STS 926/2006, 6 de Octubre de 2006

Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J . se alega en primer término infracción del art. 6.3 a ) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce dentro del derecho a un proceso público con todas las garantías el derecho a ser informado de la acusción, como un aspecto más del derecho de defensa, derecho recogido también por el art. 24 de nuestra Constitución.

1. Como muy bien ha puesto de relieve la sentencia de instancia, nuestro Tribunal Constitucional ha residenciado tal derecho en el art. 24-2 de nuestra Carta Magna, afirmando que "el conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos delictivos que se le imputan, integrando el contenido esencial de tal derecho:

   1. la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en fase instructora, en evitación de que se produzcan acusaciones sorpresivas.

   2. la garantía de la audiencia previa en fase instructora.

   3. la exigencia de que el imputado no declare como testigo.

   4. la necesidad de que la imputación o comunicación de la imputación no se retrase más allá de lo

   estrictamente necesario.

   Pues bien, partiendo de tales premisas, con la protesta del recurrente se pretende demostrar que nunca tuvo conocimiento durante la instrucción de la causa de que la detención y el hallazgo de la droga fue debido a la intervención de su teléfono que se había producido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones -como declara la combatida- y por ello no pudo articular adecuadamente la defensa debida. Por consiguiente la falta de tal comunicación, merced a la cual se produjo el seguimiento y detención, vulneró el derecho a ser informado de la acusación.

2. De tal planteamiento se colige claramente que no nos hallamos ante un supuesto de falta de comunicación de la acusación o desconocimiento de ella.

   La acusación contenida en los escritos calificatorios contiene en su aspecto fáctico todos los elementos integrantes del delito por el que se acusa y de los que pudo defenderse y contrarrestar el acusado. La ausencia de conocimiento de las circunstancias del descubrimiento del delito no forma parte de la acusación o imputación, sino que afecta al desconocimiento de un elemento probatorio, con indudable influencia en la causa, del que no pudo valerse el acusado.

   Sustraerle un elemento de prueba no implica desconocer los hechos delictivos que se les atribuyen. Sin embargo y aunque examináramos la queja articulada desde esta perspectiva tampoco podría prosperar.

   En la causa no hubo ocultación de ese dato, sino un general desconocimiento del mismo, por imperiosas razones de orden procesal.

   En realidad el teléfono del acusado se le intervino en unas diligencias penales seguidas ante el juzgado de instrucción nº 4 de Almería por tráfico de drogas (nº 2088/2000 ), y una derivación o ramificación de la misma fue la incautación de una importante cantidad de droga al acusado en Castellón, consecuencia de un informe de la Brigada Central de Policía Judicial, que comunicaba a otra fuerza policial la posibilidad de que una determinada persona (que resultó ser el acusado) transportara en un coche concreto una importante cantidad de droga.

   No se pudieron realizar mas comunicaciones porque el secreto del proceso seguido en Almería, de mucho más alcance, estaba en marcha con diversos teléfonos intervenidos.

   Ésa es la razón de la supuesta ocultación y como bien puntualiza la sentencia recurrida no fue intencionada, ni por parte del juez instructor, ni del Fiscal, ni de la fuerza policial instructora del atestado como se desprende de las propias actuaciones.

   Así pues, si las intervenciones telefónicas se desarrollaban en actuaciones judiciales declaradas secretas, afectantes a diversas personas investigadas, es imposible que el acusado pudiera tener conocimiento de las intervenciones telefónicas hasta tanto no se levantase el secreto de aquellas actuaciones.

   Problema distinto, más propio del siguiente motivo, es la repercusión que en el acusado pudo tener la falta de conocimiento de ese dato, en el momento en que realiza la declaración autoincriminatoria el 2 de marzo de 2001.

3. En cualquier caso es patente que ninguna indefensión en orden a la utilización de los pertinentes medios de prueba se ha ocasionado al acusado, porque si bien en una primera sentencia se privó de dicha prueba, la dictada por esta misma Sala nº 291 de 2 de marzo de 2005 declaró la nulidad del juicio, accediendo a la práctica de la misma que se llevó a cabo ante otro Tribunal, con todas las garantías de contradicción y defensa.

