STS 116/2002, 31 de Enero de 2002

En el correlativo, el recurrente denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que el art. 24-2 de la Constitución regula.

1. La razón de este primer reproche se asienta en la irregularidad de la prueba obtenida, carente de los requisitos precisos para probar el extremo referido a la calidad y cantidad de droga intervenida.

   Estima el recurrente que existe un vacío probatorio en este punto, determinante de la exclusión, como probado, del objeto mismo del delito.

   La doctrina jurisprudencial concerniente a tal derecho presuntivo, puede reducirse a la exigencia de que las pruebas de cargo con eficacia acreditativa han de estar adornadas de tres condiciones: existentes, válidas y suficientes. El caso de autos faltaría, según la opinión de dicho recurrente, la validez de la que trata de demostrar los aspectos cualitativos y cuantitativos del objeto del delito en cuanto necesarios para configurar, no sólo el tipo básico, sino las eventuales agravaciaones derivadas de él.

   Las deficiencias procesales de tal probanza las contrae a tres:

   1. el dictámen pericial fue emitido por un solo perito. En el procedimiento ordinario, se requieren dos, según reza el art. 459 de la L.E.Cr.

   2. la única perito firmante del informe no compareció a juicio para ratificarlo.

   3. al haberse destruído la droga, de conformidad al art. 338 de la Ley citada, sin darle conocimiento de ese hecho, se le ha impedido proponer otro análisis de contraste, designando a otro perito, al objeto de desvirtuar la pericia efectuada a instancias del Juzgado.

2. La primera de las cuestiones enunciadas fue resuelta por la Audiencia, justificando la suscripción del informe por un perito, en razón de que cuando se ordenó practicarlo por el Instructor de la causa el Procedimiento seguido era el de Diligencias Previas, propio del Procedimiento Abreviado, en el que es suficiente, para la emisión de dictámenes periciales, la intervención de uno sólo (art. 787-7 L.E.Cr.).

   No obstante, el proceso se transformó por impertivo legal (art. 779 L.E.Cr.) en Procedimiento Ordinario (Sumario), teóricamente provisto de mayores garantías procesales, motivo por el cual debería completarse el dictámen, aunque ello fuera sin necesidad de retrotraer el procedimiento, como señala el art. 780 L.E.Cr.

   La solución del problema ha de provenir del hecho incuestionable de que el dictámen se solicita y lo emite un Organismo Público (Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Málaga -Dependencia de Sanidad-) y la firmante del documento que incorpora el informe es una de las peritos, expertos o analistas, que intervinieron en su realización.

   Esta Sala, con apoyo en que la propia ley no condiciona de forma absoluta la emisión del dictámen, a efectos de validez probatoria, a la intervención de dos peritos, en los casos, en que no es posible encontrarlos (art. 459 L.E.Cr.) y que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el mismo caso de prueba pericial preveía la elaboración de dictámenes a instancia judicial, por Colegios, Academias y Corporaciones Oficiales acordó en el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, en su conclusión 1ª, que la exigencia de la duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se cumple con su verificación por un Laboratorio Oficial en cuanto se halla integrado por un equipo; y particularmente, cuando se trata de operaciones técnicas de carácter analítico.

3. En el mismo sentido deberá darse respuesta a la segunda queja del impugnante sobre este tema.

   La doctrina de la Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la inparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie", validez plena (SS. T.S. nº 806 de 10 de junio de 199; nº 290 de 23 de febrero de 2000; nº 1.186 de 28 de junio de 2000 y nº 15 de 18 de enero de 2002, entre otras).

   En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1999, ya mencionada, igualmente se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictámen de los peritos integrados en Organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudiqe impugne el dictámen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciere en momento procesal oportuno.

   En nuestro caso, el recurrente no puso en entredicho tal dictámen al evacuar su calificación provisional, por lo que el informe, sin perjuicio de las pertinentes argumentaciones, dirigidas a cambatirlo, debía surtir los efectos probatorios, que en conciencia procediera otorgarle por parte del Tribunal sentenciador, y en el supuesto de autos se le otorgó plena validez y credibilidad.

4. Por último, carece de fundamento la afirmación hecha por el censurante de que no se le brindó la oportunidad de refutar y combatir el dictámen con nuevos análisis periciales.

