STS 91/2002, 29 de Enero de 2002

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2002:506
Número de Recurso1162/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución91/2002
Fecha de Resolución29 de Enero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Huercal-Overa (Almería), incoó Procedimiento Abreviado nº 33/96 contra Luis Enrique , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO: Probado y así se declara que: Con fecha 4 de julio de 1.995, tras practicarse diligencia autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huercal-Overa en el domicilio transitorio del acusado Luis Enrique , alias "el ojicos de Albox", con numerosos antecedentes penales por delitos contra la propiedad, siendo las últimas sentencias condenatorias de 15-1-1994 y 27-1-1994 por delitos de robo con penas de arresto menor y multa; de entrada y registro en el Cortijo de "El Paisa", de la Rambla Grande de Huercal-Overa, fueron incautados en dicho domicilio 4 papelinas de heroína, 2 gotas de heroína, 1 bolsa de plástico conteniendo 2 gramos de metadona y 1 papel de aluminio conteniendo 2 gramos de heroína, sustancias que el acusado poseía en disposición de venta o donación a terceras personas.- Asimismo fueron encontradas una cachimba, un pipo, dos tiras de papel aluminio, un cazo metálico".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique como autor de un delito ya definido contra la salud pública con agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, MULTA DE UN MILLON de ptas., con arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo de igual orden, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción del 24.2 C.E. y, en concreto, "los principios de inmediación, contradicción y presunción de inocencia". Además, yuxtapone una denuncia relativa a error en los hechos probados, por cuanto se afirma que las sustancias intervenidas reflejadas en el "factum" no se corresponden con las realmente incautadas.

El motivo, que debió separar las distintas cuestiones suscitadas en aras de una mejor técnica casacional, debe ser desestimado en su integridad por las siguientes razones.

  1. Por lo que hace al error de hecho denunciado, la sentencia declara que "fueron incautados en dicho domicilio 4 papelinas de heroína, 2 gotas de heroína, una bolsa de plástico conteniendo 2 gramos de metadona y 1 papel de aluminio conteniendo 2 gramos de heroína". Pues bien, después de examinar ex artículo 899 LECrim. el folio 35 de las diligencias, que constituye el recibo de la entrega expedido por la Administración Sanitaria al Juzgado de Instrucción, es de ver que no existe el error que se denuncia, pues se corresponden el número de envases, tipo de los mismos, naturaleza de las sustancias y su identificación, sucediendo únicamente que el Tribunal recoge el peso bruto y no el neto del envoltorio de aluminio que contenía heroína. Pero esto no puede alterar el "factum".

  2. A continuación, se impugna el ánimo tendencial descrito en el hecho probado consistente en la posesión de dichas sustancias para la venta o donación a terceras personas. En rigor lo que se impugna es la inferencia llevada a cabo por el Tribunal de instancia y ello es ajeno propiamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues tiene que ver con el elemento subjetivo del tipo penal. En cualquier caso, siendo revisable en casación la estructura lógica o hilo conductor del razonamiento (inferencia), aún tratándose de un motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., vamos a examinar aquí la cuestión.

En primer lugar, existe prueba testifical directa, de sentido incriminatorio, regularmente obtenida, valorada por el Tribunal, de la que se desprende la participación del acusado en un acto de venta de cinco papelinas de heroína en fecha inmediatamente anterior al hallazgo en su domicilio de lo relacionado más arriba. En relación con esta prueba, el recurrente suscita la cuestión relativa a la vulneración del principio de contradicción. Afirma que el testigo se retractó en el juicio oral de lo que había declarado en fase sumarial, y como en ésta no había estado presente, ni había sido citado el acusado y su defensa, se han omitido formalidades procesales básicas que la invalidan. El error del recurso parte de confundir lo que sería una prueba preconstituida de una prueba testifical que se practica en el juicio oral bajo el imperio de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Es cierto que si el testigo no hubiese comparecido en el juicio oral dicha declaración sumarial no podría tener el valor de prueba preconstituida pues no se había producido en condiciones suficientes para que ello fuese así. Pero el caso es bien distinto, pues precisamente porque el testigo acude al acto del juicio oral es sometido al interrogatorio cruzado de las partes, después de poner en evidencia la contradicción (artículo 714 LECrim.), pudiendo valorar el Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim. la prueba y acoger la versión que le ofrezca mayor verosimilitud, como así hace.

Además de ello, a la vista de las sustancias y objetos intervenidos en el domicilio del recurrente, el Tribunal llega a la misma conclusión a través de la vía indiciaria, siendo uno de los hechos-base obtenidos mediante prueba directa la venta mencionada en el párrafo anterior, debiendo añadirse el resultado objetivo del registro, y, como la inferencia es regular porque se acomoda a las máximas de experiencia, la conclusión a la que llega la Sala sobre el destino de la droga es razonable y no violenta lógica alguna.

SEGUNDO

Se formaliza un segundo motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando error de derecho consistente en haberse aplicado indebidamente el artículo 344 C.P.. Sin embargo, desestimado el motivo anterior, los hechos probados permanecen incólumes y justifican su subsunción en el artículo cuya infracción se denuncia.

Ahora bien, en la medida que dicho precepto describe una conducta a la que se conmina una sanción penal, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa formalizada, sí es de apreciar error de derecho precisamente en la aplicación de la pena, por cuanto el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia que no debió apreciarse en el presente caso.

Es cierto, con razón, que el Tribunal considera más beneficiosa la aplicación del Código Penal derogado que el vigente y que la regla en tal caso contenida en la Disposición Transitoria Segunda C.P. 1995 pasa por la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, lo que impide su fragmentación aplicando al caso normas de uno y otro. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta la vigente redacción de la agravante de reincidencia en el artículo 22.8 C.P., que exige como presupuesto para su apreciación que se trate de delitos comprendidos en el mismo Título y además que sean de la misma naturaleza, frente a la redacción anterior del artículo 10.15 C.P. 1973, donde concurría si al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de éste Código, o por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor, ha entendido que la Disposición Transitoria Segunda mencionada no impide que el ámbito de aplicación de la reincidencia deba ser el más reducido que contempla el vigente Código en relación con el anterior, porque tal reducción equivale a una despenalización parcial de la que en cualquier caso debe beneficiarse el recurrente en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable, que se recoge en el artículo 2.2 C.P. 1995 (S.S.T.S. de 18/5/98 y 21/2 y 20/10/00).

Como en el presente caso el delito aplicado lo es contra la salud pública y los antecedentes computados según el hecho probado se refieren a delitos contra la propiedad, la doctrina anterior es aplicable, debiendo dejarse sin efecto la presencia de la agravante de reincidencia, lo que determina la estimación parcial del motivo.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación parcial del segundo de los motivos por infracción de ley, dirigido por Luis Enrique frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en fecha 25/11/99, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huercal-Overa (Almería), con el número 33/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Luis Enrique , nacido en Albox el día 15 de enero de 1967, hijo de Juan Antonio y de Encarna , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la misma localidad, provisto de D.N.I. nº NUM001 , cuya solvencia o insolvencia no consta, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 5 de julio de 1995 hasta el 8 de agosto de 1995; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se tienen por reproducidos los de la sentencia casada.

UNICO.- Igualmente se reproduce el segundo de la precedente, procediendo imponer al acusado la pena de prisión menor correspondiente en su grado mínimo.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, debemos dejar sin efecto la concurrencia en el acusado de la agravante de reincidencia, imponiéndole la pena de privación de libertad de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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