   Con ello estaría subsanada la violación alegada cualquiera que hubiere sido la suerte de la pretensión anulatoria de las pruebas relativas a las intervenciones telefónicas. Pero lo cierto es que sus argumentos fueron acogidos por la Audiencia y declaradas nulas las transcripciones telefónicas, no sólo del primer auto habilitante, sino de los demás y sus prórrogas dimanantes del primero, consecuencia del efecto reflejo contemplado en el art. 11.1 L.O.P.J.

   En definitiva, el recurrente pudo articular sobre la cuestión debatida las probanzas y alegar los argumentos que tuvo por conveniente, los cuales recibieron respuesta expresa del tribunal provincial, que de forma razonada y fundada restablecieron el derecho fundamental que se dice conculcado, al declarar ilícitas las pruebas obtenidas mediante la injerencia en las comunicaciones telefónicas del acusado y otros presuntos partícipes en el hecho.

   El motivo deberá rechazarse.

Con sede en lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J ., denuncia en el segundo motivo la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24-2 C.E ., así como el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, contemplado en el art. 18.3 C.E.

1. El motivo afirma la inexistencia de prueba de cargo y la que se ha utilizado, referida al testimonio autoincriminatorio del acusado, está viciada de ilicitud por tener su origen en prueba declarada ilícita en cuanto vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   Acude, entre otros argumentos, a la sentencia 291/2005 de esta Sala, en la que se manifiesta que la primera declaración claramente autoincriminatoria pudo haber sido realizada bajo la seducción o sugestión de la realidad del hachís hallado y se prestó al día siguiente de la detención.

   Se basa igualmente en que la combatida establece la conexión entre el hallazgo de la droga y la detención del recurrente, como consecuencia de la intervención telefónica. Recuerda la expresión sentencial de la Audiencia según la cual "..... hemos de indicar que no debe resultar dudoso que el hallazgo de la droga

   intervenida no tuvo lugar de forma causal o desligada de la intervención telefónica, sino que fue consecuencia directa de esta última....".

   La recurrida admite plenamente la inconstitucionalidad de la injerencia en la intimidad del acusado, para finalmente concluir -lo que a su juicio constituye un error- que no existe conexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas y el testimonio del mismo, al no producir efecto contaminante.

   El censurante rechaza el carácter de prueba autónoma e independiente que le atribuye la Audiencia, desconectada de la antijuricidad de las intervenciones telefónicas previas de las que trae causa. Niega el valor a la confesión por el hecho de habese leído en juicio, ante su negativa a declarar, ya que para que las diligencias sumariales surtan efectos probatorios han de ser reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Dice a continuación que "la negativa general del acusado a contestar al Fiscal no se puede considerar equivalente a no contestar la pregunta hipotética relativa a ratificación o no de lo declarado en su día (fol. 67)".

   Concluye, por fin, que todas las preguntas hechas y declaraciones efectuadas por el inculpado en el sumario partieron de una grave desinformación y ocultación de antecedentes, y que en buena parte tenían por objeto el propósito de obtener la aplicación del art. 376 C.P ., previsto para los traficantes arrepentidos.

2. Es importante recordar los distintos hitos o momentos más destacados de la fase instructora, para hacerse cargo del contexto en que prestó declaración el impugnante:

   1. Hubo una primera declaración evacuada ante el Juez instructor el día 19 de enero de 2001 (no existió declaración policial) un día después de la detención, en la que el inculpado (folios 19 y 20) negó su participación en el tráfico de la sustancia intervenida.

   2. En escrito de fecha 24 de enero del mismo año fue presentado escrito en el juzgado (folios 36 y 37) firmado por el letrado del recurrente, en el que se solicitaba la práctica de diligencias de investigación y se aportaba una concreta explicación del hallazgo de la droga en el vehículo que conducía, exculpatoria de aquél.

      Se apuntaba que fue un tercero (Aljasif) persona con la que el inculpado se había reunido en Crevillente, quien había manipulado el turismo mientras éste cenaba en un bar de la localidad citada, indicándose como posible destinatario de la droga otro marroquí llamado Karim.

