a alguno de los varios agentes de la autoridad que allí se encontraban.

Hay que rechazar también estos dos motivos de D. Carlos .

Recurso de D. Abelardo .

OCTAVO

Consta de tres motivos:

  1. El 1º se refiere a las intervenciones telefónicas, tema ya razonado. No obstante hacemos una aclaración: no es obstáculo para la validez de estas medidas de investigación el que una persona, respecto de la cual tal medida se adoptó, a la postre no resulte imputada. Lo importante es que existan datos objetivos y concretos que justifiquen razonablemente las sospechas de participación en el delito grave de que se trate. Evidentemente puede ocurrir que la investigación practicada no contenga en definitiva datos suficientes para la parte o partes acusadoras en que pudiera basarse una imputación formal respecto de alguno o algunos cuyo teléfono había sido intervenido.

  2. El motivo 2º denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Repetimos aquí lo que acabamos de decir: no cabe en casación discutir la credibilidad de unos testigos razonablemente apreciada por la Audiencia Provincial. Sobre la prueba de cargo existente contra este señor nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho V, págs. 35 y 36.

  3. Finalmente, en el motivo 3º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se pretende que, en lugar de la atenuante analógica del art. 21.6º que le fue reconocida a Isaías por su drogadicción, tendría que haberse apreciado la eximente incompleta del nº 1º del mismo artículo en relación con el nº 2º del anterior. En su desarrollo se hace referencia a un dictamen médico-forense en el que se habla de perforación de tabique nasal y de la cualidad de la sustancia (cocaína) que es de las que causan grave daño a la salud.

Nada de esto sirve para modificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que es para lo que tiene que servir un motivo de casación amparado en este art. 849.2º:

  1. La circunstancia de perforación del tabique nasal, aunque puede ser un indicio de adicción a la cocaína de larga duración, por sí solo, como mera lesión física en definitiva, no sirve para acreditar una afección importante respecto de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

  2. La aplicación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante derivada de la drogadicción es posible también respecto de las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Lo relevante al respecto es la incidencia concreta en la mencionada imputabilidad.

Recurso de D. Jose Carlos .

NOVENO

Viene condenado por ser el suministrador de la cocaína a la que se refiere el presente procedimiento, junto con su esposa, Dª Remedios (hechos probados 6º y 7º). Por las conversaciones telefónicas detectadas, se supo de una concreta entrega a favor de una señora. Se hizo el correspondiente seguimiento y fue detenido con casi 10 gramos de cocaína del 53% de pureza en su poder. Al día siguiente, 18.8.2001, último episodio de las presentes actuaciones, se practicó registro en el domicilio de este matrimonio hallándose seis paquetes de esta sustancia, siendo los dos más importantes, uno de 906 gramos del 53,5% de pureza y otro de 395,250 gramos de un 26,1% de concentración.

Consta de dos motivos:

  1. El motivo 1º, relativo a las intervenciones telefónicas, ya se ha estudiado.

  2. El 2º, amparado en los arts. 852 LECr, 5.4 y 11.1 LOPJ, 18.3 y 24.2 CE, se dice existieron dos actuaciones judiciales nulas:

  1. La entrada y registro en su domicilio (folios 424 y 425), lo que también ha sido ya contestado.

  2. Su declaración confesoria, practicada en el trámite de las diligencias previas (folios 442 y 443).

Con relación a este último extremo, a los folios 38 a 41 de la sentencia recurrida se razona sobre la prueba utilizada para condenar a Jose Carlos y a su esposa Remedios . Nos dice que aquél en el juicio oral se acogió a su derecho a no declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal y añade que en lo que manifestó a las preguntas de su letrado no hubo retractación respecto de aquello que había expresado ante el Jugado de Instrucción con un contenido de reconocimiento de los hechos y, desde luego, practicada con todas las formalidades exigidas al respecto, con la debida información de sus derechos y con asistencia de su letrada. En todo caso, simplemente con el resultado de lo hallado en el registro de su domicilio, cocaína en cantidades importantes, lindando con el límite de los 750 gramos requeridos para la aplicación del tipo cualificado del art. 369.3º CP, cuya situación dentro de su casa el propio Jose Carlos indicó a la policía, es suficiente para justificar su condena.

