STS 169/2011, 18 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 4 de San Javier, incoó Procedimiento Abreviado con el número 94 de 2008, contra Salvador y Jesús Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección 5ª con sede en Cartagena, con fecha 8 junio 2006 (aunque debía decir 2010), dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se dirige la acusación contra Salvador , español, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jesús Carlos , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes, sobre las 1:30 horas del día 1 de agosto de 2008, fueron detenidos en las inmediaciones de la escollera del puerto deportivo de San Pedro del Pinatar, en el agua portando chalecos salvavidas, a media milla aproximadamente del yate Sarakosta del que habían saltado, habiendo sido observado el barco por el helicóptero Argos de Vigilancia Aduanera. En la embarcación Sarakosta, matrícula ....-GO-....-....-.... , propiedad a la fecha de los hechos de Eleuterio , pero cuya utilización fue autorizada por el anterior propietario Justo , el cual partió el día 31/07/08 del puerto deportivo Tomás Maestre, a donde acudieron los acusados en el coche de Jesús Carlos JU-....-UN , que fue encontrado aparcado a 50 metros de donde se encontraba el barco atracado, los acusados transportaban 79 fardos de arpillería conteniendo sustancia estupefacientes que, debidamente analizada, ha resultado ser aproximadamente 2.560 kg. de resina de cannabis, y 2 cintas S.M.O. con 10.400 kg. También de resina de cannabis, sustancia que los acusados levar a tierra para su posterior introducción y venta en el mercado ilícito de estupefacientes donde la sustancia incautada hubiera adquirido un valor, respectivamente, de 3.671.040 euros y 14.913,6 euros. En el transcurso de la actuación policial, se intervino a los acusados un teléfono móvil en cuya agenda aparece el teléfono del encargado del mantenimiento y poseedor de las llaves del barco, y en la embarcación junto con la sustancia estupefaciente, dos GPS marca Garmin, uno modelo 128 con nº de serie 9476100 y otro modelo Fishinder 160 con nº de serie 50039822, que fueron depositados judicialmente.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Jesús Carlos , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de contra la salud pública de la que no causa grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5.000.000 € con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Salvador , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la atenuante analógica de drogadicción, de un delito de contra la salud pública de la que no causa grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.671.040 €, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas.

Procede declarar el comiso de la droga y de los efectos intervenidos, poniendo el barco Sarakosta a disposición de la Comisión Nacional Sobre Drogas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús Carlos y Salvador que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Carlos

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con los arts. 18 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6º CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

SEPTIMO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Salvador

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.6ª CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de marzo de dos mil once.

El motivo primero por infracción de los arts. 18.2, 24.1 y 2 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa y al proceso con todas las garantías al ser anterior la diligencia de pesaje de la droga a la diligencia de entrada y registro.

1. Se argumenta en el motivo que en el caso presente no se ha respetado la inviolabilidad del domicilio por cuanto se deduce con claridad que los objetos fueron sacados con anterioridad a la entrada y registro, con lo que se genera una duda más que razonable de que los paquetes que se intervinieron en la entrada y registro fuesen los mismos que fueron pesados e incluso los mismos ya manipulados que estaban en la embarcación cuando la misma fue aprehendida. Por ello resulta evidente la nulidad de la diligencia de pesaje y de todo lo actuado tras la misma, toda vez que las sustancias habían sido manipuladas con anterioridad al registro y se había roto la cadena de custodia.

   Señala para ello los folios 25, 26 en los que consta el ticket de báscula emitido por Salinera Española SA. que, además de no ir sellado ni firmado, en el mismo se hace constar que el pesaje de la droga se inicia a las 12 horas, 31 minutos y 23 segundos, y finaliza a las 12 horas, 33 minutos y 47 segundos, y sin embargo a los folios 12 y 13 consta que la diligencia de entrada y registro se inicia a las 13 horas y finaliza a las 14 horas.

   Asimismo cuestiona la cadena de custodia por cuanto ninguno de los policías que intervinieron en la investigación acudió con la droga a la diligencia de pesaje de la droga, para concluir que no cabe considerar, como hace la sentencia, que el barco transportaba 79 fardos arpilleria conteniendo sustancias estupefacientes.