   3. En escrito presentado por la parte inculpada, suscrito por su letrado, el día 30 de enero se solicitaba que se volviera a recibir declaración a Jose Francisco "a fin de que esclarezca los posibles puntos oscuros que encontró en su declaración el juez instructor el pasado 19 de enero de 2001 y de que aporte nuevos datos que pudieran contribuir a la investigación de los hechos".

   4. Habiéndose accedido a lo solicitado y fijado el 19 de febrero como fecha para oir de nuevo al inculpado, en escrito presentado por su parte el 16 de febrero de 2001, se solicita la suspensión del señalamiento a fin de que con carácter previo "se aporten los resultados de las diligencias de investigación restantes que se están practicando" (las solicitadas por la propia parte con anterioridad).

   5. Otra vez el 26 de febrero se vuelve a solicitar por la parte inculpada nuevo señalamiento para la declaración, que se acordó tuviera lugar el 2 de marzo de 2001, siendo ésta su segunda declaración con asistencia de letrado y nueva información de los derechos que le asistían por tal condición, reconociendo en esta ocasión su participación en los hechos delictivos (fol. 67 y 68).

   6. Con tales antecedentes el día del juicio oral el acusado se negó a declarar y a contestar las preguntas del Mº Fiscal, procediéndose de conformidad al art. 730 L.E.Cr ., a la lectura de lo declarado en su día, a instancia de la acusación pública.

3. Ante la evidente relación de causalidad entre la diligencia de intervención telefónica declarada ilícita -en cuanto vulneradora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones- y la intervención de la droga, objeto material del delito, se plantea la cuestión del posible efecto contaminante en las demás pruebas, problema conocido en la jurisprudencia constitucional como "conexión de antijuricidad".

   Desde la sentencia T.C. nº 86 de 6 de junio de 1995 es posible la valoración como pruebas aptas de carácter incriminatorio y por tanto capaces de enervar el derecho a la presunción de inocencia, aquéllas cuyo origen último o causa natural se halle en una diligencia de investigación, vulneradora de un derecho fundamental, cuando entre aquéllas y ésta no se aprecia "conexión de antijuricidad". Esta doctrina se reafirma y concreta en la sentencia 81/98, en relación a la prueba de confesión del acusado, posterior y derivada de una diligencia inicial ilícita, por considerar el origen de tal confesión una fuente independiente.

   Son abundantes las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que admiten la prueba de confesión como autónoma e independiente de la prueba declarada nula, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

   1. que dicha declaración se practique ante el juez previa información del inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   2. que se halle asistido del letrado correspondiente.

   3. que se trate de una declaración voluntaria sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar

   dicha voluntariedad.

4. A su vez es oportuno poner de manifiesto otro de los puntos que la sentencia de origen toma en consideración para otorgar validez probatoria a la prueba de confesión, como desconectada jurídicamente de las intervenciones telefónicas que descubren el delito.

   Se trata de una pauta interpratativa del Tribunal Constitucional (vale, por todas, la S. nº 161 de 27 de septiembre de 1999 ) según la cual el hallazgo de la droga consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fuera hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no se hubiera producido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Por ello la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parte de su existencia. Precisamente el juicio acerca de si la presunción de inocencia ha quedado o no desvirtuada consiste en determinar si dicho relato fáctico está o no acreditado con elementos de prueba constitucionalmente admisibles.

   Nos dice el T. Constitucional que el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria (en nuestro caso secreto de las comunicaciones) no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que "no fue hallada droga" o que la misma "no existe, porque no está en los autos". Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos no puedan darse judicialmente por acreditados para fundar una condena penal sino mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías.

5. Dicho lo anterior la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 L.E.Cr . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el T. Constitucional (verbigracia S. nº 80 de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: "lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido".

   El silencio del acusado y su negativa a declarar fueron evidentes y tal negativa debe entenderse, a pesar de lo afirmado por el recurrente, a responder cualquier pregunta, incluso la genérica de reconocer lo previamente declarado o rechazar su veracidad.

