STS 1348/2004, 25 de Noviembre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1226/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1348/2004
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA. Se condena a los acusados como autores de los delitos contra la salud pœblica por tr‡fico de drogas, tenencia de armas sin licencia. Los condenados interponen recurso de casaci—n. El principio de investigaci—n de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad hist—rica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar ala voluntad de las mismas la soluci—n del proceso. La funci—n punitiva del Estado solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a laque debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Se estima el recurso de casaci—n, casando y anulando la sentencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

LUIS ROMAN PUERTA LUISJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Benedicto Y Catalina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública y tenencia; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sagunto, incoó Procedimiento Abreviado con el número 56 de 2001, contra Benedicto Y Catalina, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 0,45 horas del día 5 de mayo de 2000 los acusados Benedicto, nacido el 27 de septiembre de 1981 y sin antecedentes penales y su madre Catalina, nacida el 1 de enero de 1952 y ejecutoriamente condenada en fecha 17 de abril de 1995 por delito de trafico de drogas a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 1.000.000 de pesetas de multa y en fecha 4 de octubre de 1996 por un delito de malversación a la pena de 6 meses y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo público, viajaban a bordo del vehículo Peugeot 309 matrícula Y-....-YW, de titularidad de Benedicto y conducido por la misma, por la autovía A-7, E-15 (Alicante-La Junquera) dirección Barcelona cuando, a la altura del Punto kilométrico 480 de la vía, término municipal de Sagunto, fue interceptada su marcha por un Servicio de la Guardia Civil encaminado a la localización de sustancias estupefacientes.

Los actuantes invitaron a los acusados a identificarse y a apearse del vehículo apreciando que la acusada trataba de ocultar entre su cuerpo un bolso de color negro que tenía sobre las piernas.

Invitada a mostrar su contenido, la acusada accedió siendo hallados en su interior una bolsa pequeña de color blanco que contenía trozos de cocaína con un peso total de 247,58 gramos y una pureza del 30%.

La cocaína es sustancia sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos que causa grave daño a la salud; ambos acusados la transportaban para destinarla a la venta o trafico a terceras personas habiendo sido provisionalmente tasada en 2.375.000 pesetas.

Asimismo se halló, en poder de la acusada y a disposición de ésta y de su hijo oculta bajo la ropa ya la altura del vientre, una pistola semiautomática de "simple acción" marca Star modelo Super A calibre 9 mm. careciendo de número de serie y con un cargador introducido con 19 cartuchos del mismo calibre, marca Santa Barbara del año 1979 encontrándose aquella en buen estado de conservación y funcionamiento. Los acusados carecían de los permisos y licencias necesarios para la tenencia del arma pero ninguno de ellos era conocedor de su carencia de numeración y de la significación de esa carencia.

En poder de la acusada se hallaron igualmente un teléfono móvil alcatel, destinado a ser empleado en la actividad de venta de drogas a laque se dedicaba y 65.000 pesetas, fruto de dicha actividad.

El valor de la droga ocupada ascendió a 15.012 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benedicto Y Catalina como coautores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente dañosas a la salud y de un delito de tenencia de arma corta de fuego sin licencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad en el primero y con la concurrencia en la segunda de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de, para Benedicto, tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito contra la salud pública más multa de 15.012 euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y un año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo para el delito de tenencia, así como al pago por mitad de las costas del juicio y decretamos el comiso del vehículo del que es titular Peugeot 309, matricula Y-....-YW; a Catalina la condenamos por el delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión con multa de 15.012 euros y arresto sustitutorio de un año y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la prisión y por el delito de tenencia a un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; le condenamos al pago de la mitad de las costas del proceso; y decretamos el comiso de la droga de la pistola del teléfono móvil y del dinero intervenidos, dándose a todo ello el destino legal.

