STS 878/2003, 11 de Junio de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:4042 |
| Número de Recurso | 278/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 878/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera que le condenó, por delitos de tráfico de drogas y resistencia a la autoridad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente Rogelio por la Procuradora Sra. Aragón Segura.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 238 de 1996, contra el acusado Rogelio y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha uno de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Unico.- Con ocasión de las diligencias de investigación que se estaban realizando, funcionarios de la Policía Nacional, en averiguación de actividades de venta de sustancias estupefacientes en el barrio de Velluters de la ciudad de Valencia, observaron que a primeras horas del día 28 de agosto de 1996 Jose Carlos y Beatriz -mayores de edad y sin antecedentes penales-, se encontraban parados en la calle de Santa Teresa de esta capital, en actitud expectante, cuando se les acercó Mercedes , a la que conocían por su común drogodependencia, quien les preguntó si sabían donde podía adquirir 2 gramos de heroína, pidiendo a Jose Carlos si podía comprarla para ella pues en una ocasión anterior se la habían quitado después de haberla pagado, entregándole para ello 9.600 pesetas. Poco después llegaron al lugar Juan Manuel y Rogelio -mayores de edad y ejecutoriamente condenado Rogelio el 23-3-95 por delito de resistencia-, con quienes entabló Jose Carlos una breve conversación, haciendo gestos Carlos María de asentimiento con su cabeza, tras lo que Jose Carlos se dirigió al lugar donde habían quedado las dos mujeres, interviniendo en ese momento los policías que lograron reducir a Juan Manuel y a Rogelio , tras un fuerte forcejeo en el que todos rodaron por el suelo, no pudiendo impedir que Juan Manuel y Rogelio se tragaran algo que llevaban en la boca. En el forcejeo se les cayeron a los acusados al suelo dos bolitas de heroína con un peso de 0,25 gramos, y el agente NUM001 sufrió un esguince en la muñeca por lo que precisó de una primera asistencia, sin que se haya podido determinar quien fuera el responsable de esta lesión. En el registro personal que se le practicó, se le ocupó a Rogelio 3.900 pesetas. La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud, de circulación y tenencia prohibida en España y sujeta al control internacional de estupefacientes y psicótropos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver libremente a Beatriz , del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal declarando de oficio una cuarta parte de las costas del procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas con sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 20.000 pesetas con responsabilidad personal de dos fines de semana de arresto.
Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor responsable de un delito de resistencia a la autoridad concurrencia la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a Rogelio al pago de una cuarta parte de las costas, declarando de oficio otra cuarta parte.
Abonamos a Rogelio el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere ya absorbido por otra.
Déjense sin efecto cuantas medidas precautorias hubieren sido dictadas contra Beatriz .
Dése el destino legal al dinero intervenido y a las sustancias tóxicas, sobre las que decretamos su decomiso.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación, que deberá prepararse pro escrito ante este mismo tribunal, en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Rogelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Rogelio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a no sufrir un trato inhumano o degradante y a la intimidad personal, establecidos en los artículos 15 y 18.1 de la Constitución.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, declarados respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución.
MOTIVO QUINTO.- El presente motivo es una involuntaria duplicación de las argumentaciones vertidas en el precedente Motivo Tercero, a causa de un error informático ("lapsus calami") en la redacción del escrito de preparación del recurso, a cuyos efectos interesa que se tengan por reproducidas las manifestaciones del indicado motivo.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, declarado en el artículo 24.2 de la Constitución.
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de la normativa reguladora de la prueba indiciaria o circunstancial, consistente actualmente en los artículos 385 y 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 1249 y1253 del Código Civil).
MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 556 del Código Penal, por indebida aplicación del tipo penal de resistencia no grave a la autoridad.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 5 de Junio de 2003. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Juan Gonzalvo Ferrer en representación del acusado Rogelio que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
El Motivo Primero, por quebrantamiento de forma, se ampara en el número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia la denegación de una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.
