STS 83/2003, 9 de Julio de 2003

Ponente:D. José Antonio Marañón Chávarri
Número de Recurso:2264/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:83/2003
Fecha de Resolución: 9 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRÁFICO DE DROGAS. PRINCIPIO ACUSATORIO. Hubo indebida aplicación de la agravante específica de notoria importancia, aunque la indebida aplicación se basa, no en la falta de determinación de la cuantía de cocaína pura intervenida, sino en que el montante de la droga ocupada queda muy por debajo del baremo señalado para la notoria importancia de la cocaína. El Fiscal estimó que concurrió en la ejecución del delito la atenuante de reparación del daño y la analógica de confesión, y el Tribunal sólo apreció la primera, aunque luego bajó la pena un grado, imponiendo la pedida por el Ministerio Público. Se vulneró el principio acusatorio que exige una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, al no haberse apreciado por el Tribunal enjuiciador las dos atenuantes que el Fiscal estimó concurrentes. Los términos de la acusación no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite si se desatendiera la apreciación de una circunstancia atenuante solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, resulta obligado igualmente la apreciación de la atenuante, para que además así lapena resulte correctamente fijada. En primera instancia se condena al imputado. Se estima elrecurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sanchez-Marin García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda, con fecha dos de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Primero.- Por la Dirección General de Policía, Comisaría de La Línea de la Concepción (Cádiz) y a través de su Grupo de Estupefacientes se tuvo la sospecha que Millán , vecino de esa localidad, desde fecha no determinada, pero al parecer entre finales de septiembre de 1994 y con anterioridad al 25 de junio de 1996, se venia dedicando al trafico de estupefacientes con otras personas entre las que pudieron concretarse Sara y Sergio . Tales sospechas traían origen de unas diligencias abiertas en la población malagueña de Marbella y donde al parecer se produjo un secuestro donde se mencionaba a Millán en el año 1994.

Segundo

Fruto de tales sospechas se montó un dispositivo policial que centraba los puntos de observación en el Bar " DIRECCION000 ", próximo a la Comisaría de La Línea y propiedad del reseñado Millán , así como en la CALLE000 , domicilio de la madre de Sara y CALLE001 , domicilio de Sara .

El bar por su cercanía a la Comisaría era corrientemente frecuentado por algunos agentes del Cuerpo Nacional y desde algunas ventanas de la Comisaría se divisaba la puerta del establecimiento.

Sergio era titular del Supermercado DIRECCION001 y cotidianamente suministraba productos del mismo al bar de Millán .

Sara trabajaba en el Bar haciendo funciones de persona de confianza de Millán , lo que le permitía regentar el bar tanto en el tema de los empleados como los suministros propios del establecimiento.

Tercero

Las pesquisas que se centraron en Sergio , determinaron que el día 25 de junio de 1996 se solicitaron sendos mandamientos de entrada y registro para el domicilio, ubicado en la CALLE002 nº NUM000 y para el establecimiento comercial Supermercado DIRECCION001 , sito en la CALLE003 nº NUM001 , propiedad del reseñado Sergio La solicitud se fundamentó en los siguientes extremos: En el marco del permanente operativo de vigilancia y control sobre individuos sospechosos de dedicarse al ilícito tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, en las últimas semanas se tuvo conocimiento de la dedicación de estos ilícitos el plenamente identificado como Sergio . Fruto de las gestiones realizadas en torno a la persona de Sergio , se ha podido determinar que mantiene frecuentes contactos con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, contactos realizados casi siempre en horas nocturnas tanto en su domicilio como en el supermercado, creyéndose que pudiera tener almacenada una importante cantidad de estupefaciente para su posterior distribución.

En el seguimiento a Sergio constataron los agentes actuantes como sobre las 18,15 horas salió de su domicilio y se dirigió al Bar DIRECCION000 con la mano izquierda metida en el bolsillo del pantalón en actitud vigilante y recelosa, lo que hizo suponer podía portar alguna sustancia estupefaciente y al entrar en el bar los agentes actuantes, identificándose como policías, le sujetaron por el brazo derecho a Sergio , y éste, de modo casi automático sacó la mano izquierda del bolsillo arrojando un paquete de tabaco, detrás del mostrador. Paquete que portaba una bolsa con un polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 36,70 gramos con una riqueza básica del 85,90%.

Posteriormente a las 19,30 horas se practicó un registro exhaustivo del referido establecimiento sin que se hallara ninguna otra sustancia prohibida.

