STS, 10 de Febrero de 1997

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso523/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Cristobaly Silvio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sr. Alvarez Real y Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, instruyó Sumario con el número 27/92 contra Silvioy Cristobaly una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 26 de Septiembre de 1.994 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara que ante las fundadas noticias de que se disponía en la Brigada de Seguridad Ciudadana de Gijón acerca de que en el establecimiento denominado "Pub DIRECCION000" (antes DIRECCION001), cuyo titular era el procesado Silvioejerciendo las funciones de encargado el también procesado Cristobal, se venía procediendo a la venta de drogas, se montó el oportuno dispositivo policial de vigilancia comprobándose por los agentes actuantes en la tarde-noche del día 16 de Octubre de 1.992 una continua afluencia de personas entrando y saliendo del local en breve lapso temporal, de entre los cuales se detectó la presencia de varios toxicómanos habituales.

    Ante esta situación y tras varias horas de espera, durante las que se pudo constatar además que a pesar de hallarse teóricamente cerrado el local a algunas personas que a él acudían les era franqueada la entrada, se procedió sobre las cuatro de la madrugada del día 17 de Octubre a penetrar en el mismo por los funcionarios policiales y tras identificar a las personas que allí se encontraban, e incautar a dos clientes dos papelinas de cocaína y un gramo de haschis, llevaron a efecto un registro en dicho local, momento en que el procesado Cristobalque se encontraba presente aprovechó para darse a la fuga, si bien fué detenido días más tarde.

    A consecuencia de dicho registro, tras la barra del bar y sobre el cubo de basura se localizó un pastillero de latón conteniendo tres bolsas de cocaína, en el almacén de bebidas fueron ocupadas veintiocho bolsas de cocaína encima de una nevera y en una bolsa de plástico, otra bolsa de dicha sustancia oculta en una caja de Coca-Cola, otras dos bolsitas de cocaína en el interior de una caja de colonia, dieciséis bolsas de cocaína en el interior de un paquete de Winston, una pelota conteniendo cocaína enfundada en cinta aislante y un bote con polvo blanco. Igualmente se hallaron varias bolsas de plástico recortadas, restos de envoltorios, así como cuarenta y ocho mil pesetas.

    Finalmente y en un altillo se hallaron dentro de una riñonera otras 20.000 pts siete bolsas de cocaína y doscientos catorce paquetes de tabaco Winston. El peso total de la cocaína intervenida fue de 58,61 gramos con 13% de pureza y se hallaba destinada a su distribución por ambos procesados, procediendo el dinero de dicha actividad ilícita.

    El día trece de noviembre siguiente, se procedió a la detención del procesado Silvioen el momento en que el mismo se disponía a entrar en el vehículo de su propiedad I-....-IFen la confluencia entre las calles Belmonte Miranda y Pintor Mariano Moré, y ello tras breve persecución toda vez que el mismo se dió a la fuga, ocupándosele una papelina de cocaína, ciento seis mil pts procedentes asimismo de las ganancias obtenidas con la ilegal actividad ya referenciada, joyas diversas, una navaja y un llavero del Hostal Jarama; posteriormente se practicó un registro en su automóvil ocupando una bolsa con cinta aislante, dos bolsas y dos papelinas conteniendo heroína así como un machete y un bastón y una caja con dos comprimidos de Ranix. El peso total de la cocaína resultó de 3,10 gramos habiéndose ocupado igualmente 1,664 gramos de haschis. Dicho procesado había sido ejecutoriamente condenado por delito monetario en sentencia firme el 14-10-1991 a seis años y un día de prisión mayor.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Silvioy Cristobalcomo autores criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de veinticinco millones de pesetas; y ocho años y un día de prisión mayor y un millón de pesetas de multa respectivamente, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

    Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso del dinero ocupado y la droga con sus envoltorios y demás sustancias ocupadas, así como el tabaco y la navaja cuya destrucción se acuerda. Devuélvanse las llaves ocupadas y queden las joyas y demás efectos para acordar lo procedente en su momento. Y aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contienen los autos de solvencia consultados por el Instructor.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Cristobaly Silvio, se prepararon sendos recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Cristobal, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 344 inciso primero y 344 bis a) 2º del C.Penal.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Silvio, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de suspensión del Juicio Oral solicitada ante la incomparecencia de una testigo.

SEGUNDO

Por igual cauce procesal y por quebrantamiento de forma, por denegación de la suspensión solicitada ante la incomparecencia del Médico Forense citado como perito a instancias de la defensa.

  1. -Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, así como las partes respectivamente del contrario, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 30 de enero de 1.997 manteniendo la letrada recurrente Dña. María Angeles Pans quien en defensa de Silviosostiene el recurso pasando a informar. Por Cristobalel letrado D.José García Fernández sostiene su recurso informando.

Por el Ministerio Fiscal se impugnan los recursos presentados pasando a informar sobre los mismos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a.2º) del Código Penal anterior; frente a la misma se alza el recurso del condenado D.Cristobal, fundado en cuatro motivos y el de D.Silvio, fundado en otros dos.

SEGUNDO

Por razones sistemáticas procede comenzar el análisis de los recursos por el cuarto motivo del interpuesto por Cristobal, que se articula por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 850 de la L.E.Criminal y que interesa la nulidad del juicio por haberse denegado la suspensión del mismo ante la incomparecencia de uno de los testigos propuestos, procediendo analizar conjuntamente los dos motivos del recurso interpuesto por el otro condenado, articulados por el mismo cauce procesal y que impugnan también la decisión del Tribunal de no suspender el juicio por la incomparecencia del mismo testigo así como del Médico forense.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad. El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989, 16 de julio de 1.990, 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995) que es el supuesto que concurre en el caso actual. Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de Octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992, entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (S.T.S. 17 de enero de 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -S.T.S. 21 de diciembre de 1.992- o bien por su redundancia (despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de .1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal, es revisable en casación (S.T.S. de 27 de febrero de 1.990, entre otras).

