STS 1106/2010, 16 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1106/2010
Fecha16 Diciembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Arcadio y Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha doce de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Desiderio y Arcadio , por delito contra la salud pública en la modalidad agravada de realización de la conducta en centro penitenciario, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Arcadio , representado por el Procurador Don Antonio Alvarez-Buylla Ballesteros y defendido por el Letrado Don José Luis Valadez Lázaro, y Desiderio , representado por la Procuradora Doña Maria Dolores Martín Cantón y defendido por el Letrado Don Cristóbal Martell Pérez-Alcalde.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Barcelona, instruyó el Sumario con el número 1/2.006, contra Desiderio y Arcadio , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 7/07) que, con fecha doce de Abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Se considera probado y así se declara que el día 2 de marzo de 2006 Andre Oliveras Torrent, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaba sus funciones como sacerdote católico en el Centro Penitenciaro de Hombres de Barcelona y que ejercía su acción pastoral en prisiones desde hacía quince años, entregó en la capilla del Centro al interno Arcadio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin haberlos sometido antes a los oportunos controles, una toallita color de rosa y un porta CD's en cuyo interior, al ser cacheado Arcadio , se hallaron nueve barras de una sustancia marrón, dos envoltorios con polvos indeterminados y un sobre, en el que se hallaba escrito la palabra « Arcadio » en el cual había igualmente cierta cantidad de polvo indeterminado, objetos todos ellos que le habían sido proporcionados poco antes por una persona cuya identidad se desconoce.

Analizadas pericialmente dichas sustancias resultaron contener 50.829 gramos de hachís con una riqueza en base del 7'5 5, 1'42 gramos de heroína de una riqueza en base del 45,25% y 6,661 gramos de heroína con una riqueza en base del 47,1%. cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 5 euros el gramo de hachís y a 70 euros el gramo de heroína.

Desiderio conocía o se representaba con una probabilidad casi rayana en la seguridad, la existencia y naturaleza de las sustancias que contenía el porta CD's, cuya recepción por parte de una persona cuya identidad se desconoce y posterior entrega al mismo había acordado previamente con Arcadio .

Dado que los funcionarios del Centro tenían sospechas sobre posibles anteriores acciones de esta naturaleza llevadas a cabo por Desiderio , interceptaron inmediatamente a Arcadio apenas salió de la capilla donde había recibido el porta CD's incautándole el mismo y su contenido"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Desiderio y a Arcadio como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de tres años y seis meses de prisión y a la pena de multa de 2.300 euros cuyo impago comportará, como responsabilidad personal subsidiaria, sesenta días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar por mitad las costas procesales.

Dése a la sustancia objeto de pericia, de ilícito comercio, el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Desiderio y Arcadio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Desiderio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del 852 de la L.E.Criminal en relación al artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la aplicación del art. 368 del C.Penal .-

  2. - Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la prueba del 24.2 en referencia a la denominada prueba cientifíca del laboratorio.-

  3. - Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .-

  4. - Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías procesales y a usar todos los medios de prueba pertinentes.-

  5. - Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental a un juicio con todas las garantías procesales y a usar todos los medios de prueba pertinentes.-

  6. - Se formula por infracción de Ley en la apreciación de la prueba basados en documentos que desmuestran la equivocación del Tribunal Sentenciador, al amparo del 849.2 de la LECrim.-

  7. - Se formula por quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim .-

  8. - Se formula al al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración de precepto constitucional.-

    Quinto.- El recurso interpuesto por Arcadio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  9. - Por infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , con cauce en el art. 852 LECrim .-

  10. - Por infracción de Ley, con cauce en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del delito contra la salud pública del art. 368 CP .-

  11. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECrim al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma.-

  12. - Por infracción de precepto constitucional, el derecho del art. 24 CE a ser informado de la acusación, a la defensa y a un procesado con tods las garantías: principio acusatorio.-

  13. - Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, con cauce procesal en el artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ a saber, derecho a la tutela judicial efectiva, sn su vertiente derecho a un proceso público y con todas las garantías artículo 24 C.E .-

