STS, 12 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 1501/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva que absolvió a Albertopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte Alberto, representado por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna y Adrada.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva instruyó procedimiento abreviado con el número 65 de 1993 contra Albertoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 15 de Abril de 1996 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por funcionarios de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Huelva se solicitó del Juzgado de Instrucción número 2 de la Capital el 27 de Agosto de 1992 mandamiento de entrada y registro en el nº. NUM000de la C/ DIRECCION000de la BARRIADA000, domicilio de Mónica, «porque la pareja compuesta por Albertoy María Teresa--hija de Mónica-- se dedican allí a la venta de sustancias estupefacientes>>, accediéndose a ello por el Juzgado que dictó Auto de igual fecha en las Diligencias Indeterminadas 123/92 en que se expresaba el registro «se practicará en horas nocturnas por los funcionarios policiales a los que se entrega la resolución>>.- Los funcionarios con carnet nº. NUM001y NUM002practicaron dicho registro a las 22:40 horas, auxiliados por los Policías con carnet nº. NUM003, NUM004y NUM005, sirviéndose para dicha entrada y registro del mandamiento expedido por el dicho Juzgado nº. 2 en las Diligencias Indeterminadas 38-92-I y por el que se ordenaba a los Policías con carnet nº. 12.852, 25.564, 35.025 y 40.859, que practicaran un registro en lugar no especificado en dicho mandamiento. En la casa se encontraba Albertoy en un tejado de la misma, lindero al patio de la casa y a la calle, se encontró una bolsa que contenía 5'9610 gramos de cocaína, una balanza y 610.000 pesetas en billetes; asimismo en dicho patio se encontraron en un cubo de basura recortes de plástico y en un mueble de cocina 115 recortes de papel para la confección de las denominadas «paquetillas>> de droga para la venta al menudeo, decomisándose la droga y el dinero, y analizándose aquella con resultado positivo en el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ABSOLVER a Albertodel delito contra la salud pública por el que viene acusado.- CANCELAR las piezas y medidas acordadas respecto al mismo.- ORDENAR la destrucción de la droga decomisada con el núm. 2.708/92-H oficiándose al Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla.- DEVOLVER las 610.000 pesetas a quien acredite ser su legítimo propietario.- DECLARAR de oficio las costas procesales.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL preparó recurso de casación por infracción de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con el siguiente Motivo: Unico. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de todos los medios de prueba válidos, y 18.2 de la Constitución Española.
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La representación de Albertose instruyó del recurso, solicitando la impugnación del único motivo aducido por el Ministerio Fiscal, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 11 de Febrero de 1997.
La legitimidad del Fiscal para recurrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 23 de Enero y 6 de Febrero de 1996, con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio, es decir, a un supuesto semejante al actual. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y encomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1 b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostente en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con otras palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquellas fueran personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989).
Pasando ya al contenido del único motivo del presente recurso, obligado resulta discrepar del criterio de la Audiencia Provincial, que consideró nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro domiciliarios y aplicó seguidamente la conocida doctrina de "los frutos del árbol prohibido". En realidad, parece que el juzgador de instancia llegó a tal conclusión como consecuencia de un error consistente en que la diligencia de entrada del correspondiente mandamiento a los funcionarios policiales se extendió --véase el folio 30-- al reverso de un mandamiento distinto, en el que no figura el funcionario número NUM002, que actuó de Secretario en el registro. Con todo, consta en autos lo suficiente para afirmar que hubo mandamiento válido y que se procedió después correctamente. El Auto de 27 de Agosto de 1992 se dictó con todos los requisitos legales dentro de las diligencias indeterminadas abiertas con tal finalidad (folio 29), y en él se identificaron el domicilio correcto y sus titulares, señalando asimismo que la diligencia "se practicará en horas nocturnas por los funcionares a los que se entregará la presente resolución", bien entendido que en los hechos que encabezan el Auto se identifican con los números NUM001y NUM002los Policías que presentaron la solicitud y son éstos los que reciben el testimonio de la resolución y el mandamiento, según se lee en aquella diligencia de entrega de 27 de Agosto (la ubicada erróneamente al dorso de la copia de aquel otro mandamiento). A partir de ahí, el acta policial de entrada y registro revela que el funcionario con carnet NUM001actuó como Instructor y el funcionario con carnet NUM002lo hizo como Secretario. Verdad es que el Auto no autorizó expresamente que el Secretario Judicial fuera sustituido (aunque no respecto a la fe pública) por un funcionario de la Policía Judicial --según permitía el artículo 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción de aquellas fechas-- pero también lo es que la propia entrega de la documentación a los dos mencionados agentes policiales, y no al Secretario Judicial, evidencian la inequívoca voluntad judicial hacia la autorización a favor de cualquiera de ambos. Todo ello sin olvidar que toda irregularidad en este punto debe valorarse desde la perspectiva del principio de proporcionalidad --tanto más cuanto que los Policías declararon luego en el juicio oral-- y aquel sería gravemente infringido si por la indeterminación respecto a la autorización de uno u otro de los agentes para actuar de Secretario se declarase la nulidad radical de una diligencia de esta clase en relación con el tráfico de drogas. Repárese, de una parte, en que hubiera sido indiferente la opción entre uno u otro de los dos policías, pues no existían circunstancias a favor o en contra de alguno de ellos, y de otra, en que la exasperación del rigorismo en esta materia podría llevar a la impunidad de gravísimos delitos de tráfico de drogas, fueran cualesquiera la cantidad y nocividad de la almacenada en el lugar registrado.
La estimación del único motivo del recurso conlleva la nulidad de la Sentencia recurrida y el envío de las actuaciones para que el Tribunal de instancia dicte nueva Sentencia valorando el resultado del repetido registro.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al Juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de derecho fundamental interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada con fecha 15 de Abril de 1996 por la Audiencia Provincial de Huelva, en causa seguida contra Albertopor delito contra la salud pública; y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha Sentencia declarando de oficio las costas, y acordamos la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Huelva para que dicte otra Sentencia valorando la prueba a que se refiere este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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