STS 1279/2005, 14 de Noviembre de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:6938
Número de Recurso2633/2003
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1279/2005
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Ramón y Hugo contra sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como partes recurrentes, representados por los Procuradores Sres. Pérez Cruz y Albadalejo Martínez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Albacete incoó procedimiento abreviado número 4050/02 contra los procesados Ramón, Hugo y Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que con fechas 1 de julio de 2003 y 3 de noviembre de 2003 dictó sentencias que contienen los siguientes hechos probados:

    A.- Sentencia de 1 de julio de 2003:

    "ÚNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental practicada que en Albacete, desde enero de 2002, el acusado, Ramón, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fechas 5-2-1996, 11-6-1997 y 11-4-1997 por delitos de simulación de delito, hurto y robo con violencia, ha venido dedicándose a la venta de cocaína, que él previamente adquiría en Levante. En los primeros días del mes de marzo, Ramón, se desplazó a la comunidad de Valencia, lugar donde adquirió, de persona no determinada, unos 150 gramos de cocaína, con una pureza del 71%, droga que junto con una balanza de precisión y otros instrumentos destinados al tráfico, guardó en una vivienda que utiliza en la calle Torero Chicuelo II número 8, procediendo en los días siguientes a realizar distintas operaciones de ventas de papelinas, habiendo vendido papelinas en al menos veinte ocasiones a Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Así las cosas el día 13 de marzo de 2002 Ramón, portando 20 gramos de cocaína de las antes referidas se dirigió al bar Odeón a fin de venderla, previo encargo que se le había efectuado, y que iba dirigida, entre otros, para Gregorio, mayor de edad, sin antecedentes penales, drogadicto, del que no consta que la fuera a destinar para su venta a terceras personas. Operación que no se llevó a cabo porque se produjo una discusión entre el vendedor y los tres que iban a buscarla, entre ellos, como se ha dicho, Gregorio, lo que motivó la intervención de la Policía Local que ocupó, tras registrarle, a Ramón los 20 gramos de cocaína que llevaba.

    Posteriormente, por Fuerzas del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial con consentimiento expreso del detenido y a presencia de su abogado, se realizó un registro en el domicilio antes citado, en el que se hallaron una piedra de cocaína con un peso de 102 gramos, una balanza de precisión, un espejo con restos de droga, una bolsa de plástico recortada en círculos para confecciones papelinas así como 1680 euros en distintos billetes que proceden de sus actividades delictivas. El precio del kilogramo de cocaína de pureza expresada es de 35.156 euros, y con la cantidad aprehendida podrían haberse confeccionado unas 800 dosis, con un precio final de unos 10.000 euros.".

    B.- Sentencia de 3 de noviembre de 2003:

    "ÚNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio del acusado y documental practicada que, el día 13 de marzo de 2002 Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor habitual de cocaína, tras haber consumido un gramo de dicha sustancia que había adquirido de un proveedor habitual, ahora no enjuiciado, recibió la llamada de un tercero, quien se interesaba por la compra de cocaína y quería que le indicase un vendedor, ante lo cual el acusado, con la esperanza de obtener tres papelinas de cocaína con las que satisfacer su adicción, volvió a ponerse en contacto con quien previamente le había suministrado la que acababa de consumir, concertando con el mismo una cita, a la que acudió con el pretendido comprador, cita que quedó frustrada por la Policía Local por hechos ajenos a los enjuiciados, por lo que el acusado volvió a concertarla para poco después en el bar Odeón, donde llegó con el comprador y donde acudió el vendedor, produciéndose una disputa entre estos dos últimos, que provocó la intervención policial y la ocupación de la droga encarada que lo era por un peso de 20 gramos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó los siguientes pronunciamientos:

    A.- Sentencia de 1 de julio de 2003:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 20.000 EUROS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales y ello con abono del tiempo de privación de libertad sufrido.

    Y debemos ABSOLVER y así lo hacemos a Gregorio, del delito de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declaración de oficio de 1/3 de las costas procesales.

    Dese a los efectos ocupados y droga intervenida su destino legal.

    Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

    Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de julio".

    B.- Sentencia de 3 de noviembre de 2003:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 7.500 EUROS, con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

    Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

    Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de julio".

  3. - Notificadas las sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Ramón y Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Ramón.-

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1º LECr., se denuncia denegación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º LECr., se denuncia contradicción entre el relato de hechos probados y cuanto se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECr., se denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.5ª CP.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida inaplicación de la atenuante 21.2ª CP., o subsidiariamente, la analógica a ella, prevista en el mismo art. 21.6ª CP.