   El silencio constituye un derecho, pero cuando es esperable una respuesta razonable y ésta no existe, no se descarta que tal silencio pueda ser interpretado por el Tribunal en el plano probatorio en los términos que estime conveniente.

6. En definitiva, en nuestro caso no se puede cuestionar la voluntariedad de la declaración realizada el 2 de marzo de 2001, distante temporalmente del momento del hallazgo de la droga y después de una declaración exculpatoria, sin que pueda afirmarse cualquier influencia inmediata por la seducción originada por el descubrimiento de la droga.

   Por su parte el Tribunal Constitucional ha venido reafirmando que la confesión en determinadas condiciones (en nuestro caso se cumplen) se halla desconectada de cualquier diligencia ilícita que constituya el antecedente de aquélla. Confesó a su instancia mucho tiempo después de ser sorprendido en posesión de una importante cantidad de hachís, se le informó de sus derechos y estuvo presente para asesorarle el letrado.

   Durante tanto tiempo transcurrido el acusado y su letrado pudieron imaginarse -dentro de la lógica más elemental- que su detención y el descubrimiento de la droga no fue mera casualidad, y si no se descubrió el delito por el azar, es indudable que debió mediar un confidente, un delator o una intervención de conversaciones telefónicas como hipótesis más usuales.

7. Por otra parte la admisión de la confesión como desconectada de otras pruebas ilícitas precedentes, se va afianzando como doctrina del Tribunal Constitucional, que la admite con gran amplitud.

   Muestra de ello es la reciente sentencia del T. Constitucional nº 136/2006, de 8 de mayo, que confirma "la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no declararse culpable y a que las declaraciones se presten con la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de conexión o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida..."

   Si lo definitivo es ponderar la libertad y voluntariedad del acusado a la hora de emitir su declaración, en el caso que nos ocupa no exite posibilidad de recurrir al art. 5-1º L.O.P.J ., reputando nula la confesión, como prueba refleja de una ilicitud insubsanable de las intervenciones telefónicas.

   En particular y descendiendo a nuestra hipótesis el desconocimiento de la existencia de intervenciones telefónicas era compartido, en el principio de la investigación y mientras las diligencias penales del juzgado nº 4 de Almería se mantuvieran secretas, tanto por el juez de Castellón como por el Mº Fiscal y por la fuerza policial instructora, que no podían conocer la existencia de las mismas.

8. La valoración probatoria de la autoinculpación debe hacerse de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes. De éstas no se deriva cuál hubiera sido el testimonio del inculpado de conocer que la droga descubierta en su coche fue fruto de ciertas intervenciones telefónicas, ordenadas por un juez de Almería en el correspondiente auto habilitante.

   En cualquier caso ni el acusado ni su defensa, como puntualiza perfectamente la sentencia de instancia, ha apuntado la posibilidad de que el recurrente actuara de otro modo. Se dice que ante la evidencia del descubrimiento pretendía con la confesión beneficiarse de la aplicación del art. 376 C.P ., previsto para los arrepentidos. El argumento carece del menor apoyo jurídico, porque el acusado no acudió a la policía a confesar su infracción, sino que fue detenido mientras realizaba un transporte de droga, lo que excluye cualquier posibilidad de aplicación de tal precepto.

9. Por último, la validez probatoria de la confesión se reafirma si la consideramos, como con acierto hace la Audiencia Provincial, desde la óptica del principio de proporcionalidad.

   En tal sentido el vicio originario de las escuchas es la insuficiencia de datos objetivos sospechosos de criminalidad y su expresión en el auto habilitante.

   Por consiguiente no es lo mismo, según explica la Audiencia, dentro de las posibilidades lesivas de un derecho fundamental, que la vulneración producida se provoque sin intervención de la autoridad judicial que con la intervención de la misma, y de igual modo no cabe equiparar un auto carente de motivación con el que posee una motivación insuficiente.

   Por todo ello y siendo válida la prueba de confesión, tal probanza en relación a la droga intervenida destruye eficazmente el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo ha de decaer.