Además de Sergio fue detenida Sara a la que se le intervino en el momento de la detención 194.000 ptas. y 70 libras.

Sara se encontraba con unas amigas situada a la izquierda del bar según se entra.

En el bar se encontraba consumiendo el agente del Cuerpo Nacional de Policía Jose Augusto , conocido por Sara por ser cliente asiduo al establecimiento.

Cuarto

Acto seguido y con los oportunos mandamientos de entrada y registro mencionados en el hecho segundo de esta resolución, sobre las 18,30 se practicó en el domicilio de Sergio el consiguiente registro indicándose a Sergio , que estaba presente ya en calidad de detenido, que entregase la droga que ocultaba. entrega que se hizo voluntariamente por aquel, no procediéndose a su búsqueda por los agentes intervinientes. Entregó una bolsa con un polvo que tras su análisis se cotejó era cocaína con un peso aproximado de 71,50 gramos y pureza que se describirá, un cofrecito conteniendo 34 bolsitas , conteniendo un total de 173 gramos con la pureza que se reseñará y otra bolsita de 0,75 gramos de la misma sustancia con la pureza que se indicará.

No se llevó a cabo el registro en el Supermercado pese a que el auto que lo autorizó indicaba "que racionalmente se infiere que en las dependencias del supermercado DIRECCION001 pudiera encontrarse una importante cantidad de sustancia estupefaciente dispuesta para la venta, dinero, joyas y demás efectos relacionados con dicha actividad ilícita".

Quinto

La sustancia intervenida fue enviada a los Servicios de Sanidad exterior dependientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde con el objeto de determinar su peso y su supuesta presenta de psicotropos o estupefacientes. De los dos expedientes del primero se hicieron tres lotes, A) 0,75 gramos, B) 71,50 gramos y C) 173 gramos. Las tres pesadas dieron como resultado cocaína con purezas de A) 35,83%, B) 79,50% y C) 79,635. El otro expediente, con un total de 36,70 gramos dio pureza del 85,90%. Efectuado un nuevo análisis la muestra B) arrojó pureza del 64,2%, la C) 92,25% y la 36,70 gramos 77,02%.

La cocaína aprehendida está valorada en 2.943.000 ptas.

Sexto

Los tres procesados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

Séptimo

No ha resultado probado que Millán y Sara tuvieran participación en los hechos descritos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos al procesado Sergio ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante descrita de un delito contra la salud pública, asimismo definido -a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de siete millones de pesetas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Dese a la droga intervenida el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Debemos absolver y absolvemos a los procesados Millán y Sara de los delitos contra la salud pública del que venian siendo acusados.

Dejénse sin efectos las medidas respecto de ellos acordadas. Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas procesales. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, por el acusado Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ: en relación con el art. 24.2 de la CE. referente a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de los arts. 728 y 729.3 de la LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 459 DE LA LECrim.

CUARTO

Al amparo del art 849.1 de la LECrim. por no aplicar la sentencia el art. 21 del CP. referente a que el acusado padecía crisis depresivas.

QUINTO

Al amparo del art. 24.2 de la CE. referente al derecho a un proceso sin dilaciones, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 369.3 del CP. ya que la droga intervenida no es de notoria importancia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo sexto y solicita la inadmisión de los otros cinco motivos; la Sala acordó la inadmisión de los cinco primeros motivos del recurso y que siguiera la tramitación por el sexto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de enero del año dos mil tres.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El motivo sexto del recurso de casación de Sergio único subsistente, al haberse decretado por esta Sala la inadmisión de los cinco primeros motivos, se basa en que la agravante específica de notoria importancia, 3ª del art. 369 del CP., establecida por la jurisprudencia para los supuestos en que la cantidad de cocaína poseída con finalidad de tráfico excediera de ciento veinte gramos, no debe de ser aplicada, teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado, dadas las irregularidades existentes en cuanto a la analítica, no se puede determinar si la sustancia incautada supera el límite establecido, y por ello, las penas a imponer se verían reducidas considerablemente, ya que la pena básica oscilaría entre los tres y los nueve años de prisión, que se reduciría a otra comprendida entre el año y los seis meses y los tres años con la aplicación de la atenuante reconocida por el Ministerio Fiscal.