B.- Recurso de Hugo.-

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida inaplicación del art. 16 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Ramón.-

PRIMERO

"Lo que la Defensa niega -se afirma en el primer motivo del recurso- es el hecho de ese destino de la droga intervenida a su defendido (la venta de droga)". Para sostener este punto de vista se hace en el recurso un largo análisis de la causa desde el atestado policial en el que, desde varias perspectivas diferentes, se impugna el razonamiento del Tribunal a quo en los motivos primero a quinto. Aunque dos de esos motivos se hayan formalizado como quebrantamiento de forma, los cinco motivos constituyen una unidad que se debe tratar conjuntamente dado que, en realidad, repiten siempre la misma argumentación.

Los cinco motivos deben ser desestimados.

Es necesario aclarar que el hecho que se reprocha al recurrente es, en realidad, la tenencia de droga para el tráfico, es decir, una de las alternativas típicas previstas en el art. 368 CP. Como lo pone de manifiesto la Defensa, la Sala de instancia ha formado su voluntad en la cantidad de droga poseída por el acusado (122 grms.), por la cantidad de ella que tenía en su poder al ser detenido (20 grms.) por sus propias declaraciones, por el dinero ocupado en su poder (1.800 euros) y por la declaración del coprocesado Gª Poveda.

El razonamiento del Tribunal a quo es correcto. La prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico no exige la demostración de dónde ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma.

En lo concerniente al tipo subjetivo, la jurisprudencia viene afirmando las exigencias que debe reunir el juicio mediante el cual se afirma el dolo y el propósito de tráfico del autor. En ese sentido, ha admitido que el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo, junto con otras circunstancias del caso. Por lo tanto, cuando se trata -como en este caso- de un consumidor sólo ocasional, las cantidades a partir de las que el juicio resulta justificado pueden ser correspondientemente menores. En el presente caso, la tenencia de 122 grms. de cocaína de alta pureza permite obtener un número alto de dosis de consumo. Además, la tenencia de sumas de dinero que habitualmente no se guardan en casa, revela que el sujeto tiene razones para mantenerlo fuera del circuito habitual del dinero.

Los documentos que alega la Defensa en el cuarto motivo del recurso (diligencia policial del folio 6 y la declaración del acusado ante la Policía), carecen de las características que requiere el art. 849, LECr., por dos razones: no prueban la veracidad de su contenido y, además, están contradichos por otras pruebas en las que se ha basado el Tribunal de instancia.

Es irrelevante al respecto que, además, un testigo haya manifestado haber comprado droga en diversas oportunidades al acusado, toda vez que con los elementos mencionados se ha probado suficientemente el elemento subjetivo de la autoría en relación a la tenencia. Por lo tanto, la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de dicho testigo, articulada como quebrantamiento de forma en el segundo motivo es irrelevante para este caso, donde la tipicidad no se fundamenta en la venta sino en un acto preparatorio de la misma especialmente penado. En todo caso, como hemos dicho, carece de toda significación cómo y cuándo el acusado adquirió la droga.

Consecuentemente, el juicio del Tribunal a quo no infringe reglas de la lógica ni se aparta de las máximas de la experiencia, razón por la cual debe ser considerado jurídicamente correcto. La supuesta contradicción alegada en el motivo tercero del recurso con apoyo en el art. 851, LECr., no se percibe en absoluto ni está argumentada por la Defensa adecuadamente, pues en dicho motivo no hace sino "reiterar los argumentos que venimos alegando ante este Tribunal". Demostrado que el único elemento del delito -combatido por la Defensa- se da en los hechos, la infracción del art. 368 CP. contenida en el quinto motivo del recurso carece totalmente de fundamento.

SEGUNDO

En los motivos sexto y séptimo del recurso la Defensa alega la concurrencia de dos atenuantes. La primera es la del art. 21.5ª CP., que entiende aplicable por analogía en la forma prevista por el nº 6 de dicho artículo, dado que el acusado en la Policía, al ser detenido, "manifiesta tener escondidos 102 grms. de cocaína y el domicilio en el que se hallan". También alega la aplicabilidad al caso de la atenuante del art. 21, CP., repitiendo, en parte, las consideraciones del motivo anterior. Asimismo se alega en el octavo motivo del recurso la infracción del art. 66 CP. por haber sido valorados antecedentes penales que no serían computables para la reincidencia, así como la habitualidad del acusado.

Los tres motivos deben ser desestimados.

