STS 1372/2004, 23 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:7612 |
| Número de Recurso | 2996/2002 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1372/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, de fecha 27 de Septiembre de 2002 por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida, incoó Diligencias Previas núm. 111/02, por delito contra la salud pública, contra Domingo, Bruno y Juan Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, que con fecha 27 de Septiembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Sobre las 19,20 horas del 18 de enero de 2002, Jesús Luis. se dirigió al Casco antiguo de esta ciudad de Lleida con el fin de proveerse de droga para su consumo. Entabló entonces contacto en la calle Cavallers con el acusado Bruno, el cual se dirigió a las proximidades del "Bar Estrella", contactando a su vez con los acusados Domingo y Juan Miguel, con los que se dirigió hasta el lugar en que estaba Jesús Luis, quedando Javier con él mientras que Domingo y Juan Miguel se marchaban en dirección a la calle Alsamora, volviendo al cabo de poco tiempo y entonces, mientras Domingo vigilaba ostensiblemente, el acusado Juan Miguel se dirigió con el comprador a la calle Galera, callejuela que confluye con la de Cavallers y está al abrigo de las cámaras de videovigilancia instaladas en la zona. A una señal de Domingo, Juan Miguel entregó al comprador, a cambio de doce euros, una bolita de peso neto 0,17 gramos que contenía heroína, acetilcodeina, paracetamol y cafeína, que se sacó de la boca, saliendo ambos de la calle y marchándose por un lado los acusados Juan Miguel y Domingo y por otro el comprador y el acusado Jimenez en dirección a la Seu Vella. Como presenciara los hechos el "Mosso d'Esquadra" con número profesional 5.687 alertó a su compañero con número NUM000 que en la cercana calle de Sant Andreu detuvo inmediatamente a los dos últimos, ocupando al comprador la dosis de droga. Poco tiempo después fueron detenidos los acusados Domingo y Juan Miguel, ocupando a este último 21 euros que tenía en su poder". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Domingo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO DIAS en caso de impago por insolvencia, así como al pago de una tercera parte de las costas del juicio.- CONDENAMOS al acusado Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO DIAS en caso de impago por insolvencia, así como al pago de una tercera parte de las costas del juicio.- ABSOLVEMOS al acusado Bruno del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio del tercio restante de costas procesales.- ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido al acusado Juan Miguel respecto de la cantidad de doce euros, quedando el resto afecto a sus responsabilidades pecuniarias.- Y para el cumplimiento d el apena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido aplicado a otra distinta". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley, del nº 1 del art. 849 LECriminal por infracción del art. 11 LOPJ.
Por vulneración del precepto constitucional contemplado en el art. 24.2 al quebrantarse el principio de presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Noviembre de 2004.
La sentencia de 27 de Septiembre de 2002 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Lleida condenó a Domingo y a Juan Miguel como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la pena, a cada uno, de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que ambos condenados, de la forma descrita en el factum, vendieron a Jesús Luis --comprador--, una papelina que contenía 0'17 gramos de heroína.
Se ha formalizado un único recurso de casación por parte de Domingo, quien lo desarrolló a través de dos motivos.
El recurrente articula dos motivos, el primero por estimar que ha existido una prueba nula en base ala que se dictó la sentencia condenatoria, y el segundo motivo, que actúa como corolario del anterior, en denuncia de la quiebra del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado la sentencia condenatoria con un vacío probatorio de cargo. Ambos serán estudiados conjuntamente.
Ya desde ahora debemos anunciar el éxito del recurso.
El recurrente centra su denuncia en que se le ha condenado en base al testimonio de referencia de uno de los mossos d'esquadra --nº NUM000-- ante el que declaró el comprador de la papelina --acta de manifestación voluntaria obrante al folio 11 del atestado--. Tal declaración fue tomada muy previsiblemente en la propia calle donde ocurrieron los hecho, lo que se comprueba con el carácter manuscrito de dicha acta, y así lo afirma el propio recurrente. Respecto de la declaración, se dice que su autor ni fue conducido a la Comisaría, ni menos al Juzgado para recibirle declaración.
En la sentencia, se reconoce esta naturaleza, y se le priva de su condición de prueba de cargo porque no fue prestada ante la autoridad judicial, única que puede constituir prueba; no obstante se valora la declaración del agente policial ante el que aquella manifestación fue prestada, como testigo de referencia, para condenar al recurrente y a su compañero, pues la concreta acción de la transacción efectuada no fue observada por ningún agente.