Tal prueba consistía, como resulta del Acta del juicio oral y del Antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia, en que se solicitara del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia testimonio de unas diligencias en las que estaba imputado uno de los policías intervinientes en este procedimiento, según indica el recurrente, que dice ignorar si también lo estaban otros miembros del Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Patriarca.
Añade el recurrente que dicha prueba no se solicitó con anterioridad porque no se conoció su existencia hasta que Rogelio fue citado a declarar como testigo en las indicadas diligencias, mucho después de presentarse el escrito de defensa, y que la prueba es pertinente en cuanto puede poner de manifiesto un motivo de animadversión de los policías actuantes respecto al acusado.
Dice el Fiscal en su Informe que esta prueba, solicitada en el turno previo de intervención establecido en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue correctamente denegada en cuanto que el citado precepto procesal exige para su admisión que pueda practicarse en el acto, lo que no ocurría en este caso, ya que no se aportaba en ese momento el citado testimonio del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia.
Por otra parte es de notar que, como reconoce el recurrente, la cuestión fue introducida y tratada en el juicio oral, refiriéndose a ella los funcionarios de la Policía números NUM001 y NUM000 , por lo que la práctica de la prueba solicitada no resultaba necesaria en el sentido de indispensable, ni su omisión originaba indefensión alguna, por lo que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, también por quebrantamiento de forma, con cita del artículo 851.3º de la Ley Procesal Penal, se alega que la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de defensa.
Dice el recurrente que a continuación de la práctica de las pruebas en el juicio oral, en la fase de conclusiones definitivas, solicitó se declarase "la nulidad de la diligencia de aprehensión de la droga de mi patrocinado Rogelio ", por haber lesionado los policías actuantes en el curso de su intervención los derechos fundamentales del acusado a la integridad física y moral y a la intimidad personal; petición a la que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia no da respuesta alguna en su sentencia.
En base a ello entiende procede reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, dándose en la nueva respuesta explícita a la petición de nulidad de la aprehensión, tal como exige el principio de tutela judicial efectiva.
Más es de tener en cuenta:
- Que del examen de las actuaciones no resulta la existencia de una "diligencia de aprehensión de la droga del acusado Carlos María ", sino un atestado policial en el que se hacen constar que a las cuatro horas del día 28 de agosto de 1996 comparecen en Comisaría cuatro funcionarios adscritos al Grupo de Delincuencia Urbana, presentando a cuatro personas detenidas -las citadas en la sentencia de instancia- y dos bolitas de plástico conteniendo un polvo marrón, al parecer heroína, del tamaño de una dosis cada una.
- Que, como indica el Fiscal, la Sala a quo afirma en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia, al analizar el delito de resistencia imputado a Carlos María , que "el detenido presentó una tenaz resistencia al ser detenido" "que sobrepasa con creces la lógica y natural resistencia", lo que significa una clara manifestación del Tribunal respecto a las circunstancias en que se produjo la misma.
- Que en los Motivos Tercero y Quinto del recurso se plantea de forma directa la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, lo que permite dar respuesta a esta cuestión sin incurrir en nuevas demoras en el marco de un procedimiento en el que se denuncia la existencia de dilaciones indebidas.
Razones por las que el Motivo Segundo del recurso también debe ser desestimado.
Al igual que el apartado A) del Motivo Cuarto en el que, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando el derecho a la tutela judicial efectiva, se hace idéntica alegación.
1.- En los Motivos Tercero y Quinto -idénticos-, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, y a la intimidad personal reconocidos respectivamente, en los artículo 15 y 18.1 de al Constitución.
Ello en relación con la actuación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 en ocasión de los hechos ahora enjuiciados, cuando pretendieron detener al acusado Rogelio y evitar que se tragase las sustancias que tenía en la boca. Lo que implica no surta efecto alguno el hallazgo en el suelo de dos bolitas de heroína (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
En el apartado B) del Motivo Cuarto, por la misma vía, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
Ya que no habiéndose concretado la persona a la que pertenecían las papelinas ocupadas en el lugar de los hechos, las mismas podían corresponder efectivamente al acusado Rogelio , pero también al acusado rebelde Juan Manuel , o a una tercera persona.
