STS 2471/2001, 20 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera, instruyó sumario 1/99 contra Darío y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 19 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera de la Reina, a petición del Grupo de Investigación y Antidroga de la Guardia Civil, con fecha 14 de agosto de 1999, dictó auto autorizando la entrada y registro en el piso NUM000 , del nú. NUM000 de la Plaza DIRECCION000 , así como en el local comercial Pub "DIRECCION001 , de la C/ DIRECCION002 núm. NUM001 , ambos de Talavera, el primero habitado por la pareja de hecho formada por Darío , que se encontraba en situación de paro laboral, y María Rosa , y el segundo explotado por los dos anteriores, como negocio de l aparjea, y por su hermana Asunción como empleada, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales; y local que la primera había alquilado a su propietario Sr. Alonso ".

En la realización de la digilencia de entrada y registro, en el domicilio de la DIRECCION000 , a Darío , que lo tenía allí escondido en un trastero de la vivienda y en otros lugares de la misma, desconociéndolo su pareja María Rosa , le fue aprehendida en varios envoltorios y paquetes 200´5 grs. de cocaína, con una pureza del 32´6%, otros 78´6 grs. con pureza del 80´3%, 49´1 grs. con pureza del 69´7%, 9´2 gr. con pureza del 35´1%; así como en un paquete de cigarrillos se le encontraron 17´6 grs. de cocaína con pureza del 26´8% y en una taza 0´9 grs. de hachís, existiendo restos de cocaína en un mortero de madera; siendo sustancias que destinaba a su transmisión a terceros, para cuya adecuación y corte, para su posterior comercialización, se valía de dos básculas de precisión, un dosificador de cocaína, un scanner, tres botes de lactosa y un número elevado de bolsas de plástico de iguales características a las otras que contenían cocaína, a tiempo que también le eran ocupados 11.500.000 ptas. en billetes usados y dispuestos en doce paquetes envueltos y precintados. Además, en un cajón de un mueble del cuarto de estar, se ocupó a Darío un bolígrafo-pistola del calibre 22", en perfecto estado de funcionamiento, así como 19 cartuchos del calibre22" long-rifle.

En la misma fecha fue detenido, cuando llegaba a la Plaza de su domicilio, el acusado Valentín , que circulaba conduciendo el turismo Peugeot 406 Coupé, ZU-....-UD , de su propiedad, en cuanto adquirido a Lázaro (legal representante de su hija menor Bárbara , a cuyo nombre se encontraba inscrito), si bien aun no se había cambiado la titularidad en la Delegación de Tráfico, que utilizaba para su comercio, cuando iba acompañado de otra persona; moemnto en que el reseñado se bajó del coche y se dió a la huída, siendo perseguido hasta lograr su aprehensión, si bien en la carrera arrojó las llaves de su domicilio a un solar, luego recuperadas. Al registrársele, le fueron ocupadas 43.000 ptas. en efectivo, así como 19 décimos de Lotería Nacional, así como dos bolsas que contenáin cocaína, de un peso respectivo de 4´41 grs. con pureza de 77´4% y 1´39grs. pureza del 76´6%. El automóvil había sido adquirido por Darío con dinero procedente del tráfico ilícito a que se dedicaba.

Coetáneamente a estos hechos, se registró el Pub " DIRECCION001 ", donde se ocuparon una báscula de precisión, tres bolsas de plástico con 4´6 grs. de hachís y otras tres conteniendo 0´33, 31´4 y 31´1 grs. de cocaína con riqueza las dos últimas del 81´2 y 75´2%, cocaína y otras tres papelinas que contenían 1´25 grs. de cocaína con riqueza del 76´6% y tras la barra un plato con restos de la misma sustancia; sin que se haya acreditado que las acusadas María Rosa o su hermana Asunción , consumidoras ocasionales de droga, se dedicaran en el local a distribuirlas a terceras personas o a comerciar con ellas.