   El alegato no responde a la realidad. Entregadas las diligencias para calificación a la defensa, como es preceptivo (art. 652 L.E.Cr.), ésta tenía a la vista el informe pericial documentado al tomar conocimiento íntegro de las mismas, no haciendo alegación impugnativa alguna.

   En la diligencia se hacía constar la destrucción de las sustancias tóxicas, conservando muestras suficientes o muestra- testigo a disposición judicial.

   Pues bien, a través de ella el ahora recurrente, pudo pedir un contraanálisis en orden a la determinación de la calidad o clase de droga (identificación del producto) así como el porcentaje de sustancia tóxica contenida en el mismo, esto es, su reducción a pureza.

   El recurrente tuvo plenas posibilidades de combatir el dictámen pericial, por la vía indicada y no lo hizo.

5. Es cierta la queja de éste, cuando nos dice, que no obstante acordarse la destrucción de la droga, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 338 L.E.Cr., no se le dió traslado del destino que pensaba dársele a la misma (destrucción), como este precepto impone, circunstancia que podía influir negativamente en su defensa o en el acreditamento de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida.

   Mas, la comprobación de tal aspecto no se halla huérfano del adecuado sustento probatorio. Por un lado contamos con la diligencia policial, incluída en el atestado, ratificado por los policías que lo confeccionan. Precisamente tal ratificación se produjo a instancias de la defensa, como revela el acta del juicio oral, y en dicho atestado se describe la diligencia de pesaje de la droga, que arroja un mayor peso (sólo ligeramente superior) al que resultó, cuando la droga fue pesada por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno, siendo la única razón, la que el mismo atestado expresa, esto es, el pesaje se hace en bruto, incluyendo el continente y contenido. En el Laboratorio Oficial, el peso determinado fue neto, y por ende, referido exclusivamente a droga tóxica.

   Por otro lado, junto a la diligencia policial ratificada (art. 730 L.E.Cr.), contamos con la constancia del pesaje al incluirlo el Organismo o Laboratorio Oficial en la comunicación al Juzgado Instructor acreditativa del elemento cuantitativo del objeto del delito o cantidad de droga intervenida.

   Dicho dato cuántico, constatado por un funcionario público, miembro del Organismo público que elabora el dictámen solicitado por la Autoridad Judicial, debe merecer el valor de prueba documental, ya que cualquier persona, sin necesidad de conocimientos de carácter científico o artístico, puede realizar el pesaje de la droga (art. 456 L.E.Cr.). Consecuentemente esas circunstancias, elementos o datos objetivos de constancia documental (aunque el documento encierre además un dictámen pericial) pueden ser pefectamente valoradas y tenidas en consideración por el Tribunal "a quo" por el cauce que autoriza el art. 726 de la L.E.Cr.

6. En resumidas cuentas, la pretendida ausencia de pruebas para justificar aspectos del tipo delictivo por el que se condena, no es tal, y mediante prueba válidamente obtenida y regularmente introducida en el proceso el Tribunal de forma razonada y con indiscutible fundamento, ha llegado al convencimiento de lo que real y exactamente se le intervino al acusado.

   El motivo, que debió encontrar su más adecuado encaje procesal, acudiendo a la vía del art. 849-1 L.E.Cr., como infracción del art. 368 del C.penal, por la no concurrencia de uno de sus elementos tipificadores, no puede prosperar.

Por infracción de precepto constitucional, y al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. alega, en el segundo de los motivos que plantea, violación del art. 25 de la Constitución española.

La queja consiste en la inobservancia del principio de legalidad, por cuanto en dicho precepto se establecen como objetivos del cumplimiento de la condena la reeducación y reinserción social de los condenados, y entiende que el cumplimiento de la pena por el procesado, persona adicta a la heroína y cocaína, no va a ser eficaz, sino contraproducente, hallando la solución en el ingreso y tratamiento en un centro adecuado de rehabilitación.

El recurrente no ha enfocado ni residenciado la protesta en la forma requerida por la ley procesal, lo que la aboca al fracaso.

El art. 5-4 de la Ley Orgánica citada constituye soporte o cauce impugnativo, para hipótesis de vulneración de derechos fundamentales, y en el art. 25 de la L.E.Cr. no se contempla ningún derecho fundamental. Por otro lado el recurrente hace un pronóstico de lo que puede ser el cumplimiento de la pena cuando tal aspecto amén del grado de incertidumbre que encierra, queda a cargo de las autoridades judiciales y penitenciarias encargadas de la ejecución de la sentencia.