Recurso de Dª Remedios

DÉCIMO

Consta de cuatro motivos, de los cuales el 2º y el 3º se refieren a la nulidad de las intervenciones telefónicas y del registro practicado en su casa, temas ya tratados. El 1º y el 4º los examinados a continuación.

  1. En el motivo 1º, por el cauce del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Hemos de rechazarlo conforme al siguiente razonamiento:

    1. En el apartado 6º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice que Jose Carlos recibió una llamada telefónica de Mónica para que le llevara a ésta 10 gramos de cocaína, ante lo cual Jose Carlos telefoneó a su esposa para que del alijo que guardaba en su casa le trajera un lote al bar Venecia, lo que cumplió dicha señora, siendo tal lote la cocaína que le fue aprehendida al marido cuando estaba junto al portal de dicha Mónica esperando a que ésta bajara a por la droga.

      Esta participación de Dª Remedios ha sido siempre negada por ésta y ni el marido ni la citada Mónica han dicho nada sobre el extremo de tal transporte de cocaína por la mencionada esposa.

      Respecto de tales contactos telefónicos, sobre los que nada se dice en el fundamento de derecho V (págs. 40 a 41) relativo al examen de las pruebas de cargo contra Dª Remedios , parece que la Audiencia Provincial los estimó acreditados por el contenido de las conversaciones telefónicas, pues a ellas se refiere en la pág. 11 de tal sentencia, inmediatamente antes de narrar los contactos telefónicos a los que nos hemos referido. Pero ya hemos dicho (fundamento de derecho 4º apartado último -I-) que lo escuchado en las grabaciones intervenidas, que sirvieron como importante medio de investigación en el presente procedimiento, no debieron utilizarse como medio de prueba para condenar, al no haberse acreditado la identidad de las voces correspondientes.

      En conclusión, esta parte del hecho probado 6º ha de considerarse no acreditado.

    2. Luego, en la mencionada página 40, se dice que durante el registro domiciliario ambos cónyuges proporcionaron a la comisión que allí actuaba "las indicaciones necesarias para localizar dónde estaba oculta la droga, facilitando la práctica de esta diligencia". Esta afirmación es impugnada aquí por la recurrente. Parece un error del tribunal de instancia, pues no hay prueba alguna que pudiera servir de base para esta afirmación. En el acta de registro (folios 1099 o 1103) no aparece para nada Dª Remedios . La diligencia se hizo con su marido, como persona interesada en el registro (art. 569 LECr), y él fue quien allí aparece como el que indicó el lugar donde se hallaba la droga, en dos ocasiones, una al comienzo (f. 1099) y otra casi al final (f. 1.101). Por otro lado, ninguno de los dos agentes, citados como testigos de cargo al respecto en la mencionada página 40, dijeron nada en el juicio oral sobre el extremo aquí examinado.

    3. Inmediatamente antes, en la misma página 40, podemos leer que los dos agentes vieron perfectamente cómo Susana entregaba a su marido Jose Carlos una bolsita de pequeñas dimensiones cuando estos dos se reunieron en el bar Venecia, lo que el esposo se guardó inmediatamente en el bolsillo trasero del pantalón, lugar donde se hallaron los 10 gramos de cocaína (dice heroína, por error) que iba a vender a Mónica . También impugna esta afirmación el escrito de recurso. Y examinada el acta del juicio oral advertimos que efectivamente estos dos agentes testificaron sobre este punto: el funcionario NUM015 (folios 199 y 200) dice que vio a Remedios darle algo a su marido, aunque "no sabe lo que le dio, sólo que le entregaba algo", mientras que el nº NUM014 (folio 202) manifestó que cuando lo detuvieron le ocuparon algo en el mismo bolsillo donde se lo había metido cuando se lo dio Remedios .

    4. Por tanto, conforme a lo que acabamos de exponer, hemos de dar la razón a la recurrente en los dos primeros extremos que hemos examinado.