   Con carácter previo, dado el desarrollo argumental del motivo -y del resto de las impugnaciones que cuestionan la validez y licitud de otras actuaciones policiales-, debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 187/2009 de 3.3 , 376/2009 de 24.2 , 6/2010 de 27.1 , 443/2010 de 19.5 , que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y policía judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

   En efecto, la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, deducir de esa divergencia horaria que la droga fue manipulada e incluso sustituida antes del registro y no poder considerar probado, por ello, que el barco transportaba 79 fardos de hachís, supondría crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

   En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional o de investigación policial no puede presumirse, no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

   Partiendo de estas premisas en el caso presente en el acto de entrada y registro (folio 12) con la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial a los efectos e su autenticidad y valor probatorio como prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, se describe la ocupación de 27 fardos cuadrados, 12 con asa verde, 36 con asa amarilla y 4 con asa marrón, resultando un total de 79 fardos.

   Presumir por la hora que se refleja en el ticket de pesaje que el traslado de las sustancias estupefacientes hasta el lugar del pesaje se tuvo que efectuar necesariamente antes del inicio del registro, roza como señala el Ministerio Fiscal, lo esperpéntico. No solo porque esa consignación de una hora diferente en el ticket de pesaje puede obedecer a múltiples causas al no tratarse de una báscula oficial, lo que por cierto lleva a la Sala a no apreciar la extrema gravedad del art. 370 CP . sino porque en todo caso supondría que la droga una vez pesada fue devuelta nuevamente al barco o que los 79 fardos hallados fueron introducidos ex novo por la policía.

2. A mayor abundamiento aunque se admitiera una actuación policial anterior al registro, no puede entenderse producida la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

   En efecto como decíamos en STS. 924/2009 de 7.10 , así las cosas, no cabe hablar de domicilio cuando no se ha apreciado que se tratara de una embarcación que tuviera estancias o camarotes independientes que estuvieran dedicados específicamente a la vida personal o familiar de las personas que ocupaban el velero. De todas formas, y aunque hubiera alguna zona de camarote, no eran "domicilio", al no estar siendo utilizados para tales fines ( SSTS. 429/2004 de 2.4 , 845/2001 de 16.5 ), dado que en el caso concreto el barco se dedicaba en su integridad al transporte de sustancia estupefaciente, ya que todo él estaba ocupado por -no olvidemos- 79 fardos de hachís con un peso neto aproximado de 2.560 kgs.

   No puede, pues, hablarse de una embarcación de recreo que se utilizara para el ocio o disfrute de las personas que viajaban en él, sino en un yate que se destinaba al transporte a fines ilícitos totalmente distintos, lo que impide, dado su tamaño y su integra ocupación por la mercancía ilícita que transportaba, aludir a una intimidad domiciliaria ni a espacios específicamente asignados al descanso y a actos propios de lo que es la libertad más intima de la persona.

   La aplicación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de referir al supuesto que ahora se enjuicia nos lleva a desestimar la vulneración de la norma fundamental que alega el recurrente.

   En efecto se trata de un yate que transportaba 79 fardos de arpilleria con un peso aproximado de 2.560 Kg. de resina de hachís - en la cámara principal- según el acta del registro.

   Así las cosas, no cabe hablar de domicilio cuando no se ha apreciado que se tratara de una embarcación que tuviera estancias o camarotes independientes que estuvieran dedicados específicamente a la vida personal o familiar de las personas que ocupaban el velero. De todas formas, y aunque hubiera alguna zona de camarote, no eran "domicilio", al no estar siendo utilizados para tales fines ( SSTS. 429/2004 de 2.4 , 845/2001 de 16.5 ), dado que en el caso concreto el barco se dedicaba en su integridad al transporte de sustancia estupefaciente, ya que todo él estaba ocupado por -no olvidemos- 126 fardos de hachís con un peso neto de 4.000 kgs.

   No puede, pues, hablarse de una embarcación de recreo que se utilizara para el ocio o disfrute de las personas que viajaban en él, sino en un yate que se destinaba al transporte y afines ilícitos totalmente distintos, lo que impide, dado su tamaño y su integra ocupación por la mercancía ilícita que transportaba, aludir a una intimidad domiciliaria ni a espacios específicamente asignados al descanso y a actos propios de lo que es la libertad más intima de la persona.

   Consecuentemente encontrándonos ante un verdadero domicilio, la existencia o no de flagrancia como presupuesto habilitador de su registro, carece de relevancia, no siendo necesario mandato judicial previo, para la interceptación de la nave y su traslado al puerto y un primer examen superficial del mismo, sin perjuicio de procederse, una vez llegada a puerto, al registro con todas las formalidades legales habilitado por auto judicial.

