STS 299/2009, 18 de Marzo de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:751/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:299/2009
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS: consumo compartido. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: valoración racional de indicios.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Cayetano, Everardo y Horacio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) de fecha 11 de diciembre de 2007, en causa seguida contra Cayetano, Everardo y Horacio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado y el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Terrassa, incoó Diligencias Previas nº 2366/04 Procedimiento Abreviado núm. 37/07, contra Cayetano, Everardo y Horacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) que, con fecha 11 de diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Alrededor de las 2:50 horas del día 2 de octubre de 2004 los acusados Cayetano, Everardo y Horacio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos por una dotación policial en el aparcamiento no asfaltado de la Avenida Textil de Terrassa a bordo del automóvil marca BMW modelo 318 de matrícula.... WRS propiedad del padre del primero de los mencionados, en posesión los tres acusados de las sustancias estupefacientes que se dirán envueltas unas en envoltorios de plástico y las otras troceadas dispuestas todas para su transmisión onerosa a terceros, así como de una balanza de precisión, una navaja y una bolsa cuarteada de plástico de igual color que los citados envoltorios, sustancias y objetos todos ellos guardados en el hueco del reposabrazos del asiento trasero del vehículo.

Las citadas sustancias, debidamente analizadas, resultaron ser cocaína la contenida en los envoltorios y haschís la hallada en trozos. Aquella primera con peso total bruto de 3'500 gramos (tres gramos con quinientos miligramos), neto de 2'710 gramos (dos gramos con setecientos diez miligramos) y pureza del 82'5%; la segunda de las sustancias con peso neto de 13'592 gramos (trece gramos con quinientos noventa y dos miligramos).

SEGUNDO

En la época de los hechos y en el mercado ilícito un gramo de cocaína alcanzaba un precio aproximado de 60 euros y uno de haschís 4 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cayetano, a Everardo y a Horacio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de TRES AÑOS Y DOS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales respectivamente.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará legal destino".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Cayetano, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. II y III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Quinto

La representación legal del recurrente Everardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE. II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Sexto

La representación legal del recurrente Horacio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. II, IV, V, VI y VII.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 7 de octubre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 20 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Cayetano

PRIMERO

La defensa del recurrente formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional. Los otros dos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, error en el juicio de subsunción. Procede su examen con arreglo al criterio sistemático expuesto en el escrito de formalización.

  1. Con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el primero de los motivos sostiene que la sentencia que condena al recurrente no ha sido respetuosa con su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se habría vulnerado así el art. 24.2 de la CE.

    Estima el recurrente que el Tribunal a quo ha incurrido en una interpretación tendenciosa de los indicios valorados para respaldar la condena. Los policías autonómicos ofrecieron importantes contradicciones. De hecho, durante la instrucción se refirieron a un " doble fondo" para describir el lugar en el que fueron encontradas las papelinas de cocaína y los trozos de hachís, mientras que en el acto del juicio oral sostuvieron que tales estupefacientes habían sido aprehendidos en el " reposabrazos del asiento trasero". Además, los agentes no pusieron de manifiesto la existencia de movimientos de personas o vehículos en las proximidades del lugar en el que se produjeron los hechos, no existiendo tampoco publicidad al acto compartido de consumo. Destaca el recurrente el valor probatorio de la escasa cantidad de dinero y de droga que fueron objeto de aprehensión.

    El motivo ha de decaer.

    Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

    En el FJ 2º, la Sala de instancia exterioriza el proceso inferencial que le ha permitido proclamar el juicio de autoría. Y lo hace de forma ajustada al canon de constitucionalidad, tal y como ha quedado expuesto. Son cinco los elementos valorados por el órgano decisorio para respaldar su conclusión probatoria:

    1. De una parte, la contradicción de los acusados en las declaraciones prestadas en las distintas fases del proceso. Tanto en el atestado inicial como en la declaración posterior ante el Juez instructor, los imputados no hicieron referencia a lo que en el acto del juicio oral han querido convertir en su tesis exculpatoria, esto es, su condición de consumidores reunidos para compartir una acto colectivo de consumo. Es cierto que los imputados gozan de su irrenunciable derecho a declarar lo que estimen conveniente, pero también lo es que la Sala de instancia puede formar convicción a partir de las contradicciones en que incurran los declarantes. Y eso es precisamente lo que hizo el Tribunal a quo, valorar lo que, en sus propias palabras, reflejaba "... el vaivén del contenido de las declaraciones de los acusados".