Igualmente fue detenida María Rosa , drogadicta ocasional, en un bar denominado DIRECCION003 , donde realizaba trabajos relativos a máquinas recreativas a los que asevera dedicarse, encontrándosele un bastón-estoque de 44 cms. de hoja en el interior del Cvhrysler Voyager, NUM002 , propiedad de su padre, Valentín , no relacionado con estos hechos, que conducía con alguna habitualidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Darío , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y de otro de tenencia de armas prohibidas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un mes de prisión, multa de dieciseis millones ochocientas cincuenta y seis mil pesetas (16.856.000 ptas.) e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese período, por el primero de los delitos; y a un año de prisión por el segundo, con inhabilitacón del derecho de sufragio durante igual tiempo, y al pago de dos quintas partes de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Que absolvemos libremente a las acusadas Asunción y a María Rosa de los delitos de tráfico de drogas, la primera, y de tráfico de drogas y de tenencia de armas prohibidas la segunda, de que venían siendo acusadas por el Ministerio Público, declarándose de oficio tres quintas partes las costas causadas en el procedimiento.

Se decreta el comiso de las droga intervenida, de la suma de once millones quinientas cuarenta y tres pesetas (11.543.000 ptas.) y del vehículo Peugeot 406 Coupé, ZU-....-UD , así como del bolígrafo-pistola y del bastón-estoque aprehendidos, a los que se dará el correspondiente destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Darío , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 563 del Código Penal.

La representación de Darío :

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 18.3 del mismo texto legal, en el que se recoge el Derecho al secreto de las comunicaciones.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 13 de Diciembre de 2001.

1.- El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas formaliza una impugnación que articula en dos motivos, ambos referidos al delito contra la salud pública, que examinaremos conjuntamente al coincidir su interés impugnativo.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que argumenta su inocencia sobre sus propias declaraciones en los que admite la tenencia de la droga par su consumo y la falta de acreditación de actos de transmisión desarrollados por el acusado.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas. Sin llegar a concretar el contenido de su impugnación reproduce la argumentación del motivo anterior sobre la insuficiencia de la actividad probatoria.

2. - Los motivos, en los términos planteados, no pueden ser estimados. El recurrente no discute propiamente la inexistencia de prueba, pues afirma que la droga intervenida era de su propiedad, sino el destino al tráfico de la sustancia detentada, destino que constituye una inferencia o juicio de valor en cuya virtud el tribunal afirma el destino ilícito que integra el tipo penal del art. 368 del Código penal.

   El tipo penal aplicado castiga, cuando de tenencia se trata, su vocación o destino a ulteriores transmisiones. Este segundo elemento puede ser acreditado, bien a través de una prueba directa, como el reconocimiento del tenedor, bien a través de inferencias o deducciones lógicas que participan de la estructura intelectiva de la prueba indiciaria. Sobre la base de un conjunto de indicios convergentes en su significación última puede llegarse a la convicción sobre el destino ilícito gracias a un proceso racional, lógico y empírico que permita su acreditación. Como en la prueba indiciaria, el tribunal de casación ha de comprobar, a través de la motivación, que el destino al tráfico declarado es una afirmación del tribunal basada en una inferencia racional y lógica explicitada en la sentencia.

   El tribunal afirma en la Sentencia impugnada el destino al tráfico de la sustancia sobre todo a partir de la cantidad detentada, 200 grs. con una pureza del 32 por ciento, 76´8 grs. con una pureza del 80 por ciento, 49 grs. con pureza del 69 por ciento, 9´ 2 grs. con pureza del 65 por ciento, 45 grs. al 35 por ciento, y 17 grs. al 17 por ciento. Esta cantidad total de 356 gramos de cocaína, cantidad ciertamente importante que excede, con mucho, de las necesidades de un consumo declarado por el recurrente, pero ni acreditado ni alegado en las conclusiones de la defensa. Además, el tribunal tuvo en cuenta otros indicios derivados de la tenencia de efectos habitualmente reveladores de operaciones de tráfico, como las balanzas de precisión, un dosificador de cocaína, tres botes de lactosa, utilizada para la mezcla y un gran número de bolsas que permitirían su distribución. Tiene en cuenta, por último, la intervención de una importante cantidad de dinero que no se justifica con la actividad laboral y negocial del recurrente.

   Deducir de los anteriores indicios que la sustancia detentada tenía por objeto su destino al tráfico es racional y obedece a dictados de la lógica y experiencia a los que el recurrente tan sólo opone un consumo no probado.

