STS 688/2005, 3 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, instruyó Sumario con el número 6 de 2003, contra Jose Ignacio y Beatriz , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 30 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las siete horas y quince minutos del día veintinueve de junio del año dos mil tres, en vuelo número NUM000 , de la compañía "VARIG", procedente de Sao Paulo (Brasil), llegó al Aeropuerto de Barajas, en Madrid, Beatriz , nacida el ocho de junio del mil novecientos cincuenta y siete.

Ocultos en un edredón que se guardaba en la maleta que constituía su equipaje, llevaba ocho paquetes, envueltos con cinta aislante, que contenían, en total, dos mil doscientos noventa y tres gramos con ochenta centigramos de cocaína, al 64'4 por ciento de pureza, que suponían un peso neto de mil novecientos ochenta y ocho gramos con veinte centigramos de cocaína pura, que, en el marcado clandestino, alcanzarían un precio total de setenta y ocho mil euros. En su poder se encontraron, además, ciento noventa y cinco euros y cincuenta dólares estadounidenses.

Beatriz trataba de introducir subrepticiamente la cocaína en territorio del Estado Español para su posterior comercialización.

En el aeropuerto la esperaba Jose Ignacio , nacido el veinticinco de mayo del mil novecientos cuarenta y tres. Tenía la misión de recibirla y servirle de contacto para facilitar su misión. La ayudó a llevar la maleta hasta un taxi, en el que Beatriz debía desplazarse hasta el hostal en que se había de alojar.

Cuando estaba ya en el interior del vehículo y Jose Ignacio se alejaba, fueron detenidos por funcionarios de la Guardia Civil, de servicio en el Aeropuerto, alertados al haberse detectado unos bultos sospechosos en la maleta que llevaba Beatriz .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a cada uno de los acusados, Beatriz y Jose Ignacio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de nueve años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de doscientos diez mil euros; y al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Ignacio y Beatriz , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Beatriz .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 849.1 LECrim. en relación con el art. 24 CE. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación art. 369.3 CP.

Recurso interpuesto por Jose Ignacio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 849.1 LECrim. en relación con el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 369.3 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 16.1, 368 y 369.3 CP. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim. por vulneración del derecho a ser informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías. (art. 24 CE).

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de mayo de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de Derecho Fundamental de Presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim.

Considera el motivo que de las pruebas practicadas en la causa como en el acto del juicio oral demuestran la equivocación de la Sala sentenciadora al no aplicar la presunción de inocencia, pues a pesar del dato objetivo de haberse encontrado cocaína en la maleta de la recurrente, solo existen sospechas o conjeturas sobre su participación en los hechos por los que ha sido condenada, al no poder construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

Hemos dicho reiteradamente (SS. 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29.9 y 1167/2004 de 22.10), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real), si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración a la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (SSTS. 120/2003 de 28.2, 294/2003 de 16.4, 1075/2003 de 21.7).

Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Con estas consideraciones generales el motivo debe ser desestimado.

En efecto la sentencia de instancia parte de un hecho base acreditado por prueba directa cual fue el hallazgo en el interior de su maleta escondidos en una edredón ocho paquetes conteniendo un total de 2293,80 grs. de cocaína en bruto. A continuación realiza un juicio de inferencia que le lleva a la convicción de que la recurrente conocía la existencia de esa sustancia, analizando tanto los indicios acreditativos en tal extremo como la inverosimilitud de su versión exculpatoria y la ausencia de una explicación razonable, coherente y creíble de cómo llegó la droga al interior de su maleta.

Así su pasaje estaba cerrado para regresar el 10.7.2003, y la escasez de su equipaje, constituido casi únicamente por el edredón, contradicen la explicación dada del motivo del viaje, buscar trabajo en España.

La versión ofrecida por ella de que una persona con la que contactó casualmente en el aeropuerto de Brasil, le debió introducir el edredón en que se habían envuelto los paquetes y haciendo desaparecer los efectos guardados en la maleta, no resulta en absoluto creíble por cuanto al hacerse a plena luz del día, tenía que haber sido advertida por el público presente y por supuesto por la propia acusada, e igualmente, tal como resalta la sentencia de instancia, resulta inexplicable que aquellas personas le hubieran seleccionado arbitrariamente para un transporte de más de dos kilos de cocaína, sin conocerla, sin comprobar su destino ni tomar medidas para controlar el equipaje.