Para el cumplimiento de las responsabilidades personales que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Benedicto y Catalina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. en relación con el art. 120,

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. invocando la vía prevista en el art. 6.4 LOPJ. por falta de aplicación del art. 24 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 564.1.1º del CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 565 del CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849 LECrim falta de aplicación del art. 33 del CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 21.5 del CP.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 del CP.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 66 del CP.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya parcialmente el motivo primero y solicitó la inadmisión del resto de los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día once de noviembre de dos mil cuatro.Con asistencia del Letrado recurrente, informando. El Ministerio Fiscal dá por reproducido su informe de 6.4.04.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso de casación interpuesto por Catalina y Benedicto, al amparo del art. 849.1 LECrim. invocando la vía prevista en el art. 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 120 de la Carta Magna, en cuanto a la absoluta falta de motivación de la sentencia dictada y ahora recurrida, por lo que respecta sobre todo a la individualización de la pena.

Considera el recurso que se ha vulnerado este derecho fundamental recogido en el art. 24.1 en la medida que se ha generado una grave indefensión a la prueba al no estar suficientemente motivada el por qué se imponen las penas a Benedicto, al no haber tenido en cuenta sus circunstancias personales y la mayor o menor gravedad de los hechos al individualizar las penas, dado el contenido del informe médico-forense y el informe de asesoramiento técnico y atención a la víctima realizado por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña.

El motivo no debe prosperar.

El art. 66.1 regla 1ª, en la redacción vigente en el momento de los hechos, dispone que: "cuando no concumeren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 1ª del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.). Por ello con apoyo en la nueva normativa de las sentencia de esta Sala 1026/98 de 21.9 y 1085/98 de 29.9, han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias ha de contener una fundamentación -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los medios o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena, por lo que la falta de la menor mención a tales datos, debe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida. a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y explicíten suficientemente las razones de la decisión impugnada, pero tal inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir la individualización si quiere sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código Penal prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso ahora enjuiciado el motivo tiene que ser desestimado, toda vez que la penalidad impuesta tanto en el delito contra la salud pública como en el de tenencia ilícita de armas, ha sido la mínima dentro de los tipos básicos, por lo que puede hablarse de justificación o motivación implícita, dado que lo que hay que motivar siempre son los incrementos penológicos sobre el mínimo pero no la imposición de las penas mínimas.

SEGUNDO

Dentro de este primer motivo, dada su amplitud vulneración del principio de tutela judicial efectiva, debe la Sala analizar la procedencia de las dos cuestiones penológicas introducidas en esta vía casacional por el propio Ministerio Fiscal en el tramite del art. 882 LECrim., cuales son: a) la relativa a la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa a ambos penados; y b) la apreciación de la agravante de reincidencia a Catalina.

  1. En relación a la primera cuestión, Catalina aparece condenada como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, con multa de 15.012 E. y arresto sustitutorio de 1 año, fallo que vulnera el art. 53.3 que limita la responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa cuando se ha impuesto por el mismo delito una pena privativa de libertad superior a cuatro años (sTS. 18.9.2003).

    Error de derecho en la imposición del mencionado arresto sustitutorio que debería ser corregido en la sentencia que se dicte a continuación.

    Pronunciamiento este que no puede hacerse extensivo al otro condenado Benedicto.

    Es cierto, que se ha planteado en la jurisprudencia (ss.TS.13.4.93, 1.2.94, 16.1.95) si el condenado a varias penas privativas de libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del limite penal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, o si cuando la pena privativa de libertad no alcance los cuatro años si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podría rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, los cuatro años (ss.TS. 1.2.94, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97), pero en el presente caso las penas de prisión impuestas no superan los cuatro años, y por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta; dado que la Ley aplicada no ha sido infringida. Así se pronuncia la sTS 24.4.2000 precisando "es cierto que existen algunos precedentes en el sentido de entender que el arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de libertad impuesta, no debe superar el limite de cuatro años (ssTS. 119/94, 357/96, 629/96, 772/97). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa solo dependerá de la voluntad del acusado, Por un lado, el Legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino solo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas".