3. En cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 ).

   De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

   En el supuesto presente, descartada la nulidad del pesaje en los términos planteados por el recurrente, en la instancia no se cuestionó propiamente la cadena de custodia, y en todo caso, consta que la droga incautada fue remitida al área de Sanidad por oficio comisaría 86923, y al folio 81 los datos relativos a la aprehensión con entrega unidad aprehensora y firma del funcionario policial nº NUM006 y recibir administración sanitaria con firma y sello, así como acta inspección y toma de muestras en el Área funcional de Sanidad, Delegación Gobierno Murcia, de 10 fardos al azar de un total de 992,24 gramos.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo por infracción precepto constitucional, art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 y 2 CE . tutela judicial efectiva y derecho de defensa y al proceso con todas las garantías, por cuanto es nulo, como reconoce la resolución judicial dictada, y no puede ser tomada en consideración ni siquiera como indicio el reconocimiento fotográfico de D. Eulogio , realizado en el puerto por la policía, sin la presencia del letrado y sin unión a la causa del "cliché" de las fotos de la persona que ha sido reconocida, cuando en su declaración judicial, en la prueba de reconocimiento judicial en rueda y en la declaración en juicio oral aquel testigo no reconoció al acusado Jesús Carlos .

Como hemos dicho en STS. 331/2009 de 18.5 , entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

3. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

En este sentido las SSTS. 617/2010 de 24.6 , 1386/2009 de 30.12 , 503/2008 de 17.7 , argumentan que: "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes".

En el caso presente la propia sentencia admite que la falta de acreditación del reconocimiento, incluyendo la fotografía de los acusados con la de otros de características similares y la aportación de los folios usadas al procedimiento, quitan a dicho reconocimiento la capacidad para basar en el mismo la autoría del delito, máxime cuando la rueda de reconocimiento judicial en rueda, y en el acto del juicio no identificó al recurrente como una de las personas que ocupaban el barco cuando repostó en la gasolinera del puerto, pero no negó lo que dijo a la policía en el sentido de que el Barco repostó con dos individuos a bordo.

Consecuentemente solo en estos términos puede ser valorado, no el reconocimiento fotográfico, sino la declaración del testigo, por lo que el motivo no tendría virtualidad para alterar el fallo de la sentencia.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 CE , tutela judicial efectiva y derecho de defensa y al proceso con todas las garantías toda vez que es nulo todo lo actuado en relación con la memoria telefónica y listado de las llamadas telefónicas remitido, al constar acreditado que el teléfono siguió realizando llamadas cuando ya estaba intervenido y en poder de la policía por lo que nada garantiza que haya podido ser manipulado e introducido un numero en la agenda.

Para la adecuado resolución del recurso habría que precisar que el único dato del archivo del teléfono móvil intervenido al recurrente que valora la Sala como indicio es la relación de teléfonos de contactos grabados y en concreto el registrado con el número NUM000 que corresponde con el número de Jeronimo , el Kuki, cuidador y encargado y el que poseía las llaves del Sarakosta, es decir que el archivo del teléfono móvil examinado, al que tuvieron acceso los agentes, no fue sino "la agenda" del mismo, es decir donde se encuentran registrados los números telefónicos de los "contactos" previamente introducidos por el usuario del terminal.

Pues bien nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de tal actuación, SSTS. 1397/2005 de 30.11.2005 , 1235/2002 de 27.6 en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, por las fuerzas de seguridad, siempre por supuesto que la misma resulte justificada y proporcional, como en el caso presente en que la investigación era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la acción investigada.

En igual sentido, además de la STS. 1315/2009 de 18.12 , citada por la sentencia recurrida, las SSTS. 1273/2009 de 17.12 , 1040/2005 de 20.9 y 316/2000 de 9.3 , consideran que no entraña interferencia en el ámbito de la comunicación la previa comprobación de la memoria del aparato que tiene a tal efecto el simple carácter de una agencia electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones o transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas".

Y en la sentencia núm. 112/2007 de 16.2 , se insistió en que la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica.

Pues bien en lo que concierne a lo que aquí interesa, es decir al examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones.

Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación.

Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quienes, no existe ni asomo de infracción del derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución.