En el precepto se establecen orientaciones o principios a tener en cuenta a la hora del cumplimiento de la pena y no de su aplicación.

Pero además y por último, el mismo principio de legalidad que el impugnante reputa infringido impone el más escrupuloso respeto a las normas penales en vigor, y en éstas no se prevee la suspensión de la pena para los drogadictos, si la impuesta excede de 3 años (art. 87 C.P.). La Audiencia actuó, como la legalidad procesal y material vigente le imponía, aplicando la condigna norma al supuesto fáctico sometido a su consideración.

El motivo debe rechazarse.

En el homónimo motivo, el recurrente se alza contra la sentencia, por entender cometido error de hecho en la apreciación judicial de la prueba, y que canaliza por la vía que le es propia (art. 849-2 L.E.Cr.).

1. Al extractar su contenido subdivide la protesta en dos distintos apartados.

   1. Por un lado estima que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el paquete intervenido "contenía una sustancia que, tras ser analizada, se identificó como cocaína, con un peso neto de 990 gramos, una pureza de 66,3% y un valor de mercado de 6.005.000 pts."

   2. Por otro lado, debió tenerse por probado que "el acusado padece una completa adicción a la cocaína y heroína y que se encontraba bajo el síndrome de abstinencia".

2. Para sustentar la primera de las pretensiones designa los siguientes documentos, que no son tales o carecen de eficacia para alterar el factum. Estos documentos consisten en:

   1. Análisis de la sustancia intervenida efectuada por la Subdelegación del Gobierno de Málaga y Dependencia de Sanidad.

      - Mal puede evidenciar error tal documento, cuando su exacto contenido fue trasladado y reproducido en el relato histórico de la sentencia.

   2. Providencia de fecha 15 de Diciembre de 1999, por el que se autoriza la destrucción de la susancia.

      - Una resolución judicial interlocutoria no es documento a efectos casacionales, amén de que su valor "negativo", es incapaz de impedir la constancia de unos datos acreditados por legítimos medios probatorios, ya examinados en el primer fundamento de esta sentencia.

   3. Escrito de la Subdelegación del Gobierno, comunicando que dicha sustancia ha sido destruída.

      - Si se destruyó es que antes existía; y su existencia, quedó plenamente probada, como acabamos de decir.

   4. Acta de juicio.

      - Tampoco dicha acta posee valor documental a efectos casacionales.

3. El segundo aspecto del factum que el impugnante tilda de erróneo, no posee más justificaciones que el precedente. Refiere los siguientes documentos:

   1. Dentro del atestado la diligencia para hacer constar visita médica al detenido (folio 11).

      - El resultado de tal visita es la "administración de una pastilla de metadona, otra Aspirina y otra Diacepan; por parte del facultativo no se extiende parte médico". De él ninguna conclusión técnica puede obtenerse, ya que no se especifica cuál es la razón de recomendar tal medicación.

   2. Dentro del atestado, en el folio 74, se cumplimenta una especie de protocolo propio de las diligencias instructorias por delito de conducción bajo influencia de bebidas alconólicas, por el que inicialmente tambien se siguió la investigación policial.

      - Sus resultados nada indican sobre la adición del procesado a las sustancias tóxicas, y menos sobre su repercusión psicológica o grado de afectación o influencia en su imputabilidad. El estado del recurrente evidenciaba una situación de nerviosismo propio de la persona que ha sido detenida por un delito grave, con las consecuencias que ello conlleva.

   3. Finalmente, un informe pericial ratificado en el juicio oral (folio 60 del Rollo de Sala), emitido unos días antes de su celebración. En él se dictamina que "el estado mental es normal. No hay antecedentes ni patología psiquiátrica". "Capacidad volitiva e intelectiva normal y queda suficientemente acreditado por los informes que presenta e historia clínica que ha padecido una completa adicción a la heroína y cocaína habiendo estado sometido en diferentes ocasiones a protocolos de metadona"

      - En tal dictámen se hace una valoración médica, sobre la base de unos documentos cuya existencia no consta en autos, ignorándose sus autores y la fiabilidad o garantía de sus respectivos contenidos.