En el Motivo Séptimo, con carácter subsidiario al Cuarto, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción de los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativos a las presunciones legales y judiciales.
Dado que en los cuatro motivos lo que se analiza es la actividad probatoria de cargo obrante en las actuaciones, todo ellos serán estudiados conjuntamente.
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- En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que en el fuerte forcejeo que tuvo lugar entre los policías intervinientes y Juan Manuel y Rogelio , "se les cayeron a los acusados al suelo dos bolitas de heroína con un peso de 0,25 gramos".
Esta afirmación aparece matizada en los Fundamentos Jurídicos de la siguiente forma:
- Fundamento Tercero 1): "En la intervención de la policía ... solo se encuentran dos papelinas de heroína, en el suelo, que hace suponer hayan sido arrojadas por Juan Manuel o por Rogelio ".
- Fundamento Primero: En la intervención policial solo se encuentran dos papelinas, en el suelo, conteniendo un cuarto de gramos de heroína, por lo que no existe en el presente caso prueba directa y concluyente que inculpe a los acusados, siendo necesario analizar con detenimiento toda la prueba practicada para determinar si de ella se deducen suficientes indicios para desvirtuar la presunción de inocencia que nuestra Carta Magna garantiza a los acusados.
Por tanto el Tribunal de instancia, después de oír de manera inmediata y contradictoria a los acusados y a los testigos, y concretamente a los policías actuantes, no puede afirmar que las papelinas o bolitas de heroína que se encontraron en el lugar de los hechos pertenecían al acusado Rogelio .
Realmente, como se dice en el citado Fundamento Jurídico Primero de la sentencia y manifestó el policía con carnet profesional número NUM000 en el juicio oral, el problema estriba en que se trata de una actuación precipitada de la Policía, que tiene lugar antes de que el intercambio droga/dinero se produzca, deteniéndose a los acusados cuanto la posible transacción aún no se ha verificado.
La Sala a quo trata de salvar esta situación acudiendo a "los diferentes parámetros habituales en este tipo de delitos", concretamente a: 1. Cantidad de droga encontrada, presentación de la misma y lugar donde es encontrada. 2. Indicios de tráfico en el lugar. 3. Personalidad del tenedor de la droga. 4. Manipulaciones efectuadas en la droga. 5. Instrumentos para manipulación, dosificación, transporte o conservación de las sustancias tóxicas. 6. Cantidad de dinero hallada con la droga.
Circunstancias que son rebatidas por el recurrente en el Motivo Cuarto de su recurso.
Efectivamente, no declarándose probado que ese "algo" que los acusados llevaban en la boca fuera sustancia estupefaciente, ni que las dos bolitas de heroína encontradas en el lugar de los hechos pertenecieran al acusado Rogelio , no se puede afirmar que esté acreditada la realización por éste de alguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal, concretamente la venta o posesión con ese destino de drogas que causen grave daño a la salud.
Por ello los Motivos analizados, en lo que afectan a la aplicación indebida del inciso primero del artículo 368 del Código Penal, y consiguiente condena del acusado Rogelio por un delito contra la salud pública, deben ser estimados.
1.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condena en la sentencia que ahora se estudia al acusado Rogelio como autor de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión.
En los Hechos Probados de la indicada sentencia se dice sobre este extremo que cuando llegaron al lugar de los hechos Juan Manuel y Rogelio , entablaron una breve conversación con Jose Carlos , quién se dirigió al lugar donde habían quedado las dos mujeres, "interviniendo en ese momento los policías que lograron reducir a Juan Manuel y a Rogelio , tras un fuerte forcejeo en el que todos rodaron por el suelo, no pudiendo impedir que Juan Manuel y Rogelio se tragaran algo que llevaba en la boca".