  1. - El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, teniendo en cuenta que una nueva jurisprudencia, manifestada en las sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2001, ha considerado que la notoria importancia para la cocaína se alcanza a partir de los setecientos cincuenta gramos, y que la cocaína poseída por Sergio ascendía a ciento cuarenta y cinco gramos y ciento treinta y ocho miligramos.

  2. - En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se decidió elevar el baremo a partir del cual se apreciaría la agravante de notoria importancia, fijándolo en quinientas dosis diarias referentes exclusivamente a la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, estableciéndose en setecientos cincuenta gramos el límite a partir del cual se aplicaría la agravante específica tratándose de alijos de cocaína. El nuevo baremo se ha aplicado respecto a la cocaína en la sentencia 2176/2001 de 14 de noviembre, en la 1775/2001 de 12 de noviembre y en otras posteriores.

  3. - El motivo sexto del recurso de casación debe estimarse, por indebida aplicación de la agravante específica de notoria importancia, establecida en el art. 369.3º del CP., aunque la indebida aplicación se basa, no en la falta de una correcta determinación de la cuantía de cocaína pura intervenida, según lo alegado en la pretensión casacional, sino en el dato indiscutible de que el montante de la droga ocupada a Sergio queda muy por debajo del baremo de los setecientos cincuenta gramos señalado para la notoria importancia de la cocaína en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y ello, cuales quiera que sean los análisis periciales de los que se parta. Y así, optando por los que señalan mayor pureza a las distintas porciones de droga intervenida, el montante total de cocaína pura asciende a doscientos cuarenta y ocho gramos y veintiún centigramos, y partiendo de los grados de pureza más bajos, la cuantía de cocaína pura supone doscientos doce gramos y diecisiete centigramos.

SEGUNDO

Aunque no se haya alegado de forma explícita en el recurso la vulneración del principio acusatorio, debe estimarse tal queja casacional abarcada por la voluntad impugnativa del recurrente, en cuanto que el Fiscal estimó que concurrió en la ejecución del delito, en favor de Sergio , la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5ª del CP. y la analógica de confesión, 6ª del art. 21, en relación con la 4ª del art. 21 del mismo cuerpo Legal, y el Tribunal sólo apreció la primera de las atenuantes mencionadas, aunque luego bajó la pena un grado, imponiendo la pedida por el Ministerio Público, en acatamiento del principio acusatorio.

Entiende la Sala que se vulneró el principio acusatorio que exige una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia al no haberse apreciado por el Tribunal enjuiciador las dos atenuantes que el Fiscal estimó concurrentes en la ejecución del delito cometido por Sergio , de conformidad con la doctrina de esta Sala manifestada en las sentencias de 4.11.86, 24.9.90, 11.12,92, 26.4, 11 y 22.10.93, 26.2.94, 4.11.96, 18.2 y 8.10.99 y 2351/2001 de 28.11. Según se manifiesta en esta última sentencia, el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE., junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Los términos de la acusación no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiera la apreciación de una circunstancia atenuante solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación resulta obligado, igualmente la apreciación de la atenuante, para que además así la pena resulte correctamente fijada con apoyo en el art. 66.4º del CP.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el motivo sexto del recurso de casación, interpuesto por Sergio contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Rollo 10/99, dimanante del sumario 1/96 tramitado por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de La Línea de la Concepción; y estimamos también la vulneración del principio acusatorio; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón ChávarriJ ulián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de 1ª instancia e instrucción número 1 de La Línea de la Concepción, Sumario 1/96, por supuesto delito de contra la salud pública, contra Sergio , con DNI. NUM002 , natural de Coin (Málaga), nacido el 24 de junio de 1953, hijo de Emilio y de Asunción , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, referente a estupefaciente que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368, inciso primero del CP.

SEGUNDO

El principio acusatorio obliga en el caso enjuiciado a apreciar las dos atenuantes pedidas por el Fiscal, 5ª del art. 21 del CP., de reparación del daño causado, y 6ª del art. 21, en relación con la 4ª, analógica de confesión, lo que determina la degradación de la pena, según lo prevenido en la regla 4ª del art. 66 del CP., estimándose adecuada y proporcionada a los hechos y a la participación en ellos de Sergio , la de dos años y seis meses de prisión.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sergio , como autor de un delito de tráfico de drogas relativo a estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causada y la analógica de confesión, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce mil euros, equivalente a dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de doce días.

Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, costas y comiso y las absolutorias a Millán y Sara .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón ChávarriJ ulián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.