STS, 15 de Noviembre de 1994

PonenteD. MANUEL GARCIA MIGUEL
Número de Recurso892/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Inocencio, Luis Manuel, Eusebioy Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública y además, a Inocencio, Luis Manuely Eusebiocomo autores de un delito de contrabando, absolviendo del mismo al acusado Víctor, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Inocencio, Luis Manuely Eusebiorepresentados por el Procurador Sr. Sandin Fernández y el recurrente Víctorrepresentado por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid instruyó sumario con el número 29 de 1991 contra Inocencio, Luis Manuel, Eusebioy Víctor, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 10 de Mayo de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que aproximadamente sobre el 13 noviembre 1991 llegó al Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas un envío procedente de Panamá que contenía instrumentos musicales (congas). El citado paquete al infundir sospechas fué sometido a la correspondiente investigación, siendo examinado por Rayos X apreciándose que las congas contenían una sustancia extraña en su interior, por ello se le practicó una pequeña incisión para recoger una muestra de esa sustancia la que se sometió a una prueba química comprobando que se trataba de cocaína. El citado paquete figuraba remitido desde Panamá por una persona llamada Sebastián, a quien no se ha podido identificar, siendo destinatario VíctorC/ DIRECCION000nº NUM000en Madrid. El envío era esperado por los procesados Inocencioconocido como Juan, Luis Manuel, Eusebioconocido como Pitufoo Macarra, Luz, y Roberto, todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales, quienes debían de encontrar una persona que fuera a recogerlo al Aeropuerto, de modo que ellos que eran los destinatarios no se comprometieran personalmente habida cuenta de lo que contenía. A tal fin, los procesados hermanos Luis ManuelInocencioEusebioy Luz, aprovechando que el, también, procesado Víctor, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, les debía la suma de 125.000 pesetas, parte por la entrega de cocaína para su consumo y parte por préstamos dinerarios, le presionaron para que fuera a buscar el envío. El procesado Víctorse negaba a ello, no obstante cedió ante la insistencia de aquellos. Insistencia que se tradujo en un comportamiento de constante persecución consistente en continuas llamadas de teléfono al lugar de trabajo, y en llamadas al portero automático de su casa para decirle que allí estaban. El día 18 de noviembre 1991, Víctoren compañía de Luzy Inocenciofué al Aeropuerto de Barajas a recoger el paquete. A sabiendas del contenido del mismo, Víctorquiso salir de la terminal de recogida, pero cuando se dirigía hacia donde estaban los otros procesados estos le hacían gestos y señas para que entrase nuevamente a por el paquete. Víctoracabó por presentar la documentación para efectuar la recogida, pero oyó al empleado de Iberia decir que el paquete en cuestión era custodiado por la Guardia Civil, por lo que salió de la terminal sin que fuera visto por los procesados que le acompañaban, y cogió un taxi marchándose de allí. Por su parte, el procesado Roberto, también, trataba de encontrar personas que se encargasen de recoger el paquete que había llegado al Aeropuerto. A tal fin contactó con un conocido suyo, el procesado Gaspar, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien precisaba dinero al encontrarse sin trabajo en esos momentos. En primer lugar, el procesado Gasparrecibió de Robertola suma de 65.000 pesetas para que alquilase un coche, lo que así hizo en la empresa Hertz de España SA, arrendando el Peugeot 309 matrícula M-7069-MS. Y después le entregó una cantidad de dinero para abonar los gastos de recogida, y lo que sobrase sería la cantidad de la que se beneficiaría. La tarde del día antes al 20 de noviembre 1991, los procesados Luzy Robertoentregaron a Gasparla documentación necesaria para la recogida del paquete, entre la que hay que destacar una fotocopia del DNI de Víctor, el conocimiento de embarque y un nº de teléfono. El procesado Gasparpara recoger el paquete pensó en solicitar la colaboración de una persona ajena al contenido del envío. De este modo contrató, por una modica suma de dinero, a un joven conocido suyo para que le ayudase, y ambos, el 20 noviembre 1991, se encaminaron al Aeropuerto de Barajas en el vehículo alquilado, y en la terminal de carga, tras la presentación de la documentación, esperaron la entrega del paquete. Cuando el procesado Gaspary su acompañante recibieron el paquete y firmaron el correspondiente recibo, se dirigieron al coche, siendo en esos momentos detenidos por la Guardia Civil del Aeropuerto, comenzando, entonces, las investigaciones. En una cafetería contigua al Hotel Puerta de Toledo de Madrid, esperaban el paquete los procesados Luzy Roberto. Así que Gasparllevó a la Guardia Civil hasta ellos. En dicha cafetería, Gasparhabló con Luz, y ésta, dirigiéndose al fondo de la barra del bar, habló con Roberto, saliendo a continuación los tres procesados del lugar, encaminándose hacia el turismo alquilado donde fueron detenidos. Una vez que se llevó a cabo la detención de todos los procesados a los que se ocupó 180.000 pesetas y 1.405 dólares USA, dinero producto de la venta de drogas, estos fueron trasladados al Aeropuerto de Madrid-Barajas, y en presencia de todos ellos, funcionarios del servicio de aduanas procedieron a la apertura del envío, el cual contenía unos tambores o congas, como se reflejaba en el conocimiento de embarque, en cuyo interior se ocultaba una sustancia que tras ser analizada por el organismo competente resultó tratarse de cocaína con un peso de 2.461,5 gramos y una pureza del 65,6% destinada toda ella a su distribución a terceros. En poder de Luzse halló un billete de vuelo de la Compañía Iberia nº NUM001con itinerario Panamá-Madrid- Panamá de fecha 25 octubre, números de teléfonos entre ellos el de Víctor. En poder de Robertose encontró una tarjeta del Hostal Bruña, lugar en el que se hospedaba la procesada Luz, su pasaporte y un mensáfono. Inocencio, además de otros documentos, poseía dos billetes de vuelo a su nombre, una tarjeta con números de teléfono y entre ellos el correspondiente al mensáfono de Roberto. La cocaína aprehendida hubiera alcanzado en el mercado clandestino el precio aproximado de 11.000 pesetas el gramo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    1. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gaspar, Luz, Víctor, Roberto, Inocencio, Luis Manuel, Y Eusebiocomo responsables en concepto de autores penales de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS PARA LOS PROCESADOS GasparY Víctor, y al pago de 1/14 parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos. Y a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena; Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS PARA LOS PROCESADOS Roberto, Luz, Inocencio, Luis Manuel, y Eusebio, y al pago de las 5/14 partes de las costas procesales, a cada uno de ellos. Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. B) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Roberto, Luz, Inocencio, Luis Manuel, y Eusebiocomo autores penalmente responsables de un DELITO DE CONTRABANDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, Y MULTA DE CUARENTA MILLONES DE PESETAS y al pago de las 5/14 partes de las costas procesales causadas. C) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los procesados GasparY Víctordel DELITO DE CONTRABANDO que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/14 partes de las costas causadas. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Inocencio, Luis Manuel, Eusebioy Víctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Inocencio, Luis Manuel, Eusebio, se basó en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr. al no resolver la Sentencia "a quo" sobre varios puntos planteados por nuestra defensa.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por haber infringido la Sentencia el Principio Constitucional del art. 18.3 de la C.E.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 18.1 de la C.E. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 9.3 de la C.E., Principio de Legalidad. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.E. en lo que se refiere al Derecho de obtener todas las Garantías procesales. SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.E. en lo que concierne al Principio de Presunción de Inocencia.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor, se basó en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal en relación con el art. 344 bis a) párrafo 3º del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO

Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr. cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO

Por infracción del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr., cuando en la sentencia recurrida no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos. CUARTO.- Al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr., por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el párrafo 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la C.E., que recoge el derecho de todas las personas a la presunción de inocencia.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Noviembre de 1.994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso interpuesto por los acusados y condenados Eusebio, Luis Manuely Inocencio, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la desestimación del motivo procede por su total incongruencia ya que al desarrollar el motivo no se alude en absoluto al vicio o defecto procesal que de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo procede la nulidad de la sentencia, cual es el que se hubiesen dejado de resolver cuestiones de derecho planteadas por las partes en el momento procesal oportuno como es el de los escritos de conclusiones, sino que lo que se hace, a través del motivo, es denunciar un supuesto defecto en la valoración de la prueba al silenciar el resultado de la prueba testifical a la que el motivo se refiere con lo que la parte recurrente pretende sustituir con su propio criterio el del Tribunal de instancia.

SEGUNDO

El segundo de los motivos se interpone con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante el se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución tanto por haberse hecho una incisión en el paquete en el que se contenía la droga como por el hecho de haber procedido a su apertura sin haber obtenido previamente la correspondiente autorización judicial y la desestimación del motivo procede porque, como muy acertadamente se razona en la sentencia recurrida, el secreto de las comunicaciones en general y la inviolabilidad de la correspondencia en particular tiene como finalidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 26 de Noviembre de 1.984 el respeto del ámbito privado de la vida personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, de manera que el bien jurídico constitucional protegido es la libertad de las comunicaciones de modo que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (aprehensión física del soporte del mensaje o captación del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede ser la apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario.