En definitiva existe la prueba directa cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en la maleta de Beatriz y la explicación aducida en descargo ni ha merecido fiabilidad a la Sala de instancia ni, objetivamente, considerada, resulta creíble, siendo por el contrario, el juicio de inferencia de dicho Tribunal sobre el conocimiento de la sustancia hallada en la maleta, lógico y racional, siendo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 369.3 CP, es consecuencia del anterior limitándose a dar por reproducidas todas las alegaciones doctrinales y legales realizadas en el mismo, añadiendo únicamente, en su consecuencia, que no han quedó demostrados en ningún momento todos los elementos que jurídicamente configuran el delito imputado, por lo que su desestimación deviene necesaria, dado que del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige esta vía casacional, se deduce su transporte internacional de cocaína para su introducción en territorio español y su ulterior comercialización clandestina conducta comprendida en el art. 368 y 369.3 CP.

RECURSO DE Jose Ignacio

El motivo primero al amparo de los arts. 849.1 LECrim. en relación con el art. 852 del mismo Texto legal y art. 5.4 LOPJ., por infracción del art. 24.2 CE. y art. 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos al haberse vulnerado por la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto considera el recurrente como autor de un delito contra la salud pública en grado de consumación, sin que se haya practicado prueba de cargo que de manera directa así lo acredite y sin que, igualmente, la prueba de indicios permita llegar a dicha conclusión.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya exponíamos al analizar el motivo contenido en el mismo ordinal del recurso planteado por la coacusada Beatriz , la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si SSTS 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" SSTS 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la STS de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Aplicada la anterior doctrina al caso que examinamos, la sentencia de instancia valora una serie de datos objetivos para deducir de ellos la participación de Morvan en un plan previo que en relación al mismo consistía en esperar a Beatriz en el aeropuerto de Barajas, con la misión de recibirla y servirla de contacto para facilitar su labor y guiarla al lugar donde debía entregar la droga.

Así Beatriz llevaba anotados una dirección y un teléfono que resultó ser de este recurrente Jose Ignacio de su misma nacionalidad.

Ambos coinciden en el aeropuerto sin que el recurrente haya dado explicación satisfactoria de su presencia en dicho lugar ni el motivo de sus repetitivos viajes a Madrid en un breve periodo de tiempo. El encuentro entre ambos es relatado por el agente de la autoridad que intervino en el atestado y declaró en el acto del juicio oral como dejaron salir a la acusada, no obstante constatar al pasar el control de aduanas con la maquina de escáner, la presencia de paquetes sospechosos, para comprobar si contactaba con una tercera persona, observando que después de unos minutos, se le acercó, saludándola, el hoy recurrente Jose Ignacio y haciéndose cargo en un primer momento del equipaje, la acompañó hasta la parada de taxis, donde la pasajera se disponía a entrar en uno, permaneciendo el acompañante a un lado pero sin entrar en el taxi, momento en que se les identificó y se les condujo a las dependencias aduaneras. Actuación esta propia y característica de una operación de transporte ilícito de droga y no de una coincidencia casual de dos personas que a su vez solo se conocían de forma fugaz, tiempo atrás, en un viaje en autobús en Brasil.

Asimismo el Tribunal sentenciador introduce otro dato que adquiere especial relevancia cual es la utilización de la incredibilidad de las declaraciones del recurrente como un elemento o indicio más que refuerza la convicción, siendo por ello de aplicación la jurisprudencia SSTS 9.6.99, 17.11.2000) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En definitiva existen indicios plurales, acreditados por prueba directa y el testimonio de Jaime , que llevaron a la Sala sentenciadora a considerar acreditado que la presencia del recurrente en el aeropuerto de Barajas y en contacto con la acusada fue para servirla de enlace y guiarla al lugar donde debía entregar la droga, deducción razonable, siendo una alternativa asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia, que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse, en consecuencia la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria.