Y en cuanto a esa hipotética manipulación del teléfono móvil por parte de la policía, tal posibilidad debe ser rechazada, desde el momento en que dicho teléfono no quedó en poder de la policía, sino que al día siguiente de su intervención, 1.8.2008, fue entregado en el Juzgado de Instrucción como pieza de convicción, (ver diligencias remisión, folio 19), siendo la explicación más razonable de la existencia de llamadas entrantes y salientes en dicho móvil con posterioridad a esa fecha, la apuntada por el Grupo de Estupefacientes, Brigada Policía Judicial, Comisaría Cartagena de fecha 18.9.2008, tras recibir el listado de llamadas realizadas y recibidas desde el teléfono ocupado en poder del procesado Jesús Carlos NUM001 : que fue solicitado por oficio de 4.4.2008 del Juzgado y autorizado por providencia de 5.4.2008, cual es que pudo cometerse un error a la hora de recabar el número de teléfono en cuestión, y de ahí su nueva solicitud al juzgado para que se interesara a la Compañía Telefónica Móviles cual fuese el número de teléfono asociado a la tarjeta telefónica NUM002 que albergaba dicho teléfono, desde el 1.7.2008, la titularidad del referido número telefónico y el listado de llamadas recibidas y realizadas desde ese número con indicación de los titulares de los números con los que se mantuvo trafico de llamadas desde el 1.7.2008 hasta el 2.8.2008, solicitud que fue acordada por el Juzgado del mismo día 18.8.2008 y que no consta su cumplimiento, dado que el listado de llamadas, folios 162 a 183 se corresponde con el oficio anterior de 4.8.2008 y se refiere al teléfono NUM003 en el periodo de 1 a 5.8.2008 (ver oficio folio 161) siendo significativo que la mayor parte de los números llamadas se refieren a teléfonos de Córdoba, ciudad con la que Jesús Carlos no consta tenga relación alguna.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . concretamente por vulneración del art. 24.2 CE . que establece el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba directa alguna ni ninguno de los indicios recogidos en la sentencia que han determinado la condena del recurrente.

Como se afirma en la STS. 1126/2009 de 19.11 , el Tribunal constitucional viene sosteniendo desde la STC. 174/85 de 17.12 , que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la sentencia, fundamento derecho segundo, analiza la versión exculpatoria de los acusados de encontrarse pescando doradas en la noche del 31.7.2008 , perdiéndoseles el bote neumático que estaban utilizando para la pesca, alternativa a la hipótesis que justificó su condena que califica como irrazonable y carente de motivos racionales que las justifiquen. Y a continuación explícita los indicios que acreditan la autoría de los acusados:

1) que el coche Ford Mondeo, JU-....-UN se encontraba aparcado el día que sucedieron los hechos, aparcado en el puerto Tomas Maestre de la Manga, a 40 km. de Cartagena, y a 50 metros de donde esa misma mañana partió el Sarakosta. Vehículo que aunque no arrancase cuando la policía lo encontró se encontraba perfectamente aparcado y no abandonado, siendo posible arrancarlo, según el acusado, empujándolo.

2) que el barco estaba atracado en el Puerto de Tomas Maestre al cuidado del testigo Jeronimo , alias Macarra , quien declaró que lo entregó la mañana del 31.7.2008 "a dos personas", aun cuando no pudiera reconocer a las mismas en rueda de reconocimiento y en el juicio oral, porque dicha mañana estaba muy resacoso.

3) el testimonio del encargado de la gasolinera del Puerto Eulogio , que ha sido analizado ut supra, con el único valor de entender acreditado que el barco repostó con dos individuos a bordo.

4) el descubrimiento de la huella del dedo índice de la mano derecha de Salvador en un bote de cristal de pimientos encontrado en el barco en la entrada y registro.

Sobre la nulidad de esta prueba, dado que el informe pericial sobre la huella no existe unido a las actuaciones, un examen de las diligencias permite constatar: que en el acta de inspección ocular de la Policía científica (folio 66), sobre objetos intervenidos en el barco en presencia del Secretario Judicial fueron marcadas y acotadas 103 huellas dactilares con los correspondientes testigos métricos, describriéndose dos:

- huella dactilar que asienta sobre la pantalla del aparato GPS, mercan 128, con el testigo nº NUM004 .

- huella dactilar que se asienta sobre un bote de cristal de pimientos marca Zeus con el testigo nº NUM005 .