4. Con todos esos datos, en hechos probados, se recoge benevolentemente, que el acusado "pretendia conseguir dinero para satisfacer su adicción a la droga" y de tal afirmación se produce una apreciación o inferencia del Tribunal de instancia que le lleva a estimar la atenuante de grave adicción a la droga. Lo que no se puede pretender, con tal base documental, es imponer al juzgador la estimación de una atenuante de eximente incompleta (que sería la cualificación de la genérica del art. 21-2 C.P.), consecuencia de un síndrome de abstinencia, que no se demuestra.

   Ningún error apreciativo de la prueba se detecta, que impulsara al Tribunal de origen a incorporar a los hechos probados, lo que realmente no se había acreditado. Ninguna contradicción existe, pues, entre el relato fáctico y lo que los documentos invocados proclaman.

   El motivo no puede merecer acogida.

Los dos motivos últimos esgrimidos por el recurrente (cuarto y quinto), estan abocados al fracaso, al ser acólitos del precedente, de cuya suerte dependía la estimación o desestimación de éstos.

En ellos y amparados en el art. 849-1º, reputan infringidos los arts. 21-1, en relación al 20-2 C.Penal, por su no aplicación y el 21-2º por su aplicación indebida (Motivo 5º), así como la infracción de los arts. 368 y 369-3º, todos del Código Penal (Motivo 4º).

1. El sustento procesal asignado a dichos motivos, que por cierto es el correcto, impide apartarse del tenor de los hechos probados, que debemos aceptarlos íntegramente en su contenido, orden y significación.

   Ya referimos los términos en que se expresaba el factum para la apreciación de la atenuante genérica de drogadicción, sin que existiera base fáctica para configurar otra atenuación mas intensa.

   En cuanto al tipo básico, el final del párrafo 1º, se dice textualmente que al acusado le encontraron escondido bajo el asiento trasero derecho del vehículo que conducía y ocupaba en solitario: "una sustancia que, tras ser analizada, fue identificada como cocaína con un peso de 990 gramos, y una pureza del 66,3 % y un valor en el mercado de 6.005.000 pts. El procesado quería la droga para transmitirla a terceras personas".

   Con tal descripción, es obvio que resultan colmadas las exigencias típicas exigidas por el art. 368 del C.Penal.

2. Respecto a la aplicación del subtipo agravado previsto en el nº 3 del art. 369 de nuestro texto punitivo básico, no se aporta argumento alguno que excluya su estimación ni tampoco el Tribunal inferior pudo eludir su contemplación al realizar el juicio subsuntivo, porque ni uno ni otro conocían la nueva doctrina jurisprudencial, que establece otros límites, en las cuantías de la droga a efectos de apreciar la notoria importancia de la misma. La inocultable voluntad impugnativa y el trato igualitario de los afectados beneficiosamente por las nuevas orientaciones, obligan a estimar el motivo.

   El Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, ponderando la realidad sociológica o momento social en que debía aplicarse la norma, la alteración de las pautas de consumo de los drogodependientes, y tomando como norte principios constitucionales, como el de proporcionalidad de las penas, seguridad jurídica, igualdad aplicativa, etc., decidió dar un giro importante a los criterios decisorios hasta entonces mantenidos, sustituyéndolos por otros más justos y adecuados a la nueva regulación de estas conductas, introducida por el actual Código de 1995, dado el rigor punitivo de los nuevos tipos penales, vista la experiencia adquirida y resultados producidos, en los primeros años de rodaje de la vigente legalidad.

   El motivo debe acogerse en este particular aspecto, excluyendo la aplicación del art. 369-3º e imponiendo por el tipo básico (art. 368 C.P.) una pena de 5 años y 6 meses de prisión.

   La concurrencia de una atenuante, hace descender la horquilla dosimétrica a un recorrido que va de los 3 a los 6 años; sin embargo y especialmente por la gran cantidad de droga incautada, sin excluir los antecedentes penales del procesado, aunque no afecten a la reincidencia y la resistencia desplegada por aquél en la detención inicial, que hizo que las diligencias policiales, también se incoaran, en principio, por el delito de desobediencia, determinan y justifican la cantidad de pena a imponer.

   Las costas del recurso se declaran de oficio, a tenor del art. 901 de la L.E.Cr.

   III.