      Por un lado, las conversaciones telefónicas entre Mónica y Jose Carlos , primero, y después entre este último y su esposa Remedios , carecen de prueba.

      Y por otro lado, tampoco la hubo respecto de que fuera esta señora (Dª Remedios ) quien indicara, en la diligencia del registro de su casa, los lugares donde se encontraba la droga que en tal acto resultó ocupada.

      No obstante, nos queda la testifical del juicio oral, consistente en las declaraciones de las dos policías a las que acabamos de referirnos que sí acreditan un hecho muy concreto. Así lo entendió la Audiencia Provincial y ello ha de considerarse razonable. Nos referimos a que fue Dª Remedios la que dio a su marido en el bar Venecia el paquete de droga que éste guardó en el mismo bolsillo donde lo tenía cuando, minutos después, tras el traslado en una motocicleta al lugar donde vivía Mónica , se lo encontró la policía. Parece lógico entender que Jose Carlos estaba en el mencionado bar esperando a que llegara Remedios con la droga, de modo que, nada más recibirla de ésta, fue a entregarla a la compradora, quedando abortada la operación por la intervención de la policía que lo había seguido hasta el final de ese trayecto desde el bar hasta la casa de Mónica .

      Por otro lado, también es razonable estimar que esos casi 10 gramos de cocaína, que la policía ocupó en un bolsillo de Jose Carlos , formaban parte de ese importante alijo que después se encontró en el registro del piso donde el matrimonio tenía su domicilio.

      De todo lo que acabamos de exponer sacamos dos conclusiones:

      1. Dª Remedios participó en este acto concreto de transporte de la droga para entregársela a su marido que la llevó hasta donde vivía Mónica .

      2. Que dicha esposa no era ajena al alijo de cocaína que se guardaba en el domicilio del matrimonio.

      Hay que desestimar este motivo 1º.

      Una condena con esa prueba no vulneró el derecho a la presunción de inocencia de la aquí recurrente.

  2. En el motivo 4º de este mismo recurso, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 66 CP, que es el que establece las reglas para la determinación de la pena según las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran.

    En el caso presente la regla 1ª (ahora la 6ª en la nueva redacción de este artículo) al no haberse apreciado ninguna de tales circunstancias.

    Dice esta regla 1ª (ó 6ª) que en estos supuestos cabe imponer la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

    Es decir, la ley dice los criterios que han de seguirse para la individualización de la sanción, lo que debe explicarse en la propia sentencia, como ahora manda expresamente el art. 72. Esto constituye una aplicación concreta del deber genérico de motivar las sentencias que impone el art. 120.3 CE, cuya falta determina la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma ley fundamental.

    Precisamente de esto se queja la recurrente en este motivo 4º y en ello tiene razón: nada se dice en la sentencia recurrida sobre la razón por la que le impone la pena de cinco años cuando se podía recorrer desde tres hasta nueve según dispone el art. 368 CP.

    También nos dice el escrito de recurso que en tal resolución, en su página 38, con relación a Dª Remedios podemos leer lo siguiente: "por más que la participación de esta última en la red de distribución fue menor e incluso puntual, y ello será tenido en cuenta por el tribunal a la hora de individualizar la pena". Promesa de individualización que quedó incumplida, pues el fundamento de derecho de las páginas 44 a 46, lo único que se refiere a esta materia, sólo habla de la concurrencia de una circunstancia atenuante y de otra agravante en relación con otros acusados, y nada expresa respecto de la pena impuesta a Remedios .

    Asimismo en esto tiene razón el recurrente, por lo que este motivo ha de estimarse, de modo que sólo nos queda aquí determinar la pena que ha de imponerse a Dª Remedios , utilizando esos dos criterios del art. 66, regla 1ª (ahora 6ª), teniendo como referencia la pena que se le impuso en la instancia, la de cinco años de prisión, la misma que a su esposo, y prescindiendo de la de multa que no aparece impugnada en el motivo 4º que estamos examinando.

    1. De sus circunstancias personales sólo sabemos que se trata de una mujer nacida en Colombia en 1.961 -tenía 40 años cuando estos hechos ocurrieron-, casada con el citado Jose Carlos y sin antecedentes penales computables, circunstancias que consideramos irrelevantes a la hora de determinar la pena de prisión que ha de imponerse.