3. - No obstante lo anterior, constatamos que la cantidad de sustancia tóxica intervenida no llega a superar los límites que para la agravación específica de notoria importancia fijó el Pleno de esta Sala en su reunión de 19 de octubre pasado. Consecuentemente procede estimar el motivo en lo referente a la aplicación de la agravación del art. 369.3 del Código penal. La cantidad intervenida, ciertamente importante como se dijo, será tenida en cuenta para analizar los criterios de individualización de la pena, considerando adecuada a la gravedad del hecho la pena de 6 años de prisión atendiendo a las cantidades intervenidas y las posibilidades de distribución derivada de la pureza y medios de los que disponía.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

La impugnación del Ministerio fiscal se contrae a la absolución de la acusada María Rosa a quien se intervino en el vehículo que conducía habitualmente un bastón-estoque de 44 centímetros de hoja. Denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al inaplicar al hecho probado el art. 563 del Código penal que castiga la tenencia de armas prohibidas.

Arguye el Ministerio fiscal que contrariamente a lo expuesto en la sentencia impugnada, el delito de tenencia de armas prohibidas es un delito de peligro abstracto que unido a su porte en el vehículo, lo que excluye una finalidad de ornato o de colección, integra el tipo penal dejado de aplicar.

El objeto del recurso lo constituye el análisis del tipo penal, el 563 del Código penal y el art. 4 del Reglamento de armas aprobado por Real Decreto 137/93, de 29 de enero, con relación a los principios de intervención mínima, de proporcionalidad y de legalidad que informan el Derecho penal y su aplicación.

Desde el principio de legalidad, la subsunción no parece problemática. El art. 563 refiere el hecho típico con la expresión de tenencia de armas prohibidas y por tales ha de considerarse el bstón estoque, expresamente relacionado en el art. 4 del Reglamento. Se cumple la exigencia de certeza derivada del principio de legalidad, mediante la remisión a una norma que expresamente recoge la conducta prohibida.

Pero es preciso una interpretación que superando la pura aplicación gramatical y automática haga compatible su previsión típica con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad "para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin mas, un reproche penal superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas". (STS 26/2001, de 22 de enero).

Comprobando la penalidad prevista en el art. 563, tenencia de armas prohibidas, de uno a tres años, y los del art. 564, de fuego reglamentadas, de 6 meses a dos años, se plantea un problema de proporcionalidad pues siendo la segunda mas grave desde la antijuricidad tienen, sin embargo, una consecuencia jurídica menor. Esta desproporción obliga a una interpretación del contenido del tipo huyendo de aplicaciones gramaticales absolutamente desproporcionadas. En este sentido se ha pronunciado mayoritariamente la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS. 8.11.98, 1541/99, de 28 de octubre, 74/2001, de 22 de enero).

El argumento de estas sentencias es coincidente. Se trata de indagar si la tenencia del arma prohibida agrede el bien jurídico protegido por la norma penal y este no es otro que la consideración de las armas prohibidas como "un peligro presunto para la seguridad".Cuando la tenencia supone, por las circunstancias del tenedor, la actividad a la que se dedica, las condicones de la tenencia, un potencial peligro, la conducta puede ser integrada en la tipicidad, sin perjuicio de que constantada la falta de intención de usar el arma puede verse favorecido por el tipo atenuado del art. 565 del Código penal.

Si, por el contrario, la tenencia de un arma prohibida no supone ningún peligro para el bien jurídico lo que no concurre es la tipiciad del art. 563 y ello ocurrirá en los supuestos de tenencia para ornato, colección o curiosidad, o para su utilización para fines usuales y no peligrosos. También en el supuesto objeto de la censura casacional donde el bastón estoque es encontrado en un vehículo propiedad de una persona y habitualmente conducido por la acusada. No hay constancia de su titularidad ni de una tenencia en el seno de una actividad que pudiera suponer el peligro protegido por la norma por lo que la absolución declarada por la Sala de instancia no es errónea.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado, Consulta 14/97, cuando afirma que la mera y simple posesión no integra el tipo penal del art. 563. La aplicación del tipo del art. 563 requiere una concreción del peligro que para la seguridad colectiva pueda derivarse de una tenencia. En otras palabras, como exigencia del principio de lesividad la conducta subsumible debe suponer un principio de afectación del bien jurídico protegido por la norma penal. Desde esta perspectiva el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con concreción del peligro, que no concurre en el supuesto de la casación donde la intervención del bastón estoque en el maletero de un coche propiedad de una tercera persona no supuso peligro para el bien jurídico protegido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por El Ministerio Fiscal y HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO interpuesto por la representación del acusado Darío , contra la sentencia dictada el día 19 de Febrero de dos mil por la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa seguida contra Darío , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Talavera, con el número 1/99 de la Audiencia Provincial de Toledo, por delito contra la salud pública contra Darío y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de Febrero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.