  2. La segunda cuestión plantea, a su vez, la posibilidad o no de que esta Sala se pronuncie sobre la concurrencia o no de la agravante de reincidencia estimada en la sentencia en relación a Catalina, cuando ésta no ha impugnado en el recurso su concurrencia.

    La respuesta debe ser afirmativa y no solo porque el Ministerio Fiscal así lo apuntó en su escrito de impugnación -adhesión, apelando a "una generosa suavización del rigor casacional", sino porque el proceso penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras éste versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

    Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar ala voluntad de las mismas la solución del proceso.

    La función punitiva del Estado -dice la sTS 12.7.97- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a laque debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

    Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado en la forma que ha sido, con independencia de que se defienda adecuadamente; si las pruebas practicadas patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad de la impuesta en sentencia, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

    El principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación en su conducta derivada de los hechos probados o se suprime una agravante indebidamente apreciada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

    Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente en base a una circunstancia como la reincidencia cuyos presupuestos de aplicación no consten, tan solo porque su impugnación no haya sido expresa o formalmente aducida por su defensa.

    No existe vulneración del principio acusatorio y se faltaría a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza una menor responsabilidad bien por concurrencia de atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa, bien por indebida aplicación de agravantes hayan sido o no cuestionadas por ésta.

TERCERO

Limitada pues la posibilidad de examen de la concurrencia o no de la agravante de reincidencia, debemos recordar la doctrina sentada por esta Sala.

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (ss.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (ss. 3.10.96 y 2.4.98).

3) Como dicen entre otras las ss. 25.3.96 y 29.2.96 todos estos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que, en su caso, tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el factum por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (ss. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la sTC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente a falta de constancia de la fecha de extinción, que es el día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 118.3 CP. 1973 y art. 136.3 CP. vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( ss. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003). En el caso de autos, la sentencia solo declara probado que Catalina ha sido ejecutoriamente condenada en 17.4.95, por delito de tráfico de drogas a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 1.000.000 ptas. de multa. La fecha de los nuevos hechos juzgados en el presente procedimiento es de 5.5.2000, no constando en los hechos de la sentencia la fecha de extinción de las penas impuestas en aquella sentencia anterior, en su interpretación favorable a la recurrente, y de acuerdo con la doctrina precedente, los plazos de rehabilitación han de computarse desde la fecha de firmeza de aquel antecedente, abril 1995, y como quiera que en el momento de la comisión del nuevo hecho, mayo 2000, habría transcurrido el plazo de tres años que establecía el art. 118 CP. 1973, para la pena impuesta al anterior delito (2 años, 4 meses y 1 día prisión menor) plazo igual al contemplado en el actual art. 136.2.2 (restantes penas menos graves que excedan de 12 meses), dicho antecedente debió ser cancelado, máxime cuando, constatadas tales imprecisiones, toda duda ha de resolverse en favor del reo.

Procede pues, la estimación del motivo.

CUARTO

No se considera relevante a estos efectos la constancia de un segundo antecedente por delito de malversación, sentencia firme el 4.10.96.

El requisito de no delinquir de nuevo el culpable en los plazos que señala el art.136.2.2, debe referirse no a la fecha de la nueva sentencia condenatoria, sino a la fecha de comisión del hecho delictivo que debe estar comprendida dentro de dicho plazo, fecha de comisión que no consta en autos pero dada la fecha de firmeza de la sentencia 4.10.96, resulta lógico deducir que los hechos tuvieron que ocurrir antes del 17.4.95, fecha de la firmeza de la primera sentencia y que es la única que tiene relevancia en orden a la posible concurrencia de la agravante de reincidencia.

QUINTO

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim. invocando la vía prevista en el art. 5.4 LOPJ. por falta de aplicación del art. 24 CE. (derecho a la presunción de inocencia), debe ser analizado conjuntamente con el undécimo, al amparo del art. 849.1 por error en la valoración de prueba, en relación a que el Tribunal sentenciador ha valorado de forma errónea la prueba al no desprenderse de la misma elementos suficientes acreditativos como para declarar probado alguno de ellos que se contienen en la sentencia que se recurre.