Por ello pues, no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido, como ocurrió en el caso de autos en el que en el conocimiento de embarque figuraba que el paquete contenía instrumentos musicales, sin que por ello existiese el menor indicio de que en su interior se contuviese, como así resultó en realidad, nada de lo que constituye el bien jurídico protegido, por lo que era innecesaria la autorización judicial requerida por el precepto para la posible restricción del mentado derecho constitucional.

TERCERO

Los motivos tercero, cuarto y quinto se interponen por el mismo cauce procesal, cual es el del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia, respectivamente lo dispuesto en el artículo 18.1 en el 9.3 y en el 24.2 de la Constitución y la desestimación de los tres motivos procede porque se basan en los mismos argumentos deferiendo tan solo en los preceptos constitucionales que se denuncia fueron infringidos.

CUARTO

El sexto de los motivos se interpone por la misma vía de impugnación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución y al desarrollar el motivo no se alega la inexistencia de un absoluto vacio probatorio o la inexistencia de un minimun de actividad probatoria racional y de cargo que haya podido servir de base al Tribunal de instancia para formar su convicción que es lo que justifica que pueda prosperar un motivode la naturaleza del que aqui se trata, sino que lo que se denuncia es que entre las numerosas declaraciones testificales existentes en la causa dió prevalencia a unas sobre otras, olvidando el recurrente al razonar así, que ello entra dentro de la facultad de la valoración de la prueba que viene atribuida a los Tribunales de instancia por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extendiéndose el recurrente en hacer un minucioso análisis de la numerosa prueba practicada para llegar a una valoración de la misma distinta de la hecha por el Tribunal de instancia pretendiendo sustituir la valoración hecha por éste por la suya propia.

QUINTO

El primero de los motivos del recurso interpuesto por el acusado Víctor, se formula con apoyo en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 344 y 344 bis a) párrafo tercero del Código Penal, y , efectivamente el motivo debe ser acogido en cuanto del relato fáctico lo que aparece, sintéticamente expuesto es que los acusados Roberto, Luz, Inocencio, Luis Manuely Eusebio, eran quienes iban a recibir, con independencia del nombre que habían hecho figurar como destinatario, un paquete que llegó al Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas procedente de Panamá el día 13 de Noviembre de 1.991 en el que no obstante decirse en el conocimiento de embarque que contenía instrumentos musicales (congas) en el interior se hallaban 2.461'5 gramos de cocaína con una pureza del 65,6% que los destinatarios pensaban destinar al tráfico, y que como necesitaban a una persona que fuera a recoger el paquete, con ocasión de que el acusado Víctorles debía dinero, aparte de otros favores, le presionaron, reiteradamente, para que se trasladase a Barajas con el fin de recoger el paquete lo que así hizo no obstante su resistencia vencida por la presión que sobre él ejercieron los otros, presentando la documentación para efectuar la recogida, pero salió de la terminal al oir que el paquete se hallaba cuestionado por la Guardia Civil, marchándose en un taxi sin que fuera visto por los acusados Luzy Inocencioque le habían acompañado al Aeropuerto, no volviendo a tener intervención en los hechos, por lo que es indudable que ni llegó a tener la posesión de la droga, ni en su ánimo estaba el darle destino alguno en cuanto que no le pertenecía, ni tuvo otra intervención en los hechos que el de haber sido un mero instrumento forzado para tratar de retirar de la Aduana el paquete lo que no llegó a realizar, por lo que, ciertamente, no es posible apreciar que hayan concurrido los elementos objetivos y subjetivos integrantes del delito contra la salud pública por el que fue condenado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Inocencio, Luis Manuely Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de Mayo de 1.993, en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de Mayo de 1.993, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, estimando el recurso interpuesto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, con el número 29 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Inocencio, Luis Manuel, Eusebioy Víctory en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de Mayo de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) párrafo tercero del Código Penal así como de un delito de contrabando ya definido y sancionado en los artículos 1.1, 4-3 y 2.1 de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1982.

SEGUNDO

De dichos delitos no es criminalmente responsable en ningún concepto el acusado Víctorpor no haber tenido participación alguna en la comisión de los hechos.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Víctorde los delitos por los que fue acusado en la presente causa declarando de oficio las costas procesales a él correspondientes y se mantienen integramente los demás pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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