- que al folio 68 se participa por el Inspector Jefe Grupo Policía científica la identificación de una huella lofoscópica de las dos huellas reveladas en la inspección ocular.

Asimismo se hace constar que "no se remitirá Informe policial demostrativo de la identidad establecida a no ser que así lo interese la autoridad judicial que entienda del asunto, en cuyo caso debe solicitarse en este servicio para su confección y envío".

Es cierto que ninguna de las partes interesó la remisión de aquel informe ni el Juez Instructor lo recabó de oficio, pero en el juicio oral, tal como destaca la sentencia recurrida, compareció el perito autor del informe y fue sometido al examen y contradicción por las partes, y no podemos olvidar que las pruebas periciales no son autenticas documentales sino pruebas personales que pueden documentarse a efectos de constancia, y su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando el perito comparece al juicio oral y ratifica, amplia o aclara su contenido, carácter personal de la pericia que determina que en ella adquiera especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral.

Pues bien con respecto a su valor probatorio constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una "singular potencia acreditativa" " STS. 468/2002 de 15.3 ), y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo , 27 de abril o 19 de junio de 2000 ), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra o permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en los hechos delictivos necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, o bien quepa establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional.

En el presente caso la posibilidad alternativa -que a veces van al Puerto a pescar y bañarse, comiendo en los barcos y lanzándose al mar desde los mismos no puede entenderse plausible, por lo que se ha de estimarse que la conclusión del tribunal sentenciador es la única razonable y lógica, sin duda racional alguna.

5) la forma en que los acusados son encontrados en una zona próxima al barco, agarrados a un aro salvavidas junto a una balsa neumática que se estaba hundiendo. Balsa neumática que, según los testigos expresaron, suelen llevar los barcos de recreo como auxiliar, siendo el aro salvavidas al que estaban agarrados, impropio de esa balsa, por sus dimensiones, y de obligatoria llevanza por los barcos de recreo.

6) el hecho de que en la agenda del teléfono móvil intervenido al recurrente, en la relación de teléfonos de contactos, aparezca el número que corresponde a Jeronimo , alias Macarra , cuidador encargado y poseedor de las llaves del Barco.

El recurrente cuestiona la eficacia de cada uno de los anteriores indicios pero en todo caso esta Ala ( SSTS. 260/2006 de 9.3 , 1057/2006 de 2.11 , 56/2009 de 3.2 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio argumental, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la forma convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en su conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007 , 19.10.2005 ).

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al resultar infringidos los arts. 368 y 369.1.6 CP .

El motivo subsidiario de los anteriores debe seguir igual suerte desestimatoria, pues partiendo del respeto a los hechos probados que exige esta vía casacional al tratarse de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador, en el factum se señala como los acusados transportaban en la embarcación Sarakosta 79 fardos de arpilleria conteniendo aproximadamente 2.560 kgs. de resina de cannabis, sustancia que pretendían llevar a tierra para su posterior introducción y venta, conducta, por tanto incardinable en los preceptos cuya infracción se denuncia.

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba.

El recurrente cita como documentos que demuestran tal error, las grabaciones de las sesiones de juicio en las que consta la declaraciones del acusado Jesús Carlos y del testigo conocido como Kuki, la diligencia de entrada y registro que es posterior a la diligencia de pesaje, lo que supone una manipulación de los fardos, la propia diligencia de pesaje que al ser anterior a la entrada y registro, conlleva la nulidad de todo lo posterior, el reconocimiento y declaración policial de Eulogio y su declaración judicial, la diligencia de informe sobre obtención de huella y la inspección ocular, que no constituye informe pericial y es nula por todo lo alegado, y los folios relativos al teléfono móvil que no pueden ser valorados como medio probatorio, porque sigue efectuando llamadas cuando ya está en poder de la policía.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Con arreglo a este motivo debemos precisar, tal como se afirma en SSTS. 30.9.2005 , 8.6.2006 , 19.6.2007 , 13.2.2008 , solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremos fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5).

En el caso presente, con independencia de que los "documentos" que señala el recurrente no son tales a efectos casacionales, al tratarse bien de declaraciones personales, que están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe ( SSTS. 768/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.12 ), bien de diligencias del atestado policial y el Tribunal Supremo no admite que puede basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( S. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tiene el carácter de documentos las actas de diligencias de reconocimiento en rueda, en las que se recogen las manifestaciones de quien las efectúa, pues no son mas que una manifestación documentada ( STS. 574/2004 de 5.5 ), lo cierto es que el recurrente no plantea en el motivo cuestiones de valoración de prueba sino de validez de la misma, postulando su nulidad, lo que no es propio de esta vía casacional y ya ha sido analizada en los motivos precedentes.