Dado que el motivo undécimo no es desarrollado en el escrito de interposición, habrá que limitarse al contenido del motivo segundo que entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en la medida que Benedicto no conocía que su madre en el momento de la detención portara una cantidad determinada de droga y menos aún un arma corta.

La Audiencia solo valora la primera declaración ante la Guardia Civil en la que manifiesta que se había encontrado la droga y la pistola en un cubo de basura cuando paseaban por el puerto de Valencia, sin tener en cuenta que más tarde, ya ante el Juez de instrucción, declaró que desconocía que su madre portara dichos elementos.

Por lo que silo que está probado es que en el momento de la detención solo su madre portaba la droga y el arma corta, y por ello, es acusado también Benedicto, cuando el desconocía los hechos y sólo se encontraba nervioso porque los papeles del cocho no estaban en regla, entiende el recurrente que el derecho a la presunción de inocencia se ha vulnerado.

El motivo se desestima. La Sala de instancia fundamenta en relación al delito contra la salud pública, la condena de hechos en su declaración primera prestada ante la guardia civil de laque se refiere su conocimiento previo de la droga que llevaba consigo su madre en el momento de la detención.

Ciertamente, esta declaración autoincriminatoria prestada con asistencia de Letrado no fue reiterada en presencia judicial, ni ante el Juez de instrucción, ni en el acto del juicio, y es igualmente cierto que la asistencia de Letrado es un requisito de validez para que pueda afirmarse que la confesión del imputado ha sido obtenido de forma legitima pero ello no quiere decir que baste la concurrencia del defensor para que la confesión haya de producir plenos efectos en contra de quien la prestó. Al respecto hemos de señalar que cuando se pone en duda la validez y por tanto, la eficacia probatoria de una confesión, que no ha sido reiterada por el acusado en su primera declaración judicial, ni con posterioridad, en el acto del juicio oral, la declaración del imputado solo puede hacer prueba de los hechos en ella relatados si puede establecerse que la misma ha sido prestada con las debidas garantías, en especial que su obtención se produjo de forma voluntaria La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado art. 17 CE. y 320 LECrim.) solo es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE.) y, en suma, a que se respeta su derecho a la defensa (art. 24.2 CE.). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, esta puede hacer prueba en contra de su autor.

SEXTO

Efectuada, esta precisión previa, la jurisprudencia ha analizado retiradamente el valor que puede conferirse a la declaración realizada por el acusado ante la Policía cuando posteriormente se retracta de lo manifestado ante el Juez de instrucción o en el plenario.

El Tribunal Constitucional en una primera línea jurisprudencial, representada por la sTC. 31/81 de 28.7, negó que la declaración del procesado ante la Policía, realizada sin la presencia de Letrado, tuviera valor alguno como prueba de cargo. sin embargo la posición inicial referida evolucionó estableciendo el alto Tribunal en sTC. 217/89 de 21.12, que, si bien la declaración efectuado por el acusado ante la Policía no tiene por si valor de prueba, si que puede adquirir trascendencia probatoria cuando es debidamente aportada al plenario y sometida a contradicción, estableciendo además que dicha prueba es bastante para constituir prueba de cargo.

Partiendo de tales consideraciones el Tribunal Supremo ha estimado la posibilidad de apreciar los hechos teniendo presente lo manifestado por el imputado ante la policía, siempre que tal declaración se realice con respeto a las exigencias legales y constitucionales, manifestaciones que si bien por si mismas no pueden servir como prueba, si que pueden ser debidamente aportadas como tales al objeto de ser valoradas en el conjunto de la actividad probatoria. Así la sTS. 18.5.90 señala que: "a la declaración prestada ante la policía con los requisitos exigidos por la Constitución y las Leyes procesales se les conceda eficacia en orden a la posibilidad que tiene el Juzgado o Tribunal de instancia de tenerla en cuenta en una apreciación conjunta con el resto de las declaraciones posteriores y concretamente con la prestada en el juicio oral, y ello dice la sTC., últimamente citada, 217/89 de 21.12, no significa que la condena se base en el interrogatorio policial, que no constituye por si mismo actividad probatoria, sino antes al contrario, en lo declarado en el juicio oral en el cual se sometieron a contradicción esas declaraciones anteriores".

