STS 448/2011, 19 de Mayo de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2556/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:448/2011
Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se reclama contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública. La conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente vendió sustancias estupefacientes a un tercero es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que el acusado niegue estos hechos. Se está en presencia de una única venta de una papelina de cocaína de 0'421 gramos con una concentración del 17'50 % lo que da un neto de cocaína de 73 miligramos, cantidad que si bien está por encima del umbral a partir del cual no cabe la aplicación del principio de insignificancia, es claro que se está ante una venta "al menudeo" , de escasa gravedad, por lo que es claro que concurre la menor antijuridicidad de la acción pues no de otra forma debe calificarse la referencia a la "escasa entidad del hecho" a que se refiere el párrafo 2º del art. 368 Cpenal. No existió el vacío probatorio de cargo que se proclama. Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinilla Sanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, incoó Diligencia Previas nº 1864/2009 , por un delito contra la salud pública contra Nicolas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, que con fecha 28 de Julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado, Nicolas , mayor de edad y carente de antecedentes penales, natural de Pakistán y sin residencia legal en España, sobre las 01,45 horas del día 22 de julio de 2009, hallándose en la Ronda de San Antonio, a la altura del nº 58, en la ciudad de Barcelona, entregó a Victorio , recibiendo a cambio de 20 euros, un envoltorio de color verde, que contenía una sustancia polvorienta que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 0,600 gr. y neto de 0,421 gr., con una riqueza en cocaína base del 17,54% (+- 0,83%).- El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de unos 59,63 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Nicolas , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: tres años de prisión, y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 semana en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente fijado.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nicolas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24,2 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Julio de 2010 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Nicolas como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a tres años de prisión y multa de 30 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a la venta de una papelina de cocaína de 0'421 gramos con una concentración de cocaína del 17'54% que el recurrente efectuó a Victorio , hecho que fue observado por agentes de la policía urbana de Barcelona que intervinieron e incautaron la papelina y el dinero.

Segundo.- Formaliza recurso de casación el recurrente a través de un único motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia .

Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita la condena del recurrente, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por los agentes policiales actuante, ya que cuando el acusado es detenido, únicamente se le interviene una pequeña cantidad de dinero.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

  1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

  2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

  3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

-En primer lugar, el hallazgo al comprador Victorio de la sustancia entregada por el acusado, que tras su análisis resultó 0,421 gramos de cocaína con una riqueza del 17,54%.

-La declaración prestada por los agentes de la Guardia Urbana actuantes con número de identificación NUM000 y NUM001 , quienes vieron la venta por casualidad cuando patrullaban de paisano, deteniendo al vendedor y reteniendo al comprador en ese momento para incautar la sustancia y los 20 euros.

Los testimonios de los policías han sido coincidentes, espontáneos y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que puedan cuestionarse tales declaraciones.

-La declaración del comprador que reconoce al acusado como la persona que le vendió el envoltorio con cocaína a cambio de 20 euros.

En definitiva , la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente vendió sustancias estupefacientes a un tercero es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que el acusado niegue estos hechos, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.

No existió el vacío probatorio de cargo que se proclama.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- No debe acabar aquí nuestro control casacional, ya que, en vigor la reforma de la L.O. 5/2010 del Cpenal, que ha introducido un tipo privilegiado en materia de tráfico de drogas , --el art. 368-2º -- procede, también en este caso, y de oficio aplicar retroactivamente la legislación en vigor dado su carácter más beneficioso para el recurrente como viene haciendo esta Sala en casos semejantes al enjuiciado, precisamente, a la vista de que concurren las circunstancias que justifican esta aplicación discrecional del tipo.

Establece el art. 368-2º Cpenal que:

"Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicoctrópicas o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

En general y con la STS 374/2011 , la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a "venta al menudeo", es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodelincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, requisito este último que no puede estimarse de concurrencia inexcusable.

En tal sentido se pueden citar las siguientes resoluciones de esta Sala que han aplicado este tipo privilegiado.

STS 32/2011 , primera que aplicó el tipo privilegiado. De la misma, retenemos el siguiente párrafo contenido en el penúltimo párrafo del f.jdco. tercero en el caso de "....ofrecimiento en venta por el condenado a funcionarios policiales de paisano de sustancias estupefacientes, en concreto, se le ocupó en posesión de 0'650 gramos de cocaína con una concentración del 14'4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina, diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente tenía destinadas a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56'94 euros....".

Se dice en la sentencia que se está en presencia de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo siendo adicto al consumo de drogas, considerándose que esta situación encaja en el tipo privilegiado, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho y la menor culpabilidad del sujeto.