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma en base al art. 851.1 LECrim . señalando las contradicciones existentes entre el hecho probado "en el transcurso de la actuación policial, se intervino a los acusados un teléfono móvil en cuya agenda aparece el teléfono del encargado del mantenimiento y poseedor de las llaves del barco, el párrafo ultimo del fundamento derecho primero, que en relación a las llamadas telefónicas dice:"... la diligencia se realizo con todos los requisitos legales, independientemente de que por su resultado, y dichas circunstancias no podían ser tenidas en cuanta, aun cuando ninguna incidencia tiene en la redacción de los hechos...", y el párrafo segundo del folio 12, fundamento derecho segundo: "existe otro indicio, relativo al teléfono intervenido a Jesús Carlos ".

También constituye una contradicción lo consignado en el folio 10, fundamento derecho segundo: "la falta de acreditación del reconocimiento, incluyendo la fotografía de los acusados con la de otros de características similares y la aportación de las fotos usadas del procedimiento, quitan a dicho reconocimiento la capacidad para basar en el mismo la autoría de un delito, por ello no impide que puede ser tenido como uno más de los indicios a considerar por la presencia de dicho testigo en el actual juicio, que no niega lo manifestado a su vez por el policía que también depuso en esta vista".

El motivo debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente la contradicción que se dice existente sería entre el hecho probatorio y diversos apartados de la fundamentación jurídica, lo que es ajeno a este vicio iu iudicando, máxime cuando aquellas contradicciones son inexistentes por cuanto la diligencia a que se refiere es la relativa al listado de llamadas del teléfono móvil y no a las de ocupación del mismo y examen de su agenda, cuya licitud expresamente declara la sentencia, y el no estimar como prueba directa su reconocimiento fotográfico y declaraciones posteriores no impide que algunos particulares como que eran dos los individuos que repostaron en el barco puede tomarse como simple indicio.

RECURSO INTERPUESTO POR Salvador

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE . por infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo estimando que los indicios tenidos en cuenta son insuficientes para condenar al recurrente.

El motivo coincide esencialmente con el ordinal cuarto del recurso interpuesto pro el anterior recurrente, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo recordar que la presunción de inocencia no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas sin que todas estas tengan que tener necesariamente contenido incriminatorio, sino que la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que conocidas éstas, la parte tenga la posibilidad real de impugnar la razonabilidad del discurso valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento a la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato historio, bien entendido, dice la STS. 288/2010 de 12.3 , que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo".

Situación que es la producida en el caso presente, en el que el tribunal examina la prueba de descargo (declaraciones exculpatorias a los propios acusados y aquellos aspectos de testificales que pueden beneficiarles) que contrapone con los indicios que considera probados (vehículo aparcado en el lugar donde el barco estaba atracado, número de teléfono del encargado del barco en la agenda del móvil de uno de los acusados, huella dactilar de este recurrente en un objeto hallado en el barco, los dos acusados agarrados a un aro, de dimensiones coherentes con una embarcación y no tanto con una balsa neumática, en las proximidades de aquella), sentando de forma racional y lógica la autoría de los acusados.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 y 2 CE . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo plantea la nulidad de una serie de diligencias, como son la de pesaje de la droga, el reconocimiento fotográfico de uno de los acusados por parte del testigo Eulogio y prueba pericial lofoscópica, cuestiones que ya han sido analizadas en los motivos primero, segundo y cuarto del anterior recurrente con argumentos que se dan por reproducidos en aras a su desestimación.

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6 CP .

El motivo reitera argumentos ya expuestos en los dos motivos anteriores, olvidando que la valoración probatoria del tribunal -tal como se explicitó en el motivo quinto del anterior recurrente- no es impugnable por la vía del art. 849.1 LECrim .

El motivo cuarto al amparo del art. 851.1 LECrim . quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados

El motivo coincide substancialmente con el motivo del recurso interpuesto por el anterior recurrente y como éste no plantea contradicción interna en el propio relato de hechos probados, por lo que desestimación deviene necesaria, dándose por reproducida la argumentación ya expuesta para evitar innecesarias reiteraciones.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).