  14. - Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, con cauce procesal en el artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ, a saber, derecho al juez imparcial del 24 . C.E.-

  15. - Por infracción de Ley con cauce en el número 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , enr elación al derecho constitucional a un derecho público sin dilaciones ex art. 24. C.E .-

  16. - Por quebrantamiento de Forma del art. 851.1º LECrim por concurrir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.-

    Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día nueve de Diciembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Arcadio

PRIMERO

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la aplicación del artículo 368 del Código Penal . En el desarrollo del motivo concreta su impugnación y argumenta que no ha quedado claro que lo aprehendido fueran las mismas sustancias que luego fueron llevadas a analizar al laboratorio. En el motivo segundo insiste en esta misma cuestión, argumentando que no ha podido utilizar todos los medios de defensa al no poder cuestionar cómo fue aprehendida la sustancia. En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim , insiste en que el proceso no se llevó a cabo con todas las garantías al no considerarse la rotura de la cadena de custodia, pues no se garantizó que lo aprehendido fuera lo que se llevó a analizar. En el motivo octavo alega nuevamente vulneración de precepto constitucional en tanto que se incorporó al juicio oral una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales al haber valorado un informe de laboratorio sobre unas sustancias sobre las que no se había seguido las garantías de custodia policial y control judicial.

  1. Todos los motivos se refieren, de una u otra forma, a lo que el recurrente considera una insuficiente garantía en orden a la identidad entre las sustancias que en la sentencia se dice que le fueron ocupadas al recurrente y las que fueron después analizadas en el laboratorio, con los resultados que obran en la causa.

    Es claro que cuando la imputación contra un acusado se refiere a la posesión de sustancias estupefaciente, es necesario establecer más allá de dudas razonables que la que ha sido aprehendida en su poder es la misma que luego es sometida al análisis científico.

  2. Sin embargo, esta es una cuestión ya resuelta en esta causa, como advierte el Ministerio Fiscal y como, además, resulta del mismo texto de la sentencia impugnada, concretamente de sus antecedentes de hecho tercero y cuarto. Efectivamente, el Tribunal de instancia entendió en una primera sentencia que no estaba suficientemente acreditado que la sustancia intervenida fuera la misma a la que se refería el informe del laboratorio y acordó la absolución de los acusados. Interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal, esta Sala dictó la STS nº 1349/2009, de 29 de diciembre , en la que estimó el recurso y ordenó el dictado de una nueva sentencia en la que se partiera de la regularidad de la cadena de custodia, es decir, de la identidad entre la sustancia aprehendida y la que fue objeto de análisis pericial.

    Por lo tanto, se trata de cuestiones ya resueltas definitivamente por esta Sala, lo que hace impertinente una nueva consideración sobre ese particular. Ello determina la desestimación de todos los motivos.

SEGUNDO

En el séptimo motivo denuncia predeterminación del fallo al afirmar en la sentencia la existencia de un acuerdo previo entre los dos acusados.

  1. Es cierto que el relato de hechos predetermina en alguna forma el fallo, pues es de toda evidencia que debe referirse directamente a los hechos que en aquél se describen. De otro lado, nada se opone, sino más bien lo contrario, a que los elementos de naturaleza subjetiva aparezcan en el relato de hechos probados, no solo porque en él se describen conductas humanas, sino porque como tales hechos, aunque de naturaleza subjetiva, deben ser debidamente probados. Sin embargo, la predeterminación que la ley prohíbe, es aquella "...que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ...(...). B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común, presupuesto que no concurre en ninguna de las expresiones denunciadas, ambas cargadas de sentido vulgar y propias del uso ordinario del castellano. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal".

  2. En el caso, la existencia de un acuerdo previo, que se desprende con suficiente claridad de los hechos probados, es un elemento de naturaleza subjetiva que explica adecuadamente los hechos que se recogen en el relato, sin que implique el empleo de términos jurídicos, alejados del lenguaje común, con los que se sustituya la necesaria narración fáctica.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues, dice, que la sentencia no tomó en consideración que al recurrente le fue tomada declaración, siendo exhortado a decir verdad y sin que estuviera presente letrado alguno, lo que vulnera sus derechos constitucionales.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , designa documentos de los que se desprende que le fue recibida declaración en ausencia de letrado, exhortándole a decir verdad.