La doctrina expuesta exige en todo caso que las manifestaciones referidas se hayan aportado debidamente al plenario, sometiéndose así al principio de contradicción, bien por su lectura, bien por haberse escuchado el testimonio del funcionario ante el que se realizaron, bien por haber sido preguntado el acusado en relación a las mismas. En este sentido el Tribunal Supremo s. 4.2.97, señala que: por el juego de las preguntas que se le formularon a éste, así como las respuestas dadas a aquellos, es indudable que la declaración policial fue objeto de controversia en el plenario, y por tanto, pudo ser objeto de valoración por el Tribunal de instancia. Una vez introducida en las sesiones del juicio, es obvio que el Juzgador pudo otorgarle mayor credibilidad respecto a las otras.

En este sentido la más reciente sTS. 12.9.2003, recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss.11.2.92, 20.4.93, 31.10.94, precisa "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete."

Doctrina jurisprudencial válida en la actualidad con la corrección establecida por el Tribunal Constitucional en cuya sentencia 51/1995 de 23 de febrero, a propósito de este mecanismo del art. 714 LECr , podemos leer al final de su fundamento de derecho 2º: "En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral.".

Doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que la Sala valora las contradicciones sobre las sucesivas declaraciones y con la propia declaración de la otra acusada, su madre, que en el Fundamento de Derecho primero se considera totalmente mendaz y con la única finalidad de proteger a su hijo, para sentar la convicción de que Carlos conocía la llevanza por su madre de la droga y la pistola, convicción que se ve reforzada por el testimonio de los Guardia Civiles que practicaron la detención de ambos, que en el juicio oral coincidieron en que al parar el vehículo, Carlos se mostró nervioso e indeciso y muy pendiente de lo que hacia su madre y que cuando se le ocupo a ésta el bolso con la droga y la pistola, no se extrañó de esa aparición, ni recriminó a su madre, ni le preguntó siquiera lo que era aquello, deducir de esta actitud que conocía y asumía la actuación de su madre, es una inferencia lógica y razonable.

SEPTIMO

El motivo tercero por el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 564.1.1 CP. en relación a Benedicto ya dicho precepto intenta penar la tenencia del arma de fuego, es decir la mera posesión del arma, por lo que es un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma.

En el momento de la detención el arma era portada por Catalina sin que en ningún momento estuviera en posesión de Benedicto, no estando en ningún momento a la libre disponibilidad de este, por lo que procedería su absolución.

La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma ("corpus rem attingere") que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma (ssTS. 7.10.87, 17.4.90, 3.2.92, 22.10.93), y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el "animus prossidendi", como el más inferior "animus detimendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como señas los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (ss. 21.2.92, 20.10.95, 18.4.96, 14.11.97).

Finalmente este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro, en principio también lo es "de propia mano" y solo imputable al que posea el arma, pero admitiéndose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad del arma (ss. 1.12.97, 26.1.98, 7.11.2000). la STS. 15.4.96, reconoce efectivamente la coautoria en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos y pongan a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o "rol" asignado a cada uno de los participes (sTS. 27.10.95), pero no cuando uno la detenta realmente y los demás aunque convivan con el anterior, solo conocen su existencia (en este sentido sTs. 28.1.99) .

OCTAVO

En base a esta doctrina la autoria de Benedicto en el delito de tenencia ilícita de armas debe descartarse.

En efecto hemos de señalar previamente que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro.

En este sentido se ha sostenido por el TC. s. 131/87 que el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad. De la vigencia de este principio señala el Tribunal Supremo en s. 9.5.90, se derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal.

En particular se impone al interprete establecer claras de limitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrita en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, materialmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos (tenencia de armas, arts. 563 y ss., provenientes de delito, art. 298 a) e incluso de drogas, art. 368).