    2. También constató la Sala la no acreditación del carácter de consumidores de los tres imputados. Falla con ello el presupuesto exigido por la jurisprudencia de esta Sala para excluir la tipicidad del consumo compartido. Los informes médicos aportados por los acusados -que, por cierto, tienen un carácter referencial y no dieron lugar a la práctica de una prueba pericial contradictoria en el acto del juicio oral- sólo respaldarían un consumo puramente esporádico. Y no es eso lo que exige la jurisprudencia de esta Sala para asociar a ese hecho el efecto exoneratorio pretendido por el recurrente.

      En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en la STS 1037/2007, 5 de diciembre - cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. La jurisprudencia ha exigido determinadas condiciones que la sentencia de instancia invoca y que los recurrentes también glosan en sus respectivos escritos de formalización. Vaya por delante que la apreciación de la falta de tipicidad ha de tener un carácter singularmente excepcional y restrictivo. Así lo recuerda la STS 2.372/2001, de 13 de Diciembre, ya que de lo contrario se corre el riesgo de abrir una forzada puerta de impunidad a hechos delictivos de singular gravedad y cuya eficacia lesiva respecto de la salud pública nadie cuestiona. Es cierto también que no faltan precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala en los que se relativiza la exigencia de la condición de adictos para derivar la exclusión del tipo (cfr. SSTS 408/2005, 23 de marzo, 983/2000, 30 de mayo, 237/2003, 17 de febrero ).

      Sea como fuere, en el presente caso, el Tribunal de instancia no ha afirmado la responsabilidad criminal de los recurrentes por el hecho de que falte alguno de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para proclamar la atipicidad de la tenencia compartida. Los Jueces de quibus han considerado autores a los acusados porque han concluido que la droga aprehendida en el reposabrazos del asiento trasero estaba dispuesta para su distribución clandestina a terceros. Dicho con otras palabras, el juicio histórico no describe un acto de consumo compartido que es reputado típico porque los consumidores no han acreditado su condición de adictos. El Tribunal a quo condena a los recurrentes porque rechaza la tesis del consumo compartido y entiende que la droga, tal y como estaba dispuesta, sólo tenía un objetivo, a saber, "... su transmisión onerosa a terceros".

      Ni la cantidad de droga aprehendida -calificada como insignificante por los recurrentes-, ni el hecho de que en el momento de la intervención policial no estuvieran realizando ningún acto de venta, pueden reputarse datos determinantes de la inocencia de los acusados. En poder de éstos se hallaron dosis individualizadas de cocaína que arrojaron un peso de 3,500 gramos y trozos de hachís que pesaban 13,592 gramos. La acción típica descrita en el art. 368 -fuera de los casos de mínima dosis psicoativa, admitidos excepcionalmente por esta Sala- no exige manipular una determinada cuantía de droga que actúe como condición objetiva de punibilidad. Por otra parte, el que no fueran sorprendidos los imputados en el momento de la venta, no excluye la tipicidad, sobre todo, cuando la condena se fundamenta en la tenencia de estupefacientes preordenada al tráfico. Y esta vocación de tráfico puede materializarse de forma inminente o quedar aplazada a un momento futuro.

    3. También ha ponderado la Sala como elemento indiciario de especial significación el hecho de que, en el lugar en el que se hallaba oculta la droga, los agentes encontraran una balanza de precisión. Y al valor incriminatorio de ese objeto, usualmente utilizado por los vendedores de estupefacientes para dosificar las unidades dispuestas para la venta, el Tribunal a quo ha sumado la falta de consistencia de la explicación dada por los acusados para justificar la posesión de tal instrumento de precisión. Y lo expresa así: "... la exculpación articulada de consuno refiere que dicho aparato les servía para el pesaje de lo que compraban con ánimo de consumir para no ser engañados en la cantidad, dando a entender que era instrumento que transportaban normalmente cuando se surtían así. Abstracción hecha de lo absolutamente inusual de ese cauteloso proceder (máxime cuando se trata de consumidores esporádicos), ya el primero en declarar ( Cayetano ) afirma que la droga fue pesada en el aparcamiento donde a la postre fueron sorprendidos (curiosamente no > en el momento de adquirirla), esto supone que tras la adquisición y la cena que aseveran haber compartido aguardan hasta aquel momento para el pesaje; conducta diametralmente opuesta a lo que pudiera tenerse como reclamación con mínimos visos de efectividad, dado que tras la aparentemente ardua tarea de dar de nuevo con el proveedor éste siempre podría oponer que durante la larga ausencia la cantidad transmitida la habían reducido".