    2. En cuanto a la gravedad del hecho hemos de tener en cuenta, conforme ya se ha dicho, no sólo ese puntual hecho acreditado por la declaración de los policías, el transporte a favor de su marido de esos casi 10 gramos de cocaína que a éste le fueron intervenidos, sino también la procedencia de ese pequeño lote que provenía del importante alijo que el matrimonio tenía en su casa, los aproximadamente 700 gramos de cocaína (reducida al estado de pureza) que fueron hallados en el registro que se realizó en su domicilio. Si a ello unimos el menor protagonismo de su intervención en los hechos en relación con su marido, y el que a favor de éste se reconoció una circunstancia atenuante por su drogadicción, mientras que a ella no se le apreció circunstancia alguna ni atenuante ni agravante, entendemos proporcionada a este conjunto de datos una sanción de privación de libertad de cuatro años.

    Hay que estimar este motivo 4º del recurso de Dª Remedios .

    Recurso de D. Ildefonso .

UNDÉCIMO

Este recurso se apoya en dos motivos, el primero de los cuales, que ocupa casi todo el contenido del escrito correspondiente, se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas, tema ya tratado.

En el motivo 2º, por la vía del art. 849.1º LECr y del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se dice que no ha habido prueba de cargo suficiente, por cuanto no se ha probado que Ildefonso hubiera ido a comprar la droga cuya posesión se le imputa, afirmando que la Audiencia Provincial tenía que haber dado veracidad a su declaración en la que dijo que el sobre con la droga que le ocupó la policía en su poder se lo había encontrado momentos antes en el suelo y que cuando estaba examinando su contenido fue detenido.

La sentencia recurrida, páginas 31 a 33, nos dice que a Ildefonso se le condenó por las diferentes pruebas que allí se especifican y que no es necesario reproducir aquí. Baste ahora decir que lo fundamental para condenarle consistió en las declaraciones hechas en el juicio oral por los tres agentes que intervinieron en la vigilancia y detención de este señor, los números NUM016 , NUM005 y NUM017 (folios 195 a 198). Hemos leído las partes de estas tres manifestaciones referidas a la detención de Ildefonso y podemos afirmar que nos parece razonable que, en base a ellas, la Audiencia Provincial concediera su crédito a estas últimas frente a lo dicho por el acusado en su propia defensa. Recordemos aquí otra vez que la credibilidad de las declaraciones que se realizan en el juicio oral ha de valorarse por el tribunal que las presenció, en reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación.

Hemos de rechazar este recurso de D. Ildefonso .

Recurso de D. Gonzalo .

DUODÉCIMO

Consta de tres motivos:

  1. El 2º, referido a la cuestión de las intervenciones telefónicas, ya ha sido objeto de examen.

  2. En el 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se dice que la cocaína que le fue intervenida la tenía para su propio consumo.

    Reconoce que en los dos registros domiciliarios (dos pisos diferentes) que se le hicieron se encontraron elementos que pudieran hacer pensar que se podía estar cometiendo un delito contra la salud pública; pero que una valoración en conjunto de las circunstancias e indicios que aparecen habría de conducirnos a un pronunciamiento absolutorio, haciendo a continuación un examen minucioso de la prueba existente.

    Es cierto que fue poca la cantidad de cocaína hallada en poder de Gonzalo , sólo una papelina de 0,510 gramos del 61,26% de pureza encontrada en el coche, y otra parte, 3,719 gramos del 42,16% de principio activo, hallada en su casa; lo que sería compatible con su destino al autoconsumo, acreditada, como lo ha sido, su condición de drogadicto por la que se le apreció una circunstancia atenuante y se le impuso la pena de prisión en el mínimo legalmente permitido, tres años.

    Sin embargo, la sentencia recurrida, págs. 41 y 42, nos dice una serie de indicios que hemos de considerar razonablemente suficientes como justificación de la condena aquí recurrida. Son los siguientes:

    1. Sus frecuentes visitas, acompañado de Abelardo , al piso ocupado por Jose Francisco y Carlos , donde fueron hallados 241 gramos de cocaína del 60%. Hecho básico acreditado por las declaraciones de los funcionarios que allí se indican.