  1. El derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración alega el recurrente, quedaría afectado negativamente si la prueba de cargo estuviera constituida por una declaración del mismo en la que no se hubieran respetado las garantías constitucionales, entre ellas, la de su derecho a estar asistido de letrado, en la actualidad exigible desde el momento de la imputación (artículo 767 de la LECrim ). El denunciado error en la apreciación de la prueba solo se orienta a establecer que se le recibió declaración en ausencia de letrado.

  2. En el caso, las declaraciones iniciales de ambos acusados prestadas ante funcionarios del centro Penitenciario no pueden ser utilizadas como prueba contra ellos, al no haber sido debidamente asistidos de letrado, pese a que ya en ese momento se consideraba una imputación contra los mismos, que precisamente era la razón de recibirles declaración. Como se ha señalado, el artículo 767 de la LECrim considera necesaria la asistencia letrada desde que exista una imputación. Sin embargo, la prueba contra el recurrente no se deriva de esa primera declaración, sino que viene constituida especialmente por las declaraciones de los funcionarios que le encontraron la droga en su poder, por la determinación de su naturaleza estupefaciente, y por el hallazgo en los objetos intervenidos de un sobre conteniendo heroína que en la parte de fuera llevaba escrito el nombre del recurrente. De otro lado, ni el recurrente ni el coimputado han negado en el juicio oral el mismo hecho de la entrega de los objetos donde se encontraban las drogas.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

CUARTO

En el motivo quinto se queja de que el atestado no fue ratificado en el plenario y sin embargo es tenido como prueba.

  1. Las declaraciones prestadas en los atestados policiales no tienen otro valor que el de meras denuncias y sus autores deben comparecer a declarar ante el Tribunal para que sus manifestaciones puedan ser valoradas como pruebas de cargo.

  2. En el caso, a pesar de lo que afirma el recurrente, el Tribunal valora las declaraciones que los funcionarios penitenciarios prestaron en el juicio oral, por lo que no se produce infracción ni irregularidad alguna.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Desiderio

QUINTO

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la droga no era apreciable a simple vista por lo que no puede afirmarse, como hace la sentencia, que conociera o se representara como muy probable que el porta CD's, donde luego se encontró la droga, contuviera sustancias estupefacientes. Argumenta que el sobre conteniendo heroína y con el nombre del coacusado no estaba a la vista al abrir el porta CD's, por lo que el recurrente no pudo percatarse de su existencia.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, rechazando, al tiempo, la versión alternativa sostenida por la defensa por carecer de la necesaria racionalidad.

    Cuando se trata de hechos, objetivos o subjetivos, que el Tribunal ha considerado acreditados mediante prueba indiciaria, corresponde a esta Sala verificar la racionalidad de la inferencia, de manera que se pueda establecer que se ha alcanzado una certeza objetiva respecto a la forma en que ocurrieron los hechos imputados.

  2. En el caso, es cierto, tal como sostiene el recurrente, que el Tribunal se equivoca al valorar que, en su declaración, no mencionó el sobre conteniendo heroína, pues de las testificales resulta que tal sobre estaba igualmente oculto en el interior del porta CD's, de forma que solo podría advertir su existencia una vez rotas las tapas. Pero, para concluir que sabía que entregaba droga o al menos algo ilegal, el Tribunal tiene en cuenta que el recurrente llevaba quince años prestando sus servicios como capellán en centros penitenciarios, por lo que puede afirmarse que conocía el sistema y las medidas de seguridad y los controles establecidos por los responsables para evitar la entrada de paquetes u objetos ilegales o no autorizados procedentes del exterior con destino a los internos; y sabía igualmente que con su forma de actuar evitaba, precisamente, la efectividad de esos controles. El Tribunal valora igualmente que, según afirma, el paquete se lo entregó una mujer a la que no conocía de nada y ni siquiera sabía su relación con el coacusado Arcadio , lo cual carece de sentido si se pone en relación con las demás circunstancias concurrentes. Por otro lado, dada la naturaleza de los objetos no ilícitos, una toalla y un porta CD's con unos CD's, conteniendo, al parecer, música, nada habría impedido su entrega por las vías ordinarias de ser ese el único contenido del paquete. Y de otro lado, se valora que el recurrente, de haber ocurrido los hechos como sostiene, debería haber examinado a fondo los objetos entregados para su introducción en el Centro Penitenciario, como elemental medida de prevención y de seguridad, con lo cual se habría podido percatar de que en el porta CD's se contenía algo anormal, pues el Tribunal tiene en cuenta en este sentido la declaración de los funcionarios según la cual presentaba al abrirlo un abultamiento extraño, precisamente donde se escondía la droga.