Esta estructura oblicua que convierte en una pretendida prueba de cargo lo que sólo es una manifestación ante la policía mediante la declaración en sede judicial de ese policía ante el que se prestó aquella manifestación, no es aceptable pues no puede ocultar que aquella inicial declaración es sólo un acto de investigación integrado en el atestado, y, como tal, sólo tiene el valor de simple denuncia de acuerdo con el art. 297 de la LECriminal como recuerda, entre otras, las SSTC 51/95 de 23 de Febrero, 153/1997 de 29 de Septiembre. No es ni prueba preconstituida ni prueba anticipada, no pudiendo ser valoradas dada su imposibilidad de contradicción.
Ciertamente que existe una posibilidad reconocida en sede constitucional --sentencia citada y las en ella recogidas-- de recuperar aquellas manifestaciones de forma excepcional cuando se complementen en el plenario con declaración del policía que intervino en el atestado. Tal línea interpretativa debe ser admitida en clave claramente excepcional so pena de ir desvirtuando tanto la naturaleza de la prueba de cargo como el principio de contradicción, con riesgo de reconvertirlo en una caricatura.
En el presente caso, verificamos en este control casacional que la única verdadera prueba de cargo hubiera estado constituida por la declaración del comprador de la droga, y que dicha persona pudo ser llevada a la sede judicial de inmediato para recibirle declaración y que en su caso, identificase o reconociese a los supuestos vendedores. Por contra, sólo se le recibió una manifestación en la calle en términos más que ambiguos "....que allí ha contactado con otras dos personas de raza blanca, un señor joven y otro un poco mayor....que el señor mayor era de 1'65 m. de altura, pelo corto y llevaba un 3/4 de color claro, que el señor más joven era de tez morena, de 1'70 m. de altura, con barba, vistiendo también un 3/4 y un gorro de lana negro, que el señor mayor, le ha dicho al señor joven mediante una señal con la cabeza que le sirviese....".
En esta situación llamada del agente policial ante el que se vertió esta declaración al Plenario es manifiestamente inhábil para suplir e integrar la calidad de prueba de cargo.
El testigo directo pudo estar a disposición judicial sin dificultad alguna, y por ello se está en presencia de una sustitución injustificada del testigo directo por el de referencia.
Más aún, descendiendo al contenido de dicha manifestación, vistos los términos en que aquella se produjo y que han sido más arriba reflejados, no ha existido la imprescindible identificación de ambos condenados para acreditar que, efectivamente, los detenidos se correspondían con las descripciones del testigo/comprador.
En esta situación, hemos de terminar afirmando como conclusión primaria, en este caso el testigo de referencia se ha utilizado como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación, toda vez que dicho testigo de cargo pudo ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera incomodidad a presencia judicial, por lo que se observa un vacío probatorio.
Descendiendo ya al contenido de su manifestación la ambigüedad de la misma, la hace -- además-- manifiestamente insuficiente para fundar en ella una sentencia condenatoria.
No existió prueba de cargo y en todo caso, su hipotética existencia la hubiera hecho claramente insuficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia.
Procede la estimación de ambos motivos, con la concurrencia de absolver al recurrente, absolución que de acuerdo con el art. 903 LECriminal, debe extenderse, también, al otro condenado no recurrente, Juan Miguel.
La estimación del recurso tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
Que debemos declara y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Domingo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, de fecha 27 de Septiembre de 2002, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida, Diligencias Previas nº 111/02, seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Miguel (o Jesús Luis) Juan Miguel, nacido en Almacelles (Lleida), el 4 de Diciembre de 1951, hijo de José y de María, con D.N.I. NUM001, actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" por otra causa, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y preso por esta causa dese el 18 al 20 de Enero de 2002; contra Bruno, nacido en Barcelona el 1 de Enero de 1980, hijo de Enrique y de Luisa, con D.N.I. NUM002 y con domicilio en Lleida "Desguaces Pedrós", carretera N-II, privado de libertad por esta causa desde el 18 al 20 de Enero y desde el 6 hasta el 25 de Septiembre de 2002, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y contra Juan Miguel, nacido en Lleida el 16 de Febrero de 1966, hijo de José y de María luz, con D.N.I. NUM003 y con domicilio en Lleida, CALLE000, NUM004, privado de libertad por esta causa desde el 18 al 20 de Enero de 2002, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida a excepción del relato de hechos probados del que debe suprimirse toda referencia a que los dos condenados en la instancia fueron los suministradores de la droga.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el F.J. segundo, debemos absolver y absolvemos a Domingo y a Juan Miguel del delito de que venían siendo acusados con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Que debemos absolver y absolvemos a Domingo y a Juan Miguel del delito contra la salud pública con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.
Procédase al comiso y destrucción de la droga ocupada, devolviéndosele a Juan Miguel los 21 euros que le fueron ocupados.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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