En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente acceso a los objetos prohibidos, como consecuencia de la convivencia o relación familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido mínimo que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En estos casos y en relación a la tenencia ilícita de armas, naturalmente que la posesión puede ser compartida pero en la medida que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que se acrediten suficientemente circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera relación familiar y del conocimiento del porte del arma por parte, en este caso, de la madre, y que permitan deducir su coautoria en el sentido real de posesión o al menos de efectiva disponibilidad del arma.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso, y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencia la relación familiar con el autor respecto de la autoria misma, pues la solo relación familiar no puede ser un fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía la exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente (art. 416 LECrim.) o incluso, de la prohibición de encubrir (art. 454 CP.) que ha dispuesto el Legislador, remplazándola por una autoria fundada en la mera convivencia familiar.

Pues bien, en el relato fáctico de la sentencia se afirma que "asimismo se halló en poder de la acusada y a disposición de ésta y de un hijo, oculta bajo la ropa y a la altura del vientre, una pistola semiautomática de "simple acción" marca Star, modelo Super A, calibre 9 mm. careciendo de número de serie y con un cargador introducido de 19 cartuchos del mismo calibre, marca Santa Bárbara del año 1979, encontrándose aquella en buen estado de conservación y funcionamiento ...", pero en la fundamentación jurídica solo se razona sobre el posible conocimiento que Benedicto pudiera tener de la tenencia de la pistola por parte de su madre, omitiéndose pronunciamiento alguno de porqué llega a la conclusión de esa disponibilidad conjunta del arma. Por ello si la pistola -a diferencia del bolso con la droga- la portaba Catalina, oculta entre la ropa y a la altura del vientre y no se detalla en los hechos probados cómo y cuando Catalina tuvo la posesión del arma no puede deducirse que Benedicto tuviera la disponibilidad de la misma, disponibilidad que no avala la manera de porte, oculta y clandestina de la pistola.

En base a lo razonado y aún cuando la vía casacional por la que se articula el motivo, art. 849.1 LECrim. no sea apto para la modificación de los hechos probados, al haber invocado en el motivo segundo la prevista en el art. 5.4 LOPJ. por falta de aplicación del art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia que si permite tal modificación, procede dictar nueva sentencia modificando en este punto el relato fáctico y absolviendo a Benedicto del delito de tenencia ilícita de armas por no estar acreditada su disponibilidad de la pistola.

NOVENO

El motivo cuarto, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. en cuanto que Benedicto desconocía en todo momento que su madre portara 250 gramos de cocaína, puesto que él solo fue a Valencia con ésta para comprar ropa para más tarde venderla en Tarragona por un precio superior.

Desestimado el motivo segundo en relación a este extremo, resulta obligada la desestimación del presente y la conducta de Benedicto, acompañando con su propio coche, a su madre para que esta adquiriera y transportase la droga, constituye un acto de colaboración necesaria que supone una aportación causal que le convierte en coautor y que es incardinable en el art. 368 CP.

DECIMO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por no aplicación del art. 56 CP., que contiene la facultad de rebajar la pena sometida a condicionamientos derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho, en cuanto a Benedicto, atendiendo a los antecedentes del mismo ya que nunca antes había estado en prisión.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la denegación de esta atenuante privilegiada ha de ser razonada (sTS. 11.10.94), y por tratarse de un supuesto de discrecionalidad no absoluta sino reglada es posible someterla a revisión (sTS. 8.10.2001), pero también lo es que la aplicación de esta cláusula especial de individualización judicial requiere la acreditación de sus presupuestos (ssTS. 13.10.93, 13.3.2000) y exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma escasa peligrosidad social del poseedor, existencia en contra suya de amenazas graves o patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos (ss. 19.5.92, 4.7.94,27.4.98, 20.12.2001).