    Por otra parte, en la sentencia no se refleja ninguna prueba relativa a que el recurrente procediera ordinariamente o con alguna frecuencia a ayudar a los internos a recibir paquetes del exterior de forma ilegal, eludiendo los controles de la Administración Penitenciaria, lo cual, de haber ocurrido, habría debido dar lugar a la pertinente reacción administrativa, cuya documentación podría haber sido utilizada como prueba para acreditar su existencia.

    Por lo tanto, la participación del recurrente solo se explica racionalmente sobre la base de un acuerdo entre ambos acusados para facilitar al segundo la entrada de droga en el Centro penitenciario, tal como el Tribunal declara probado.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Argumenta que, suprimida de los hechos la referencia a que conocía que en el interior del paquete había droga, no puede afirmarse que las demás circunstancias fácticas que contienen los hechos pueda deducirse el elemento subjetivo del tipo.

El motivo queda sin contenido una vez desestimado el anterior, por lo que debe ser igualmente desestimado.

SEPTIMO

En el motivo tercero se queja de la que considera indebida denegación de pruebas. Propuso, y le fue denegada, la testifical de varios testigos con los que pretendía acreditar, no solo el carácter ingenuo del acusado y la buena fe que presidía su actuar, sino que lleva años protagonizando una actitud contraria a la droga que no encajaría con una colaboración con el consumo o tráfico como la que se le imputa. Además, dice, la testifical del anterior Director General de Servicios Penitenciarios, Jon , podía arrojar luz sobre aquella vocación social que llevaba al acusado a infringir la normativa penitenciaria con el fin de hacer más llevadera la vida a los internos, siendo así que había introducido paquetes orillando las restricciones administrativas, aunque no introduciendo droga.

  1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

    Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

  2. En el caso, las testificales orientadas a acreditar que el acusado ha desarrollado una actitud contraria a la droga fueron rechazadas por el Tribunal al no considerarlas necesarias para acreditar algo cuya existencia no niega nadie. Es claro que tal actividad no impide que, por unas u otras razones, en el caso hubiera decidido cometer el hecho imputado.

    La declaración testifical del anterior Director General de Servicios Penitenciarios, Jon , según se dice en el motivo, se orientaba a acreditar que en otras ocasiones el recurrente había introducido paquetes para internos fuera de los controles penitenciarios. Sin embargo, nada de esto se dice al proponer la prueba, por lo que entonces no pudo valorarse por el Tribunal si tal clase de conocimiento podía ser aportado por el testigo.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación. Sostiene que el Ministerio Fiscal afirmaba en sus conclusiones que el sobre conteniendo heroína se encontraba escondido dentro de las tapas del estuche de CD's, mientras que la sentencia en los hechos probados no concreta (dice solo que se encontraba en el interior) y en la fundamentación jurídica razona que se encontraba dentro pero a simple vista.