En el caso actual no se cumplen ni los requisitos de forma ni los de fondo, necesarios para la estimación del motivo. En efecto en cuanto a los requisitos de forma se ha omitido por el recurrente la consignación de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo, con el fin de que se pudiese valorar la relevancia de su testimonio, ya que en el acta del juicio oral no se menciona -ni siquiera de modo sucinto- ninguna de las preguntas que habrían de formularse ni de los elementos que se intentaba demostrar a través del interrogatorio del testigo, que no hay que olvidar que era inicialmente un testigo de cargo, propuesto por el Ministerio Fiscal. Con ello se vulnera un requisito de forma requerido para que tanto el Tribunal de instancia como el de casación puedan valorar la pertinencia y necesidad de practicar la prueba (Sentencias de 13 de octubre de 1.986, 29 de junio de 1.987, 1 de julio y 16 de septiembre de 1.988, 17 y 20 de septiembre, 8, 11 y 28 de diciembre de 1.991 y 1 de marzo de 1.993, así como del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre, 51/90 de 26 de marzo, 218/91, de 15 de noviembre, 65/92 de 29 de abril, etc.), y si bien esta Sala ha admitido que cabe prescindir de dicha consignación cuando pueden deducirse los elementos probatorios favorables que se pretenden obtener del interrogatorio del contenido de anteriores manifestaciones del testigo en el atestado o en las diligencias sumariales, ello no cabe en el caso actual pues su declaración sumarial no fué favorable sinó incriminatoria para el recurrente.

En cuanto a los requisitos de fondo cabe apreciar que la decisión de la Sala sentenciadora al estimar que la incomparecencia del testigo no imponía la suspensión por no ser necesario su testimonio, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la L.E.Criminal y para evitar innecesarias dilaciones, fue una decisión razonable por la redundancia del mismo, pues despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio en el que las cuestiones relevantes para la subsunción típica (ocupación de la droga, cantidad y calidad de la misma, relación de los acusados con el local, etc.) aparecen acreditadas por otras pruebas, la declaración del testigo ausente -una de las camareras del local- resulta superflua. En definitiva la decisión del Tribunal constituye un ejercicio razonable de sus facultades de ordenación del proceso, conciliando el derecho a la prueba con la evitación de diligencias inútiles así como de dilaciones innecesarias, dado que ponderando la escasa relevancia y redundancia del testimonio (inicialmente, de cargo) con las dificultades de la localización del testigo al haberse ausentado de su domicilio y las dilaciones derivadas de intentar su comparecencia desde el lugar de su actual residencia accidental (al parecer en Canarias, a más de 3.000 km. de distancia del lugar del juicio), no se justificaba la suspensión, máxime cuando sobre los mismos temas el Tribunal dispuso de nueve declaraciones testificales en el acto del juicio oral.

Por lo que se refiere al informe pericial del médico forense, el mero examen de las preguntas consignadas en el acta da cuenta de su absoluta irrelevancia. En efecto visto el estado del juicio, en un momento en que el Tribunal ya había percibido directamente y podido valorar la manifestación del propio encartado en el sentido de que solamente era un consumidor "esporádico" de droga, el dictámen del Médico Forense -que ya había informado en las actuaciones en sentido claro y concluyente que no apreciaba en el procesado trastorno alguno de sus facultades intelectivas y volitivas- difícilmente podía aportar elementos determinantes para la acreditación de la circunstancia semi-eximente alegada por la defensa. Pero aún si hipotéticamente se aceptase dicha posibilidad, lo cierto y determinante es que las preguntas consignadas en el acta se limitan a poner en cuestión los métodos utilizados por el Médico Forense para elaborar su dictamen, no pudiendo aportar, por su carácter negativo nada que permitiese -aún prescindiendo absolutamente del referido dictamen- disponer de prueba alguna en la que sustentar la circunstancia semi-eximente alegada. En definitiva, visto el estado del juicio y las manifestaciones del propio acusado -debidamente valoradas por el Tribunal sentenciador- la práctica de la pericia ya no resultaba necesaria, no justificándose la suspensión.

TERCERO

El resto de los motivos del recurso carecen de todo fundamento, por lo que se impone su desestimación. En efecto en cuanto al motivo que se enumera como primero en el recurso del condenado Cristobal, por violación de la presunción constitucional de inocencia consta suficientemente que se ha practicado en el acto del juicio oral una prueba de cargo muy abundante que a la Sala sentenciadora corresponde valorar. El motivo enumerado como segundo denuncia error en la apreciación de la prueba (nº 2 del artículo 849 de la L.E.Criminal), pero se apoya en declaraciones testificales o del propio acusado que no tienen valor documental y la documentación que cita referente a su trabajo anterior como marinero no desvirtúa en absoluto el criterio valorativo del Tribunal sentenciador sobre su actividad posterior como encargado del Pub. Por último la denuncia de aplicación indebida del artículo 344.1º y 344 bis a)2º del Código Penal es subsidiaria de los anteriores motivos, por lo que, rechazados éstos, debe necesariamente decaer. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por la representación de Cristobaly Silvio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec.2ª), de fecha 26 de septiembre de 1.994, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas de este procedimiento por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a dichos recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, solicitando de esta última acuse de recibo.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la Sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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