En el ordinal correspondiente se alega error en la apreciación de la prueba (art. 849-2

L.E.Cr .), basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sentenciador.

1. La pretensión del recurrente en el presente motivo es completar el relato probatorio en el que parecen desvincularse las intervenciones telefónicas ilegales del descubrimiento del delito y detención del inculpado. El relato probatorio, sin tal complemento, parece sugerir que la incautación del hachís fue un hecho casual derivado de la desatención por parte del acusado de unas señales luminosas ocurrido en el punto de control de Puzol (Valencia) en la autopista A-7.

   Con el presente motivo quiere establecer una relación directa entre la detención y las intervenciones telefónicas, dejando esclarecido que la iniciación de diligencias penales por parte del juzgado de instrucción nº 7 de Castellón, fue comunicado, a través de la Guardia Civil (GIFA) al juzgado de la misma clase nº 4 de Almería que investigaba la globalidad de la presunta trama delictiva.

   Como documentos cita los siguientes: a) acta de actuaciones policiales (operación "Mediterraneo") de la comandancia de la guardia civil (GIFA) de Almería de fecha 20 de enero de 2001.

   2. diligencia de ordenación de fecha 23-1-2001 del Secretario judicial del juzgado de instrucción nº 4 de Almería (Diligencias previas 2088/2000 ).

   3. extractos de las conversaciones intervenidas a Jose Francisco en el teléfono NUM000 .

   4. la solicitud de la guardia civil de Almería de fecha 10-1-2001.

   5. auto de 10 de enero de 2001 del juzgado de instrucción nº 4 de Almería.

2. En vista del particular enfoque del motivo, resulta conveniente recordar las exigencias de esta Sala para la prosperabilidad de una queja por "error facti". Son las siguientes:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Conforme a tal doctrina lo primero que se advierte es la ausencia de carácter documental de las diligencias o referencias a la causa hechas por el recurrente como sustento de su pretensión.

   Son diligencias o actuaciones policiales o judiciales que forman parte del proceso, y por tanto poseen una naturaleza intraprocesal. Los documentos han de tener, en general, un origen externo al proceso y estar adornados de la condición de fehacientes o literosuficientes, esto es, poseer aptitud para acreditar por sí solos y sin ningún complemento probatorio más el error padecido por el tribunal al redactar el factum.

   Los oficios policiales, diligencias judiciales y grabaciones telefónicas, acreditan que el descubrimiento del delito y detención de su autor derivó de las conversaciones telefónicas practicadas.

   Sin embargo, no constituye ninguna deficiencia formal que el factum no contenga tal aserto, ya que no es imprecindible para la imputación de los elementos del delito, toda vez que la sentencia en su fundamentación jurídica parte de ese dato. Prueba de ello es que se analiza y se declaran nulas tales conversaciones.

   Ahora bien, los pretendidos documentos no acreditan que el juzgado de Almería comunicara al de Castellón la existencia de intervenciones telefónicas, en particular afectantes al detenido.

   El juzgado instructor de Almería nº 4 tuvo conocimiento de esta detención, pero no realizó comunicación alguna, ni podía realizarla, hasta tanto no se alzara el carácter secreto de la investigación judicial seguida, so pena de frustarse los fines propios de la misma.

4. Por todo lo expuesto y ante el reconocimiento en la sentencia del dato o datos que el acusado pretende incorporar, el motivo carece de virtualidad.

   El propio recurrente hace referencia a la frase vertida en el fundamento tercero, pag. 8 de la sentencia, por el tribunal de instancia y que constituye una referencia fáctica de la que parte: ".....hemos de indicar -nos

   dice- que no debe resultar dudoso que el hallazgo de la droga intervenida no tuvo lugar de forma casual o desligada de la intervención telefónica, sino que fue consecuencia directa de esta última".

   Pero a pesar de ello y siguiendo la doctrina constitucional, la confesión posterior del inculpado judicialmente realizada, con libertad y espontaneidad, con información de derechos y asistencia letrada, hace que adquiera autonomía y valor probatorio propio.