  1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que debe existir una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal que dicta la sentencia. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, por tanto, no puede ocupar la posición propia de la acusación.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

    En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

    El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

    Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

    Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

    Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

  2. En el caso, es cierto que el acusado recurrente pudo orientar su defensa de forma diferente en función del lugar donde se afirmara por la acusación que se encontraba oculta la droga. Sin embargo, la cuestión no tiene la trascendencia que ahora pretende atribuirle, pues en los hechos probados nada se dice sobre ese particular. De otro lado, y como ya hemos dicho, la mención del Tribunal relativa a la posibilidad de percatarse de la presencia de un sobre en el interior del porta CD's, obedece a un error, ya que los funcionarios han declarado que tal sobre estaba oculto dentro de las tapas, y en la sentencia no se mencionan otras pruebas de sentido contrario. Además, se trata de una argumentación prescindible, como resulta del examen del motivo de recurso en el que se alega vulneración de la presunción de inocencia.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim y en el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso público con todas las garantías. Sostiene que ha transcurrido un tiempo excesivo entre la celebración del juicio oral y el momento en el que el Tribunal se dispone a valorar la prueba.

  1. En la STS nº 97/2010 , citada por el recurrente, esta Sala advertía que el fundamento de la previsión del art. 788.1 de la LECrim "...es el respeto a la unidad del acto de la vista y el principio de concentración de la prueba y evitar que se desnaturalice la posibilidad de juzgar sobre la prueba ya producida, por la posibilidad y aumento de errores valorativos en la ponderación de pruebas practicadas ante el Tribunal, así como la posibilidad de errores en la percepción sensorial de la prueba por el Tribunal que la presencia y el documento de su valoración terminado ya el juicio oral y transcurrido más de 30 días, siendo evidente la posibilidad de un error en la valoración probatoria, riesgo evidente en pruebas personales como la testifical. En efecto las garantías de inmediación y concentración son garantías del acto de valoración de la prueba y del proceso de conformación de los hechos, dada la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de la estenotipia permite consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto... por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración, pero tales deficiencias no pueden predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad trasmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual aboca a considerar que el concepto tradicional de inmediación y concentración debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de reproducción de la imagen y del sonido y que permiten que el propio tribunal ante quien se practicó la totalidad de la prueba, llevando a cabo un examen directo y personal de los testimonios, esto es con coincidencia material en el tiempo y en el espacio de quien declara y quien juzga, y pueda compensar el posible déficit de concentración en la practica de la prueba por exceso del plazo del art. 788.1 , con el visionado de la grabación del acta del juicio oral, art. 788.4 ".

  2. El Tribunal de instancia, en el caso, ya había expresado su valoración de la prueba respecto a los aspectos objetivos de los hechos imputados en la sentencia absolutoria que esta Sala anuló. En la ahora impugnada, valora además los aspectos subjetivos relativos al conocimiento que el recurrente tenía de la alta probabilidad de que en el paquete se encontrara oculta droga, dadas las circunstancias de los hechos, especialmente, que el coacusado le solicitó que efectuara la recepción de un paquete fuera de los circuitos establecidos por el centro Penitenciario, eludiendo así los controles y medidas de seguridad adoptados para evitar la introducción de objetos no autorizados y especialmente drogas en ese lugar y teniendo en cuenta además, que la entrega le fue realizada por una persona de la que nada sabía, ignorando incluso el nivel de su relación con el coacusado.

Por lo tanto, se trataba de realizar un juicio inferencial sobre la base de aspectos fácticos no negados por el propio recurrente y ya establecidos en la anterior sentencia. En ese aspecto, el transcurso del tiempo no impide al Tribunal el razonamiento, ni lo dificulta de forma relevante, por lo que el motivo se desestima.

DECIMO

En el motivo sexto denuncia la vulneración de su derecho a un Juez imparcial. Entiende el recurrente que el Tribunal había entendido en su primera sentencia que no había quedado acreditado que la sustancia intervenida era droga, por considerar rota la cadena de custodia. Al obligarle el Tribunal Supremo a dictar nueva sentencia partiendo de un presupuesto fáctico en el que no creía, se condiciona su juicio de inferencia quedando alterada su convicción íntima y con ello su imparcialidad.

  1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1 , y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10 . La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

    Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. En cualquier caso, las dudas sobre la justicia de la decisión pueden estar objetivamente justificadas si se basan razonablemente en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC nº 38/2003, de 27 de febrero ).