    4. El discurso incriminatorio de la Sala de instancia también se nutre de un hecho de intrínseco valor indiciario. Y es que entre los objetos aprehendidos por la fuerza actuante, además de una cantidad superior a los cinco gramos de cocaína dispuestos "... en envoltorios de plástico", se incluía "... una bolsa cuarteada de plástico de igual color que los citados envoltorios". Es decir, el Tribunal a quo destaca como elemento indiciario el dato de que la cocaína se encontrara dispuesta "... en envoltorios con la particularidad que es también ocupada una bolsa de plástico troceada de idéntica apariencia a la de los envoltorios como así subraya uno de los funcionarios policiales que declaró como testigo (> ).

    5. También tomó en cuenta el órgano decisorio el hecho de que los tres acusados reconocieron su contacto con la droga y su estancia en el lugar de los hechos: compraron la droga e iban a consumirla de forma compartida. Ninguno de ellos pretendió justificar una presencia accidental en el interior del vehículo o excluir su contacto con los estupefacientes. Los tres poseían y los tres negaban su vocación de tráfico. La Sala ha valorado las pruebas y ha concluido de forma racional que los tres poseían y que los tres iban a lucrarse con su venta.

      No ha existido, en consecuencia, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal a quo ha proclamado el juicio histórico a partir de una valoración de indicios plenamente ajustada a las exigencias constitucionales. En efecto, por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. En cualquier caso, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y esto es lo que ha hecho la Sala de instancia, motivando, es decir, haciendo explícita la cadena lógica sobre la que se ha construido el juicio de autoría.

      Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. Los motivos segundo y tercero denuncian, con idéntico fundamento, infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP. Procede su tratamiento conjunto.

    Razona el recurrente -motivo segundo- que en el relato de hechos probados falta el elemento tendencial que incorpora el tipo subjetivo del art. 368 del CP. Además, la actitud de los acusados y su conducta pasiva es propia del convencimiento de no estar infringiendo ningún ilícito penal. Reaccionaron, según los testigos "... como si no hubiera pasado nada" -motivo tercero-. Los hechos, por tanto, carecen de significación penal.

    No tiene razón el recurrente, sin perjuicio de la puntualización que luego se hará acerca de la pena impuesta en aplicación de este precepto y que dará lugar a la estimación parcial del motivo.

    El juicio histórico, de obligado acatamiento a la vista de la vía impugnativa seleccionada, deja bien a las claras que los envoltorios de cocaína y los trozos de hachís que fueron objeto de aprehensión estaban dispuestos "... para su transmisión onerosa a terceros". No resulta fácil encontrar una afirmación más contundente del elemento tendencial que incorpora el tipo previsto en el art. 368 del CP, precepto aplicado por el Tribunal a quo. Las alegaciones complementarias del acusado, referidas a que la Sala no ha tenido en cuenta los argumentos defensivos basados en el autoconsumo compartido, han de construirse dando la espalda al factum y, además, ya han sido objeto de valoración en el motivo precedente.

    Tampoco puede prosperar la confusa alegación del recurrente referida a la "... actitud tranquila" de los acusados, que no intentaron escaparse ni ocultar la droga, pues eran sabedores que no infringían precepto penal alguno. El juicio de tipicidad no puede hacerse depender de la reacción acalorada o sosegada de la persona que en ese momento está siendo objeto de identificación policial. El carácter típico de los hechos no se desvanece por una u otra actitud del imputado. Es la secuencia fáctica la que nos proporciona la clave para apreciar si el juicio de subsunción ha sido o no certeramente aplicado. Y en el presente caso, desde luego, se dibujan con claridad los elementos del tipo del art. 368 del CP.

    Aun cuando el recurrente no pone el acento en el quantum de pena impuesta por la Sala, en la medida en que el motivo refleja un desacuerdo con la aplicación del art. 368 del CP y, por tanto, una voluntad impugnativa también discrepante con la pena aplicada, esta Sala va a fijar la pena privativa de libertad en su mínima extensión, a la vista de la falta de argumentación de la Sala de instancia para rebasar en dos meses el mínimo de privación de libertad que autoriza el precepto que se dice mal aplicado. Esta rebaja, que obliga a dictar segunda sentencia, aprovechará a todos los recurrentes (art. 903 LECrim ).

    1. RECURSO DE Everardo

SEGUNDO

La representación legal del recurrente hace valer tres motivos de casación. Procede su análisis con arreglo al orden expuesto en su escrito de formalización.