Dentro de este primer motivo considera el recurrente que el valor de la sustancia intervenida carece de prueba, al no haberse practicado prueba alguna que permita conocer su valoración, que se diera en los hechos probados en 78.000 E, figurando sólo en el documento 1 de las diligencias y en los datos referentes al tipo, peso y valoración, una cantidad en este último apartado de "140.399", sin expresar ni a que unidad de cuenta se refiere, ni los criterios seguidos para llegara ella, ni siquiera quien ha sido el perito o peritos que han llegado a este resultado, por lo que la condena por multa debería de anularse, pues no hay valor de la sustancia intervenida sobre la que aplicarla.

El motivo no debe ser estimado.

Es cierto que cuando no consta el valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito no resulta posible legalmente cuantificar la multa que debe determinarse o partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena (SSTS. 12.4, 5.7, 26.10 y 28.12.2000, 11.3.2002, 29.1.2003 y 20.10.2004) al no haber previsto el Legislador una multa mínima para estos supuestos (STS. 23.9.99).

Ahora bien, en los hechos probados de la sentencia expresamente se recoge el valor en mercado de la cocaína intervenida, valor coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que seria el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 14.1 y 369.3 CP.

Pretende el motivo que no se aplique el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia en razón de que el recurrente desconocía la cantidad de droga que transportaba la coprocesada dada la función por él desarrollada según los hechos objeto de la condena, es decir, hubo error sobre el hecho de que la sustancia transportada fuese de notoria importancia, por lo que no correspondería aplicarla la agravación referida.

El motivo debe ser desestimado.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia, referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que allí se describen constituyen una sólida base en que la Sala de instancia sustenta, plena de racionalidad, la inferencia de que el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que en la maleta de la coacusada iba la cantidad concreta de cocaína que se refleja en el factum -2293,80 grs. al 64.4% de pureza), al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esa cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que al acusado conocía o se representó la droga que portaba la coacusada.

Su alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y las condiciones del mismo y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, entre otras).

Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (s. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002).

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 29 CP. en relación con los arts. 368 y 369.3 del mismo Texto legal.

El motivo pretende, a la vista de los hechos probados, que se aprecie por la Sala que el grado de participación del recurrente en el delito fue de complicidad y no el de autor, pues su aportación a la ejecución del delito se limita a actos coetáneos y de una mínima importancia, sin los cuales el delito se habría efectuado igualmente, es decir, lo que la doctrina de casación ha denominado "favorecer al favorecedor".

El motivo no debe ser acogido.

La pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado.

Esa cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.

En el caso actual en el relato fáctico y en las referencias de esta naturaleza contenidas en los razonamientos jurídicos, se describe una conducta del recurrente, esperando en el aeropuerto a la otra acusada con la misión de recibirla y servirle de contacto para facilitar su misión guiándola a su destino final, esto es servir de enlace a Beatriz para guiarla al lugar donde debía entregar el alijo. El recurrente se prestó, por tanto, a aportar ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. Se trata, por ello, de conducta considerada como coautoria por el art. 368 CP. El motivo, por lo expuesto se desestima.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 16.1 en relación con los arts. 368 y 369.3 del mismo Texto Legal.

El motivo tiene como finalidad que se aprecie por la Sala que el grado de ejecución del delito fue el de tentativa y no el de consumación, en razón de que la intervención del recurrente no se produjo hasta que la droga ya estaba introducida en España, que su actuación fue secundaria, sin que haya intervenido en la operación previa y no habiendo llegado a disponer de manera efectiva de la sustancia.

En los delitos contra la salud pública, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de trafico de drogas, art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002). Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo de 1999 ó 12 de mayo de 2001).

Conforme a esta doctrina el motivo tiene que ser desestimado, ya que, como ya se razonó en el motivo anterior, el recurrente intervino en la operación de transporte con un acto necesario para la perpetración delictiva. Por esta razón no siendo un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de la sustancia tóxica y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es difícil construir los grados imperfectos de ejecución, de ahí que nuestra doctrina jurisprudencial haya declarado que tal delito se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, en donde difícilmente cabe la tentativa, tal como acaece en el caso que se examina pues, como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la conducta del procesado no es la de quien decide dedicarse a operaciones de trafico de droga y es detenido cuando está estableciendo contactos para adquirir la ilícita sustancia, sino que es la de quien dentro de una operación concertada de transporte de droga asume un papel concreto para que la droga que físicamente lleva la otra persona acusada llegue a su destino final, recibiendo a este correo y auxiliándole a su llegada a España.