  2. En la primera sentencia dictada, luego anulada por esta Sala, el Tribunal de instancia declaró probado que el paquete fue recibido por el recurrente y que lo había entregado al coacusado. Asimismo entendió que las irregularidades que apreciaba en el manejo de las sustancias intervenidas, impedían identificar las analizadas con las ocupadas en el paquete recibido por el recurrente y entregado al coacusado, al que le fue ocupado en su poder. Esta Sala, al resolver el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, entendió que no existían irregularidades que impidieran tal identificación, y acordó que la nueva sentencia debería partir del hecho de que las sustancias analizadas fueron precisamente las intervenidas en poder del coacusado. Pero con ello no condicionó la valoración que del resto de la prueba pudiera hacer el Tribunal, especialmente en relación con los aspectos subjetivos, únicos respecto de los que aún no había exteriorizado su criterio. Dicho con otras palabras, en lo que se le impone la solución es en la identificación de lo intervenido con lo analizado, rechazando las razones que el Tribunal ofrecía para considerar que no era posible realizar tal identificación. Pero respecto del resto de las cuestiones a resolver, esta Sala respetó la libertad de criterio del Tribunal de instancia.

    Por lo tanto, no se afectó a la imparcialidad del Tribunal, que no quedó condicionado a favor o en contra del recurrente.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el motivo séptimo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia lo que considera indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que pretende lo sea con el carácter de muy cualificada. Entiende que no debe sufrir las consecuencias de la tramitación de la causa.

  1. Para apreciar la existencia de dilaciones indebidas es preciso acreditar un retraso relevante en la tramitación del procedimiento y, además, que tal retraso no se encuentre justificado de ninguna forma. Es claro que un retraso notoriamente excesivo requiere una escasa demostración para aceptar su carácter indebido. Pero no puede afirmarse que la dilación en la causa sea indebida cuando se debe precisamente a la misma tramitación que, como es evidente, requiere un tiempo determinado. Y que, en ocasiones, puede venir causada por el ejercicio legítimo por las partes de los medios que la ley procesal pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

  2. En el caso, el tiempo transcurrido en la tramitación de la causa se debe precisamente al ejercicio de derechos procesales por parte de la acusación, primero, y de la defensa después, que han interpuesto sendos recursos de casación contra las sentencias dictadas por el Tribunal de instancia. Es claro que un correcto y legitimo ejercicio de tales posibilidades, relacionadas con el derecho de acceso a los recursos, contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, supone el transcurso de un tiempo, exigido por la tramitación en sentido estricto y, además, por el necesario reposo en el estudio y en la adopción de la decisión.

Por lo tanto, no se aprecia la concurrencia de dilaciones indebidas que justifiquen la aplicación de una circunstancia analógica, por lo que el motivo se desestima.

DUODECIMO

En el motivo octavo sostiene la existencia de contradicción entre los hechos probados de la sentencia, que entiende que se produce al afirmar que "entregó en la capilla del Centro al interno....sin haberlos sometido antes a los oportunos controles, una toallita color de rosa y un porta cd's..." y luego afirmar que el recurrente "conocía o se representaba con una probabilidad casi rayana en la seguridad, la existencia y la naturaleza de las sustancias que contenía el porta cd's...". Afirma que si no realizó ninguna inspección del porta cd's no podía saber que había droga dentro.

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero , citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

  2. La Sala no aprecia la contradicción denunciada. No es contradictorio afirmar que el acusado no inspeccionó los objetos y seguidamente asegurar que conocía o se representaba que en ellos se ocultaba droga. Es claro que puede saberlo o representarse la alta probabilidad sin necesidad de realizar personalmente una inspección de los objetos, pues el conocimiento puede venir de otras fuentes distintas a la acción de inspección, y el razonamiento relativo a la representación de la probabilidad no exige otra cosa que conocer las circunstancias que rodean los hechos, ya antes expuestas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Arcadio y Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 12 de Abril de 2.010 , en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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