  1. El primero de los motivos, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Buena parte de la argumentación desarrollada por la defensa es coincidente con la ya ponderada al desestimar el primero de los motivos esgrimidos por Cayetano. A lo expuesto en el FJ 1º, apartado 1 conviene remitirse. Es allí donde hemos analizado la congruencia y la racionalidad de la valoración de los indicios llevada a cabo por el Tribunal a quo. Quizás convenga detenerse ahora en los dos elementos complementarios que añade a su discurso la representación legal de Everardo.

    De una parte, la existencia de una relevante actividad económica por parte del recurrente, que cuenta con los medios precisos para no necesitar la aportación complementaria de una actividad clandestina. Este hecho sería decisivo, a juicio de la defensa, para demostrar la inocencia de su patrocinado.

    La Sala no puede compartir esa línea de razonamiento. Llevada a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que el delito es incompatible con la existencia de recursos económicos y que sólo la marginación puede explicar la voluntaria y consciente vulneración de bienes jurídicos ajenos. La experiencia más elemental demuestra que la existencia de una actividad económica nada demuestra cuando lo que se pretende acreditar es el grado de respeto a los bienes jurídicos penalmente tutelados. El mensaje imperativo de la norma penal puede ser eludido con o sin recursos económicos. De ahí que las alegaciones del recurrente no puedan tener acogida.

    Lo propio puede decirse respecto del esfuerzo argumental encaminado a demostrar la condición de adicto del recurrente. Como expusimos supra, al analizar el primero de los motivos del anterior recurrente, la sentencia no da por probado un consumo compartido, sino una tenencia de hachís y cocaína para su ulterior distribución clandestina. Y se puede colmar la acción siendo o no consumidor. Al margen de lo anterior, el informe de fecha 30 de noviembre de 2007 fue elaborado cuatro años después de acaecidos los hechos, no fue objeto de prueba pericial contradictoria y se limita a hacerse eco de la afirmación del acusado, que refiere un consumo esporádico de THC a los 15 años, asociado al tiempo de ocio, reconociendo también un consumo esporádico de cocaína.

    En definitiva, reconociendo el laborioso esfuerzo argumental de la defensa del recurrente, orientado a ofrecer una valoración alternativa de los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que la CE reconoce a todo imputado. En palabras del Fiscal, la deducción de la Sala ha sido razonada, razonable y sin margen de dudas, a partir de unos datos objetivos, plurales y acreditados.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos se formaliza con invocación del art. 849.2 de la LECrim, alegando error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    Para avalar el error decisorio que se dice cometido, el recurrente menciona como documento el informe emitido por el Hospital Mutua de Terrassa, que fue aportado en el trámite de conclusiones provisionales.

    El motivo no es viable.

    Al analizar el motivo precedente, ya hemos advertido de la dificultad para acreditar lo que el recurrente pretende demostrar con el documento aportado en conclusiones provisionales, sin ofrecer al Tribunal a quo la posibilidad de valorar un verdadero debate contradictorio en el que, quien suscribe aquel dictamen, pudiera responder a las preguntas de las partes. Sea como fuere, el motivo no puede ser acogido, pues aun modificando el juicio histórico con la adición pretendida por el recurrente, esto es, añadiendo la condición de Everardo como consumidor esporádico de hachís y cocaína, seguiría incólume la conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal, referida a la disposición de la droga para su "... transmisión onerosa a terceros ".

    El motivo, por tanto, carece de fundamento y ha de ser desestimado en aplicación del art. 885.1 de la LECrim.

  3. El tercero de los motivos invoca el art. 849.1 de la LECrim para sostener la existencia de un error de derecho en la aplicación del art. 368 del CP.

    Los argumentos con los que se construye el motivo se apartan de la inferencia probatoria proclamada por el Tribunal a quo. De nuevo la defensa propugna una valoración alternativa, subordinada a la aceptación de la condición de consumidor del recurrente y completada con otra batería argumental que no es coincidente con la valoración de la Sala de instancia.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim), sin perjuicio de la estimación parcial derivada de la aplicación inmotivada de la pena prevista en el art. 368 por encima del mínimo legal, en los términos ya razonados al valorar el recurso precedente.

    1. RECURSO DE Horacio

TERCERO

La defensa de Horacio interpone siete motivos. El primero de ellos, alegando la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Los seis restantes denunciando infracción de ley.

  1. Los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim dan pie al recurrente para sostener que la sentencia de instancia ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se habría infringido así el art. 24.2 de la CE, que proscribe que una sentencia condenatoria se construya sin fundamento en una verdadera prueba de cargo. A juicio de la defensa, los indicios y datos periféricos sobre los que el Tribunal a quo ha fundado la declaración de responsabilidad criminal de su patrocinado son manifiestamente insuficientes.