El motivo quinto, al amparo de los arts. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 853 del mismo Texto Legal y 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. y 6.1 y 3 a) y b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al haberse vulnerado por la sentencia recurrida los Derechos Fundamentales a ser informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

El motivo tiene como finalidad demostrar que se han vulnerado los derechos fundamentales referidos en razón de haberse modificado por la sentencia recurrida la acusación formulada, en cuanto que los hechos objetos de conclusiones y los consignados en la sentencia difieren al referirse los primeros a un delito consumado y en grado de participación como autor y ser los probados correspondientes a una participación en concepto de cómplice y en grado de tentativa.

Así en el presente caso, el escrito de acusación refería que la procesado Beatriz contactó a la salida del aeropuerto con el hoy recurrente Jose Ignacio a quien se iba a entregar la cocaína, y por su parte la sentencia recurrida fija los hechos que atañen al recurrente en que esperaba en el aeropuerto a Beatriz con la misión de recibirla y servirle de contacto para facilitar su misión, lo que consistió en acompañarla hasta un taxi en el que Beatriz debía desplazarse hasta el hostal en que había de alojarse. Es decir, que de una acusación como autor y por tanto, en grado de consumación se limita a realizar una tarea auxiliar, secundaria y prescindible, consistente en acompañar a la persona que traía la sustancia a un taxi. La defensa del recurrente se articuló sobre la base de que él no era el destinatario de la sustancia intervenida, pues tal era el hecho que en exclusiva se recogía en la acusación; sin embargo, la condena ha sido por su intervención como mero auxiliar de la misión que traía encomendada la coprocesada, lo que ha implicado una situación fáctica completamente distinta, con consecuencias jurídicas necesariamente también distintas y por tanto, una defensa con orientación diferente, pues ya no se trataba de demostrar que no era el destinatario de la sustancia, como ha quedado demostrado.

El motivo se desestima. El principio acusatorio, cuya violación implícitamente se denuncia, exige conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de cuando con las particulares del caso enjuiciado.

En el caso que nos ocupa en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, se recoge como la coacusada Beatriz contactó con el hoy recurrente a la salida del aeropuerto a quien iba a entregar la cocaína, mientras que los hechos probados de la sentencia se hace constar que en el aeropuerto la esperaba Jose Ignacio ... tenía la misión de recibirla y servirle de contacto para facilitar su misión. La ayudó a llevar la maleta hasta un taxi, en el que Beatriz debía desplazarse hasta un hostal en que se había de alojar, razonando en el Fundamento de Derecho segundo que es inexplicable tal coincidencia como no sea porque precedían un plan para que la pasajera se encontrase con él y éste la guiase a su destino final, y que no existe explicación verosímil en la presencia del acusado en el aeropuerto de Barajas ni de un contacto con la acusada, como no sea que el primero debía servir de enlace a la segunda para guiarla al lugar donde debía entregar el alijo.

Siendo así, no se estima infracción del principio acusatorio, la acusación recogía al recurrente como el destinatario de la sustancia, y la sentencia que había un acuerdo previo precisando cual era la misión de aquél describiendo unos hechos que no alteran la calificación jurídica a efectos del tipo penal, y que ponen de relieve el conocimiento del acusado de aquello que se le imputaba a lo largo de la causa, esto es, que intervino en el pacto previo de traer la droga a España.

Si los hechos que se declaran probados constituyen en relación a Jose Ignacio un delito consumado y una participación a titulo de autor o por el contrario, una conducta auxiliar encuadrable en la complicidad y un grado de ejecución de tentativa, son cuestiones que deben examinarse a través de los correspondientes motivos por infracción de Ley, vía art. 849.1 LECrim. -tal como el recurrente ha efectuado en los motivos 3 y 4-, pero no suponen vulneración del derecho a ser informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las respectivas costas de sus recursos, art. 901 LECrim.

III.