    2. Haberse encontrado, en el registro de su domicilio en la DIRECCION004 nº NUM011 : droga, dos balanzas de precisión, lidocaína -sustancia utilizada para adulterar la droga- y unas bolsitas de plástico con cierre hermético de las que se usan para confeccionar dosis de venta, lo que se acredita por la correspondiente diligencia judicial de registro domiciliario (folios 507 y 508). El contenido de lidocaína aparece en el informe de análisis, folios 994 y 995, así como su uso para adulterar drogas de abuso.

    3. El hallazgo en el otro registro domiciliario, el de la CALLE001 , NUM018 (folios 504 a 506) de anotaciones con nombres y cantidades en número, las que ahora aparecen unidas al folio 579, hecho también acreditado por la correspondiente diligencia de registro.

    4. La circunstancia de que, tratándose de un pensionista que solo percibe 62.000 pts. mensuales, pueda sufragarse las elevados dosis de cocaína que dice consumir.

    Entendemos que, con tal prueba, la condena de Gonzalo fue respetuosa con su derecho a la presunción de inocencia.

  3. Nos queda sólo por examinar el motivo 3º de este recurso de D. Gonzalo .

    Se acoge al art. 849.2º LECr por error en la apreciación de la prueba en relación con la aplicación de una circunstancia atenuante por su drogadicción cuando, se alega, debió estimarse la concurrencia de una eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el nº 2º del art. 20 CP.

    A este señor, como a otros dos de los aquí condenados, se les apreció la circunstancia atenuante analógica, por lo dicho en el apartado 10º y último de los hechos probados, donde se les apreció consumo abusivo de cocaína por vía nasal, con capacidad cognitiva plenamente conservada y con leve afectación respecto de la volitiva en cuanto a aquellos actos tendentes a obtener dinero para sufragarse dicha adicción. Luego, en el fundamento de derecho V, págs. 44 y 45, se razona sobre la aplicación de tal atenuante analógica (21.6º en relación con la 21.2ª) en base a que no se pudo acreditar su dosis de consumo diario más allá de sus propias manifestaciones. Después se dice que los informes periciales médicos, ratificados y ampliados en el juicio oral, no revelan patología enajenante alguna concurrente con esa drogodependencia genérica, al tiempo que los tipos penales imputados son de aquellos que no se cometen en ejecución única, sino de modo dilatado en el tiempo y de modo consciente.

    Esta sala ha examinado los dos informes médicos citados en este motivo 3º, al parecer como apoyo del pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba aquí alegado al amparo del art. 849.2º que acabamos de citar. De su contenido no se deduce nada que pudiera justificar la eximente incompleta que ahora se pretende. Ponen mayor énfasis en las dolencias físicas de D. Gonzalo que en nada influyen en su capacidad de culpabilidad.

    No puede prosperar este motivo 3º.

    Hay que rechazar también este recurso de D. Gonzalo .

    III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Jose Francisco , D. Carlos , D. Abelardo , D. Jose Carlos , D. Ildefonso y D. Gonzalo , contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, a todos ellos les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas (cocaína), dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dieciséis de julio de dos mil tres. Imponemos a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª Remedios , por estimación de su motivo cuarto relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia que a ella también condenó por el mismo delito, declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, con el núm. 58/02 y seguida ante la Seccion Décima de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas contra los acusados D. Jose Carlos , Dª Susana , D. Abelardo , D. Ildefonso , D. Jose Francisco , D. Carlos , Gonzalo y absolutoria respecto de D. Lázaro y Dª Nieves , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a lo que acabamos de decir en la anterior sentencia de casación y con una salvedad expresa: hay que rebajar la pena impuesta a Dª Remedios conforme se ha razonado en la última parte del fundamento de derecho 10º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Lo demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS A Dª Remedios como autora de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión y una multa de ciento sesenta y ocho mil euros (168.000 ¤), así como al pago de una doceava parte de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.