Es decir el precepto se refiere a aquellas circunstancias de posesión, ilegales o ilegitimas, pero determinadas por, como ejemplo, afanes coleccionistas o para la practica de algún deporte o circunstancias similares que excluyen, de antemano, la intención de usarlas con finalidades ilícitas. La aplicación del art. 565 exigen imperativamente, que se prueben esas circunstancias del hecho y del culpable y la parte que pretende esa aplicación, en este caso ya solo la recurrente Catalina, en absoluto acredita, por el contrario la forma de llevar el arma oculta entre las ropas y con el cargador con 19 cartuchos, denotan lo contrario.

DECIMO PRIMERO

El motivo sexto se limita a enunciar, al amparo del art. 849 LECrim. la falta de aplicación del art.33 CP., precepto que regula la clasificación de las penas en función de su naturaleza y función en graves menos graves y leves, sin especificar en qué ha consistido esa presunta infracción.

El motivo se desestima.

DECIMO SEGUNDO

El motivo séptimo del recurso, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 CP.

El motivo se desestima.

La posibilidad de aplicar directamente la atenuante 21.5 es muy cuestionable en delitos contra la salud pública, dado que la reparación del daño causado a la víctima se reputa inexistente en esta clase de ilícitos, ni la disminución de los efectos ocasionados con su conducta (sTS. 20.2.04), y aún cuando, en relación a la atenuante 21.4, la jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, ssTS. 22.4.94, 16 y 30.11.96, 13.7.98, 6.10.98, 12.11.98 y 11.4.03, que afirman que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabia de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare, si mediante ella se hubieran apostado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante por la vía analógica del apartado 6 del art. 21. del CP. Existe una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica se recoge; aun cuando- se reitera- no concurra el elemento cronológico, pero se da el fundamento de la atenuación que se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ssTS 29.9, 29.11, 27.12.02).

En el mismo sentido la sTS. 29.1.02 establece: "la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia".

Entendemos que en estos casos debe aplicarse el art. 26.1 porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1) previstos en el art. 68, e incluso, cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6 al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del art. 21.4 del CP. se encuadra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por esta que el procedimiento se dirige contra el, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4 y no obstante si concurre esa identidad de fundamentos porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma mas fácil o mas completa, ha de apreciarse esta atenuante analógica..."

DECIMO TERCERO

Ahora, bien la jurisprudencia ha matizado en parte, la anterior doctrina precisando (sTS. 20.12.2000), después que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aun cuando su acto de colaboración sean posteriores a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho".

En el caso que nos ocupa no se produjo confesión espontanea alguna. Catalina, al ser interceptado el vehículo, trató de ocultar, entre su cuerpo, el bolso en el que se encontraba la cocaína y la colaboración que prestó, se produjo cuando la droga ya había sido hallada y carecía, por tanto, de cualquier significación esa autoinculpación, más bien pseudo-confesión efectuada con ánimo exclusivo de defensa y no de colaboración (ssTS. 10.6.2002 y 20.2.2002) e incluso contradictoria en todas sus manifestaciones con finalidad de exculpar a un hijo, también acusado, no pudiendo apreciarse la atenuante cuando es tendenciosa, equivoca o falsa, (sTS. 11.3.97) ocultando datos relevantes (ssTS.13.6.97, 20.2.2002). Exigencia de veracidad que en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y " a no confesarse culpable" puesto que "ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere" (sTC. 75/87 de 25.5).

Y Benedicto, si bien inicialmente admitió que él fue quien encontró la droga y la pistola, la explicación que dió sobre la forma del hallazgo fue poco creíble, y posteriormente desmentida por el propio acusado negando que supiera que su madre llevaba en el bolso la droga y oculta entre la ropa la pistola, por lo que no se ha producido continuidad alguna en aquel reconocimiento de los hechos.

DECIMO CUARTO

Los motivos octavo y noveno, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, y del art. 21.1 en relación con el art. 20.3, deben ser analizados de forma conjunta al basarse en que el Tribunal "a quo" no ha tenido en cuenta las circunstancias especiales que concurren en Benedicto y que se acreditan en los informes del Sr. Médico Forense y del realizado por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, asesoramiento Técnico y Atención a la Víctima.