En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia se completa lo anterior al afirmarse que "los hechos declarados probados llenan el tipo del delito de resistencia, en tanto que acusados y policías acabaron todos por el suelo en el forcejeo, lo que sobrepasa con creces la lógica y natural resistencia a ser detenido".
Frente a esta condena se formula el Motivo Octavo del recurso, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 556 del Código Penal.
Dice el recurrente que como se ha argumentado anteriormente, el forcejeo que se imputa a los acusados no tuvo lugar para evitar la detención, sino porque los funcionarios policías intervinientes -número NUM001 y NUM002 - trataron que los acusados no se tragasen las sustancias que pudieran llevar en la boca.
Añade que no existe ningún deber legal de los particulares dirigido a tolerar una intromisión en su cuerpo, amparado por los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal, ni correlativamente un derecho de los agentes de la autoridad a impedir con violencia en el curso de una investigación criminal, que una persona trague algo que lleva en la cavidad bucal. Máxime teniendo en cuenta que las posibles pruebas pueden posteriormente recuperarse mediante el oportuno control radiológico del imputado.
Concluyendo que la actitud del acusado se debió a ese acometimiento de que fue objeto, lo que elimina el ánimo tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad exigido en este tipo de delitos.
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- En el Acta del juicio oral constan las siguientes manifestaciones de las personas intervinientes en los hechos:
- Acusado Rogelio : Fueron acometidos por detrás, por el cuello, y no podían respirar.
- Policía nº NUM001 : Para evitar que se tragara lo que llevaba en la boca, intentó cogerle por el cuello, pero desistió para no hacerle daño y para no romperle la tráquea. Cuando intentó cogerle del cuello el acusado le tiró de la mano, y le causó la lesión.
- Policía nº NUM002 : Era muy difícil evitar que se tragaran las papelinas; para lograrlo se aprieta la zona del estómago. Su compañero es bastante fuerte.
A lo expuesto sólo resta añadir que según el relato fáctico, el agente NUM001 sufrió un esguince en la muñeca que precisó de una primera asistencia, sin que se pueda determinar quien fuera el responsable de esta lesión.
Situación de la que razonablemente deriva que el forcejeo con los agentes de la Autoridad que se imputa al acusado, no tuvo el ánimo tendencial de dificultar la actuación policial, sino que supone una reacción ante esa dura acción más instintiva que intencional.
Por ello el Motivo Octavo del recurso también debe ser estimado.
Lo que hace innecesario el análisis del Motivo Sexto en el que se denuncia la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la Causa.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial de los Motivos Tercero y Quinto y total del Motivo Octavo, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, con fecha uno de Octubre de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otra, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Valencia, con el número 238 de 1996, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados Rogelio y Beatriz , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha uno de Octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluido el relato de hechos probados, en el que se sustituye la frase "en el forcejeo se les cayeron a los acusados al suelo dos bolitas de heroína con un peso de 0,25 gramos", por "a raíz de la intervención policial se encontraron en el suelo dos papelinas conteniendo un cuarto de gramo de heroína".
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Como se ha razonado en la sentencia de casación -Fundamento de Derecho Tercero- los hechos declarados probados no integran la conducta descrita en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, en cuanto no resulta de ellos que el acusado Rogelio tuviera efectivamente alguna papelina de heroína que destinara a la venta a terceros.
La conducta del acusado forcejeando con unos policías que trataban de evitar que se tragara lo que llevaba en la boca sujetándole por el cuello, tampoco integra el delito de resistencia a agente de la Autoridad por el que ha sido condenado Rogelio , pereciendo más una instintiva reacción a un violento contacto con su cuello y su estómago, que un propósito de dificultar el normal funcionamiento del servicio policial.
Se absuelve al acusado Rogelio de los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de resistencia a agentes de la Autoridad, por los que había sido condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia; dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales contra él adoptadas en esta Causa. Se declaran de oficio las costas de la instancia.
Se mantiene la libre absolución de la acusada Beatriz del delito contra la salud pública acordada por la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