STS 51/2011 , de 11 de Febrero , en el caso de la ocupación de cinco papelinas de heroína con un peso total de 1'8 gramos con valor económico no establecido y por persona emigrante que se dedicaba a la venta al menudeo, y por lo tanto situado en el último eslabón de la cadena existiendo duda sobre su condición de consumidor.

STS 168/2011 , de 22 de Marzo , en este caso se trataba según el factum de una mujer, Marina, conocida por Paola que trabajaba en un club de alterne y que facilitaba a los clientes que acudían al mismo, y le demandaban, cocaína. Según el relato en el registro de su taquilla se le encontraron 28 papelinas con un peso total de 11'346 gramos de cocaína con una concentración del 24'8% y un valor en el mercado de 899'93 euros y 10 euros. Dicha substancia la tenía para su entrega a los clientes.

Ya en la fundamentación, al resolver el motivo séptimo del recurso de la insinuada Marina se razona que la petición de la recurrente de que se le aplicase el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal "....es razonable y lo apoya el Fiscal. En la hipótesis concernida, aunque nos enfrentemos, a a un acto aislado de tráfico, sino a múltiples actos, no impide considerar el hecho de escasa gravedad por tratarse de venta al menudeo, llevado a cabo por persona adicta y en el marco de una relación de prostitución, cuyas condiciones de trabajo vienen impuestas por la disciplina de los encargados del local....".

En consecuencia se estimó este motivo y se le impuso la pena de un año de prisión y seis meses y multa de 600 euros, frente a la condena de tres años de prisión que se le impuso en la instancia.

STS 241/2011, de 11 de Abril , en el caso de vendedor de una sola papelina de cocaína sin ocupársele más substancias, siendo el sujeto extranjero, en situación irregular en España.

STS 242/2011 , de 6 de Abril , en el caso de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón de venta al menudeo con una invocada --pero no probada-- adicción a sustancias estupefacientes.

STS 298/2001 , de 19 de Abril , en el caso de venta de una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentración del 49'93%, por importe de 30 euros.

STS 337/2011 , de 18 de Abril , en el caso de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'090 gramos y una concentración del 85'5 %, con un valor en el mercado de 13'07 gramos.

Cuarto.- Pues bien, en el presente caso se está en presencia de una única venta de una papelina de cocaína de 0'421 gramos con una concentración del 17'50 % lo que da un neto de cocaína de 73 miligramos, cantidad que si bien está por encima del umbral a partir del cual no cabe la aplicación del principio de insignificancia --véanse Plenos no Jurisdiccionales de esta Sala de 24 de Enero de 2003 y 5 de Febrero de 2005--, es claro que se está ante una venta "al menudeo" , de escasa gravedad, por lo que es claro que concurre la menor antijuridicidad de la acción pues no de otra forma debe calificarse la referencia a la "escasa entidad del hecho" a que se refiere el párrafo 2º del art. 368 Cpenal.

Por lo que se refiere a "las circunstancias personales del culpable", que es el segundo criterio al que se refiere el tipo privilegiado, es claro que por tal debe entenderse una menor culpabilidad de la acción delictiva, pudiéndose considerar como supuestos que acreditarían tal menor culpabilidad los supuestos de marginalidad, los de traficantes al menudeo que financian su propia adicción con la venta de pequeñas cantidades y, en general cualquier dato que no pueda dar lugar a la aplicación de circunstancias de atenuación ex art. 21 Cpenal.

En el presente caso, en relación a las circunstancias personales solo aparece en la sentencia la condición de extranjero pero sin que conste ningún dato más. En tal situación, estimamos que es suficiente con la menor antijuridicidad de la acción para aplicar el tipo privilegiado, pues de la propia lectura del tipo se deriva que no es precisa que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro.

Al respecto hay que recordar que el tipo privilegiado tiene una vocación de aplicación más generalizada y no excepcional, excepcionalidad que, por cierto, aparecía en el texto del Proyecto de Ley y que ha desaparecido en el texto legal, aún dentro de su aplicación discrecional y por tanto motivada.

Procede, de oficio , la aplicación de este tipo privilegiado y en consecuencia aplicar la pena que el mismo establece lo que se fijarán en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, de fecha 28 de Julio de 2010 , por aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 5/2010 que acuerda la revisión de las sentencias firmes, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, Diligencias Previas nº 1864/2009, por delito contra la salud pública, contra Nicolas , nacido en Pakistán, el 17 de Marzo de 1960, hijo de Mohemid y de Kherolns, y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, calificamos los hechos como constitutivos de un delito del art. 368-2º Cpenal del que resulta autor Nicolas y le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión y multa de quince euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Nicolas como autor de un delito del art. 368-2º Cpenal a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de quince euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.