La admisión de la tenencia de una cantidad de droga, ni repara el daño ocasionado por el delito ni disminuye los efectos de la tenencia de droga, por lo que no existe ningún punto de apoyo para aplicar por analogía el art. 21.5ª. Es evidente que la detención ya había eliminado el peligro del tráfico que se deduce de la tenencia de la droga y que la entrada y registro en el domicilio del detenido era, prácticamente, indudable.

En lo referente a los efectos de la supuesta drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que cuando una persona afectada por drogadicción tiene droga a su disposición, como en el presente caso, no existen razones para estimar una reducción de la capacidad de culpabilidad.

La individualización de la pena es correcta en sus resultados, aunque indudablemente la motivación del Tribunal a quo es equivocada. En efecto, la Audiencia, en escueta explicación, manifiesta que considera que los antecedentes no computables para la reincidencia son, sin embargo, reveladores de la personalidad del autor y que, en este caso, procede considerar su habitualidad. Con un testigo que no compareció en el juicio oral no cabe sostener la habitualidad del acusado. Pero, si se prescinde de las breves consideraciones de la sentencia recurrida sobre la personalidad, así como de la pertinencia de tener en cuenta antecedentes no computables para la reincidencia, lo cierto es que la gravedad del hecho, objetivamente considerado y la ausencia de circunstancias que puedan ser consideradas como factores favorables a una reducción de la pena adecuada a esa gravedad, justifican la pena aplicada por la Audiencia.

B.- Recurso de Hugo.-

TERCERO

El primero y el segundo motivos del recurso de este recurrente se relacionan con la subsunción del hecho. Por un lado se estima que si en la sentencia se afirma que el recurrente padece una importante drogadicción y que "no consta que la droga que pensaba obtener con su acción fuera para destinarla al consumo de terceras personas", es evidente que se trata de un supuesto en el que la droga se destinaría al consumo personal, por lo que el hecho no es típico. En todo caso se alega que el acto debería considerarse como tentativa.

El recurso debe ser estimado.

La cuestión planteada consiste en determinar si el favorecimiento del tráfico de drogas con el fin de obtener una cantidad de la misma para el propio consumo puede ser considerado adecuado al tipo del art. 368 CP. La Sala entiende que la respuesta debe ser negativa. En la medida en la que el consumo de droga y la obtención de droga para el propio consumo no es punible, el "pago" con la presentación de un requeriente al tenedor de la droga dispuesto a la venta, tampoco puede ser considerado como una forma de favorecimiento del tráfico, mientras no conste que el tercero pretendía adquirir la droga para su posterior difusión. En tales casos no existe, como se desprende del hecho probado, peligro de difusión de la droga.

Por otra parte, como es sabido, la participación requiere siempre un hecho principal, típico, antijurídico y doloso respecto del cual se coopera. Consecuentemente una cooperación con el comprador de droga para el propio consumo no puede ser, como tal punible, dado que el hecho, del cual es accesoria la conducta aquí enjuiciada, no reúna los requisitos señalados.

Cabe pensar que, de todos modos, también se trata de una cooperación con el vendedor que retribuyó la presentación del cliente con drogas, pues favoreció la venta de la misma. Pero, lo cierto es que este hecho, mientras no conste que haya sido previamente concertado con el traficante, no puede ser considerado típico, pues la recepción de droga para el propio consumo carece de toda relevancia penal. La exigencia de este acuerdo entre el traficante y el aquí acusado es esencial desde el punto de vista de nuestros precedentes jurisprudenciales, orientados por criterios material- objetivos. Este punto de vista excluye que la calificación de la conducta del partícipe dependa de lo que subjetivamente haya querido (teoría subjetiva), sino del sentido objetivo de su acción.

En el presente caso, además, la Audiencia estableció que el tercero que tenía intención de comprar droga era también drogadicto y que "no consta que fuera a destinar[la] para su venta a terceras personas". Consecuentemente, la acción imputada a este recurrente no ha favorecido la difusión de drogas tóxicas y no se subsume bajo el tipo del art. 368 CP.

III.

FALLO

FALLAMOS

  1. ) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el procesado Ramón contra sentencia dictada el 1 de julio de 2003 por la Audiencia Provincial de Albacete en causa seguida contra el mimo por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

  2. ) HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el procesado Hugo contra la sentencia de 3 de noviembre de 2003 dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, en causa seguida contra el mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Albacete se instruyó sumario con el número 4050/2002-PA contra los procesados Ramón, Hugo y Gregorio en cuya causa se dictaron sentencias con fechas 1 de julio de 2003 y 3 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Albacete, sentencia esta última que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Albacete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Hugo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado y condenado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas de la instancia y manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia, manteniendo íntegramente el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de julio de 2003.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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