STS 444/2005, 11 de Abril de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:991/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:444/2005
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. Principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En nuestro caso, el Hecho Probado establece el acto de transmisión por dinero de una bola termosellada, y también que el acusado había efectuado otras ventas de las referidas sustancias, lo que evidencia otras entregas por precio de las sustancias, por lo que, el hecho enjuiciado constituye en una conducta típica de favorecimiento del consumo ilegal a través de la dedicación al tráfico. En primera instancia se absuelve al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que condenó al acusado Alexander como autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrido acusado Alexander , representado por la Procuradora Sra. Martín Márquez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 137 de 2.003 contra Alexander , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 19 de febrero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado que sobre las 17,14 h. del día 4 de junio de 2.003, Alexander , nacido en Liberia, el 24 de diciembre 1980, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001 , cuando, encontrándose en la C/ Cortes entregaba a David , una bola termosellada de color blanco en cuyo interior había 0,169 gramos de heroína, con una pureza 11,7% de riqueza expresada en Diacetilmorfina recibiendo a cambio de ello una cantidad determinada de monedas. Como el acusado se percatase de la presencia de los agentes, que vestían uniforme reglamentario, emprendió la huída en dirección a la calle Conde Mirasol, siendo perseguido por los aquellos e interceptado por el que tenía número profesional NUM000 a quien en el ejercicio de las funciones lanzó una puñetazo hacia su hombro derecho, en su intento de huir, sin causar lesiones. Al acusado se le ocuparon 18,37 euros procedentes del tráfico ilícito efectuado con las ventas de las referidas sustancias. El precio estimado de un gramo de heroína en el mercado ilícito es 65,64 euros. La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos libremente a Alexander del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, considerándole autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad, con imposición de pena de 10 días multa a razón de 1,20 euros/día, con la responsabilidad legal subsidiaria en caso de impago y la imposición de la mitad de las costas, declarando el resto de oficio. Se acuerda el comsio de la droga aprehendida en la causa, así como del dinero incautado. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Comuníquese el fallo absolutorio recaido a la Comisaría de la Ertzaintza de Bilbao a los efectos de que se continúe, si así fuera procedente, con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la L.O. 1/1992 de 21 de febrero. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley, artículo 849 L.E.Cr. Indebida inaplicación artículo 368 Código Penal. Breve extracto de su contenido: se pretende en el recurso la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre dosis mínima psicoactiva en relación con el delito del artículo 368 Código Penal.

  5. - Instruida la representación procesal de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se opuso a su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de abril de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la A.P. de Vizcaya que absolvió al acusado del delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 C.P.

El único motivo formulado se articula por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º L.E.Cr. en el que combate el argumento absolutorio del Tribunal a quo, que se fundamenta en el llamado "principio de insignificancia" de la droga objeto del tráfico ilícito. A este respecto, debemos partir de los datos que se consignan en la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, en la que se señala que el acusado "fue sorprendido por los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001 , cuando, encontrándose en la C/ Cortes entregaba a David , una bola termosellada de color blanco en cuyo interior había 0,169 gramos de heroína, con una pureza 11,7% de riqueza expresada en Diacetilmorfina recibiendo a cambio de ello una cantidad determinada de monedas".

Sobre esta premisa fáctica, los jueces de instancia, con invocación de algunas resoluciones de esta Sala, declaran atípica la conducta del acusado porque la acción de tráfico tiene por objeto una insignificante cantidad de droga que no entraña un riesgo efectivo para la salud pública, por lo que desaparece la antijuridicidad de la conducta.

SEGUNDO

La cuestión que se plantea de nuevo ante este Tribunal ha sido abordada anteriormente en numerosas sentencias que han tenido un criterio vacilante y -ciertamente- contradictorio. Sin embargo, en los últimos años ha ido perfilándose un criterio jurisprudencial, hoy ya mayoritariamente consolidado, del que podemos citar como exponente la sentencia de 4 de julio de 2.003 en la que señalábamos que esta Sala viene efectivamente excluyendo de la aplicación del art. 368 determinados supuestos de donaciones a familiares o allegados adictos cuando se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.

A esta restricción se llega desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, ( sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Es decir cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Al examinar este problema en lo que concierne al bien tutelado, la STS de 13 de octubre de 2.003 declaraba que en relación con la insignificancia y el bien jurídico protegido por la norma, ya hemos dicho reiteradamente que la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico "salud pública" no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma. Este criterio se reitera en la STS de 28 de diciembre de 2.004 y en la de 3 de mayo de 2.004 que se extiende en su argumentación jurídica y declara que "la jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto. Así se han considerado atípicos supuestos de consumo compartido cuando concurran una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha precisado".

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina "salud pública", y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio, "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una papelina de heroína y tenencia de otras tres de la misma sustancia y una de cocaína con la misma finalidad, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. Pero en los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos".

TERCERO

La excepcionalidad de apreciar el principio de innsignificancia al que anteriomente nos referíamos, no se predica en el supuesto actual, que no se asemeja en nada a otros supuestos en los que admite esta excepción de atipicidad, como la que refleja la STS de 8 de marzo de 2.002 cuando no se advierte ánimo de tráfico en la entrega de pequeñas cantidades para uso personal e inmediato del que las recibe, siempre que medie un tipo de relación que circunscriba objetivamente el alcance de esa acción al restringido círculo de consumidores implicados y cuando con ella no se persiga la obtención de un lucro (así en sentencias como las de 3 de abril y de 26 de septiembre, ambas de 2000). En nuestro caso, el Hecho Probado no sólo establece el acto de transmisión por dinero de una bola termosellada, sino que también dice que el acusado había efectuado otras ventas de las referidas sustancias, lo que evidencia otras entregas por precio de "las referidas sustancias", por lo que, en consecuencia, el hecho enjuiciado constituye en una conducta típica de favorecimiento del consumo ilegal a través de la dedicación al tráfico que supera los casos límite y extraordinarios en los que se excluye la punición.

El motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 29 de febrero de 2.004, en causa seguida contra el acusado Alexander , que le condenó como autor de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao con el nº 137 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, por falta de desobediencia a agentes de la autoridad contra el acusado Alexander , nacido en Liberia, el día 24 de diciembre de 1.980, hijo de Amadou y de Mama Jalloh, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de febrero de 2.004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexander como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P., a la pena de tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo recaido en la sentenica de instancia no afectado por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.