    Al analizar el primero de los motivos que abre el recurso de los dos coimputados, ya hemos señalado la doctrina constitucional que ha de servir de inspiración para la alegación casacional de infracción del derecho a la presunción de inocencia. A lo allí expuesto nos remitimos ahora, en la medida en que existe una coincidencia argumental con el enfoque crítico hecho valer por los otros dos recurrentes.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El recurrente dedica cinco motivos para justificar el error de subsunción de la Sala de instancia. Conforme a esta perspectiva, el error de derecho habría estado originado por la afirmación de la sentencia recurrida de que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo al art. 368 del CP. A juicio del recurrente: a) quedó acreditada la condición de consumidores de los acusados -motivo 2º-; b) se trataba de una dosis mínima perfectamente idónea para el consumo compartido durante varios días - motivo 4º-; c) falta razonabilidad en cuanto a la inferencia obtenida a partir de las declaraciones ofrecidas por los acusados en la instrucción y en el plenario -motivo 5º-; d) falta también razonabilidad en la valoración de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía que practicaron la detención, básicamente, por las contradicciones apreciadas entre sus manifestaciones en el atestado y lo declarado con posterioridad en el acto del juicio oral -motivo 6º-; e) en general, la sentencia se apoya en inferencias alejadas del canon de razonabilidad exigible para la valoración de la prueba -motivo 7º-.

    Todos los motivos, en la medida en que participan de una cobertura procesal común, son susceptibles de un tratamiento sistemático unitario. Y todos ellos adolecen del mismo defecto, esto es, el visible distanciamiento de la conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal a quo. También ahora se impone una remisión a lo ya tratado con anterioridad, al explicar la razonabilidad del discurso incriminatorio hecho valer por los jueces de instancia. Ni en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia ni cuando se alega el error de subsunción por la vía del art. 849.1 de la LECrim, incumbe a esta Sala optar por una u otra valoración, en función del atractivo argumental que le ofrezca el discurso de la parte frente al sostenido por el Tribunal de instancia. No se trata de seleccionar, en función del mayor grado de identificación, entre uno y otro razonamiento. Nuestra misión consiste en comprobar la razonabilidad de la inferencia proclamada por la sentencia recurrida, así como la suficiencia de la prueba de cargo practicada. Y desde esta perspectiva no hay duda de que la condena del recurrente no infringe el canon constitucional impuesto a las reglas de valoración de la prueba.

    Procede la desestimación de los motivos -arts. 884, 3 y 4 y 885.1 LECrim-, sin perjuicio de la rebaja de pena ya razonada supra.

  3. El tercero de los motivos busca una rectificación del hecho probado. Se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, alegando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

    De acuerdo con el documento aportado en trámite de cuestiones previas, los hechos probados deberían ser rectificados, de forma que donde indica que los estupefacientes aprehendidos estaban dispuestos por los acusados "... para su transmisión onerosa a terceros", debería indicar que estaban preparados "... para un consumo compartido entre ellos".

    No tiene razón el recurrente.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. El documento que señala el recurrente como demostrativo del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permite concluir la equivocación valorativa de la Sala. La sustitución del factum a la que aspira el recurrente no se corresponde con el verdadero contenido de aquel documento. En efecto, aun admitiendo de forma acrítica que ese documento prueba lo que se pretende acreditar, sólo nos permitiría añadir la condición de consumidor esporádico del recurrente, pero, en modo alguno, autorizaría el salto argumental sugerido por la defensa, con arreglo al cual, las drogas intervenidas estarían dispuestas para el consumo compartido. No es eso lo que dice el documento que, como es lógico, no se pronuncia sobre cuál era el destino del hachís y la cocaína intervenida en el interior del automóvil. Se puede, en fin, ser consumidor y tener dispuesta la droga para su distribución clandestina y onerosa entre terceros.

    Procede, pues, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial del segundo y tercer motivos, por infracción de ley, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Cayetano, Everardo y Horacio, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 37/07, Diligencias Previas núm. 2366/04, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarrasa, se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º, apartado 2 de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial de los motivos segundo y tercero, formalizados por los recurrentes al amparo del art. 849.1 de la LECrim, dejando, sin efecto la pena de 3 años y 2 meses de prisión impuesta por la Sala de instancia por el delito contra la salud pública, que será sustituida por la de 3 años de prisión. Se impone así la pena privativa de libertad en su mínima extensión al no constar motivación alguna por parte del Tribunal a quo que justifique la individualización de la sanción penal impuesta.

Se dejan sin efecto las penas de 3 años y 2 meses de prisión y se condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 400 euros, con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.