   El acusado y su letrado podían perfectamente suponer que se habían acordado intervenciones telefónicas previas sobre el teléfono del inculpado, pero en qué medida pudo influir en su testimonio el conocimiento de que su teléfono se hallaba intervenido por orden de un juez de instrucción se desconoce. Lo cierto es que advertido de su derecho a guardar silencio y a faltar a la verdad, prefirió declarar con plenas garantías.

   El motivo debe rechazarse.

Por último en el correlativo ordinal, a través del art. 849-1º L.E .cr, se denuncia por indebida aplicación los arts. 368, 369-3, 66 y el art. 377 por su no aplicación, todos del C. Penal.

1. El recurrente resume su protesta en los siguientes apartados.

   1. A Jose Francisco la sentencia recurrida lo considera autor de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP., y por considerar de "notoria importancia" la sustancia intervenida le aplica el subtipo agravado del art. 369-3º CP. Por ello impone a Jose Francisco la pena de 3 años y 4 meses de prisión a pesar de estimar, por analogía, la circunstancia atenuante del art. 21-4 CP. También impone la multa de 82.000 euros.

   2. Para determinar la pena dentro de la extensión del art. 369-3º C.P . el Tribunal sentenciador valora de nuevo la gravedad del hecho y dice (F. 12, pag. 48) "que no puede dejar de ponderarse la importancia de la cantidad de droga intervenida" (27,321 gramos). De esta forma le impone la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 82.000 euros.

   3. El Tribunal sentenciador ha aplicado dos veces, infrigiendo el principio de "non bis in idem", la circunstancia de "notoria importancia" de la cantidad de la droga. Primero, para pasar del art. 368 CP. al 369-6º CP y, después, para no aplicar el límite mínimo del 369.6º CP. a pesar de concurrir la circusntancia atenuante del art. 21.4 CP.

   4. La diligencia de valoración de la droga intervenida (folios 91 a 94) debe ser considerada nula por aplicación del art. 11.1 LOP. por esta conectada directamente dicha diligencia de prueba con el hallazgo de la droga y ésta, a su vez, con la intervención ilegal del teléfono de Jose Francisco .

2. Respecto al primer apartado es patente que el tribunal sentenciador no estima ninguna circunstancia atenuante, sino que por el contrario argumenta que su actitud y comportamiento, aun no concurriendo los presupuestos del art. 21-4 C.P ., merecía considerarlo a la hora de individualizar la pena. En tal sentido (circunstancia del hecho) es tenido en cuenta tal dato, sin que se estime formalmente la atenuación, que por otra parte ninguna de las partes solicita (principio acusatorio).

   Ello hace que dentro del recorrido de la pena privativa de libertad ésta se imponga en su mitad inferior. En los siguientes apartados (b) y c)) el tribunal no tiene en consideración dos veces el mismo dato para imponer la pena, sino que opta por la pena mínima en razón de la cuantía de la droga intervenida. Para aplicar la cualificativa de notoria importancia hubiera bastado con acreditar la posesión de 2,5 Kgs. El tribunal lo que afirma es que excedió en más de diez veces la cuatía de droga necesaria para alumbar el subtipo agravado.

   Por último en el ap. d), afirma que carece de valor la diligencia de la policía judicial al cuantificar el precio de la droga, por haber sido descubierta ésta como consecuencia de una diligencia ilícita.

   En este punto, ninguna influencia tuvo la forma de obtener la droga, que es un dato no considerado por los peritos. El tribunal sentenciador nos tiene dicho que no puede negarse desde el punto de vista fáctico una realidad, aunque tenga un origen ilícito. Incluso desde el punto de vista jurídico (confesión del autor) reconocida la posesión de esta droga, su valoración es una consecuencia natural y lógica, impuesta por la ley.

   Desde otro punto de vista los peritos acuden al criterio preferente para determinar el valor de la droga que es el precio final del producto y no la recompensa o ganancia obtenida por el reo, que al ser interceptada su acción no llegó la conducta delictiva a tal nivel de agotamiento.

   El motivo, en sus diversas facetas, debe rechazarse.

   Las costas del recurso se imponen al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

   III.