Ambos motivos devienen inaceptables.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo (sTS.1474/98 de 25.11), por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos (ssTS. 19.12.2002).

En el caso que se analiza el informe del Médico Forense obrante en el rollo de la Audiencia concluye "no se detectan signos ni síntomas de padecer trastorno o enfermedad mental genuina o psicosis ni alteración de personalidad que anule o menoscabe gravemente sus capacidades cognoscitivas o volitivas. Se detecta un desarrollo anómalo de la personalidad compatible con una personalidad de tipo inseguro dependiente ..."

Pues bien esta Sala (sTS. 1400/99 de 9.10) ha señalado: "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas".

Ya la jurisprudencia anterior al vigente CP. había declarado que la apreciación de una circunstancias eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no solo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo (sTS. 20.1.93). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales, que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedades neurológicas) pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto está disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, -hay que insistir-, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (ssTS. 11.6.02 y 12.11.02).

En concordancia con esta doctrina y visto el contenido del anterior informe no queda acreditada la concurrencia de circunstancia atenuatoria alguna.

DECIMO QUINTO

El motivo décimo, infracción de Ley art. 849.1 por falta de aplicación del art. 66 CP, ya ha sido analizado, al coincidir en su planteamiento con el motivo primero, relativo a la falta de motivación de la sentencia en lo que respecta a la individualización de la pena por la vía prevista en el art. 5.4 LOPJ, debiéndose dar por reproducido lo argumentado precedentemente en el referido motivo.

DECIMO SEXTO

Estimándose parcialmente el recurso en relación a ambos acusados, las costas del mismo se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto pro Catalina y Benedicto, estimando parcialmente en relación a la primera, el motivo primero, por vulneración de precepto constitucional, y en relación al segundo, el motivo tercero por infracción de Ley, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenaba a ambos por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto, Procedimiento Abreviado, número 56 de 2001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Catalina, con DNI. NUM000, hija de José y de Lucia, nacida en Tarragona el 1 de enero de 1952, de esta civil y de profesión que no constan, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, aunque padeció detención por ella el día 5 de mayo del 2000 y prisión comunicada desde el día siguiente al 10 de octubre de 2.001; y Benedicto, con DNI. NUM001, hijo de Joaquina y Sebastián, nacido en Barcelona el día 27.9.81 de estado civil y de profesión que no constan, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional aunque estuvo privado de ella por razón de esta causa en calidad de detenido los días 5 y 6 de mayo del año 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera.

Se admite la narración de hechos probados suprimiendo la expresión "y de su hijo" a continuación de "asimismo se halló en poder de la acusada y a disposición de ésta".

PRIMERO

Se tienen por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Como ya se ha explicitado en el Fundamento Jurídico Octavo no se ha acreditado suficientemente la disponibilidad por parte de Benedicto de la pistola, que no consta como llegó a poder de Catalina, su madre, y que ésta llevaba, en el momento de la detención oculta entre sus ropas a la altura del vientre, por lo que procede la absolución del delito de tenencia ilícita de armas, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

TERCERO

En orden a la pena a imponer a Catalina por el delito contra la salud pública, al no concurrir por lo razonado en el Fundamento Jurídico Tercero, la agravante de reincidencia por haber transcurrido desde la firmeza de la sentencia anterior el plazo de cancelación cuando se cometieron los presentes hechos, se considera ajustada la de cinco años de prisión, valorando en orden a esta individualización las circunstancias personales de dicha acusada con dos antecedentes penales anteriores, uno por el mismo delito contra la salud pública, su papel más preponderante que el de su hijo en la comisión de los hechos, y la cantidad de cocaína que le fue ocupada.

En cuanto a la multa se mantiene la impuesta pero suprimiéndose la responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el art. 53.3, tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico segundo.

Que dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia en relación a Benedicto debemos absolverle del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Y debemos condenar y condenamos a Catalina del delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 5 años de prisión y multa de 15.012 E., sin responsabilidad personal subsidiaria, manteniéndose su condena por el delito de tenencia ilícita de armas en la forma señalada en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.