STS 12/2008, 11 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado número 90/2006-C, contra Esteban y Bruno y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fecha 16 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Esteban Y Bruno, ambos mayores de edad y de los que no constan antecedentes penales en esta causa, siendo el segundo ciudadano marroquí con residencia legal en España, y compartiendo ambos el mismo domicilio, sobre las 3 horas de la madrugada del día 17 de diciembre de 2005, se encontraban en el automóvil de marca Mercedes, matrícula....GGR, propiedad de Esteban, estacionado en la Ronda de San Antonio de Barcelona, frente al nº 102.

Ambos acusados, que actuaban de consuno y se dirigían a una discoteca próxima denominada Metro, se proveyeron de diferentes sustancias: cocaína, ketamina y anfetamina MDMA. El grueso de las sustancias las cogió el acusado Bruno, entrando ambos en la discoteca.

Como agentes de la policía local de Barcelona habían visto la manipulación realizada dentro del automóvil y sospecharon podía ser drogas, les siguieron hasta la discoteca, abordándolos separadamente. Así, al acusado Esteban se le ocupó 4 papelinas de cocaína, con peso neto de 1.95 gr y una pureza del 41%. Al acusado Bruno, se le coparon 18 papelinas de cocaína, con peso neto de 8,56 gr y riqueza del 41,53%, 1 papelina de cocaína, con peso 0,41 g y riqueza del 47%, una papelina de ketamina, con 0,42 gr de peso neto y 75 comprimidos de la anfetamina MDMa, éxtasis, con peso neto de 15,29 gr, 0,20 gr por comprimido y riqueza de 40,25%.

Tras ellos los agentes registraron el automóvil a presencia de Esteban, encontrando en el cajón del apoyabrazos, 9 papelinas de cocaína.

El precio medio en el mercado ilícito de la cocaína es de 12 euros por gramo y de 10 euros por comprimido de MDMA".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: D Esteban y a Bruno, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la multa de 2000 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con relación al acusado Esteban, la con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone a ambos acusados las costas del juicio por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal. Devuélvanse los demás efectos, sin perjuicio de su aplicación a garantizar la pena pecuniaria impuesta (sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes Esteban y Bruno, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. II y VI.-Vulneración del principio constitucional del derecho a un proceso con las debidas garantías proclamado por el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. III.- Vulneración del principio constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba convenientes a la defensa proclamado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. IV y V.- Por quebrantamiento de forma del número 3 del art. 850 de la LECrim. VII.- Vulneración del principio de motivación reconocido por el art. 120.3 de la CE, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 66.6 y 72 del CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 25 de septiembre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la admisión del motivo VI e impugnó el resto de los motivos.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de enero de 2008.

La representación legal de Esteban crea lo que parecen ser dos bloques impugnativos, uno para cada uno de los recurrentes. Sin embargo, desatendiendo elementales exigencias de ordenación sistemática, esa inicial delimitación metódica no se mantiene en el desarrollo de los diferentes motivos. Así, en los motivos segundo a séptimo, formalizados en nombre de Bruno, se incluye un párrafo en el que se advierte que, en realidad, aquellos otros motivos también se hacen valer para ambos acusados. De ahí que resulte obligado aclarar que las razones expresadas infra para justificar el rechazo a tales impugnaciones son también aplicables a Esteban.

Centrándonos ahora en el primero de los motivos formalizados por aquél, su representación legal considera infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

A su juicio, no han existido pruebas bastantes para desplazar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo imputado en el proceso penal. La resolución que se combate no precisa los medios de vida e ingresos económicos de los que dispone Esteban. Se trata de un industrial panadero, con formación profesional de primer grado, siendo el oficial que regenta un comercio de panadería de Cornellá de Llobregat. Su nivel de ingresos y gastos -su retribución asciende a 2.000 euros mensuales-, le distancian del perfil del traficante de drogas, "...ya que ninguna necesidad tiene ni tampoco posee tiempo para ello". La cantidad de droga hallada en su poder -que el propio acusado entregó voluntariamente a la policía- y las papelinas encontradas en el interior del vehículo de su propiedad no rebasan las dosis habituales del consumo. Además, del hecho de su convivencia sentimental con el otro acusado -se razona- no puede deducirse una coautoría carente del más mínimo respaldo probatorio. Por otra parte, el Presidente del Tribunal de instancia declaró la impertinencia de una pregunta formulada a los policías intervinientes en la detención, referida al hecho de por qué no practicaron la detención cuando vieron llegar juntos y proveerse de droga a ambos acusados. El rechazo de esa pregunta impidió aclarar un aspecto clave, a saber, si ambos acusados llegaron juntos a la discoteca -tesis policial- o si, por el contrario, lo hicieron por separado -versión de ambos recurrentes-. Con ello se generó indefensión.

El motivo no puede prosperar.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el presente caso, es innegable que si la Sala de instancia hubiera construido el juicio de autoría a partir de la constatación de la simple convivencia entre ambos acusados, haciendo a uno responsable de todo aquello que se imputara al otro, se habría vulnerado de forma clamorosa, no sólo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino algunos de los principios básicos del derecho penal, que sólo permite fundamentar la responsabilidad criminal por el hecho propio.

También resulta incuestionable que si la afirmación de la autoría se hiciera depender del dato de que ambos acusados hubieran llegado juntos o por separado a la discoteca, la Sala se habría distanciado del canon constitucional que proclama el art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, que la parte recurrente considera infringido. Sin embargo, nada de ello se ha producido.

La Sala de instancia declara que Esteban, actuando de consuno con el otro recurrente, se encontraba en el interior del automóvil de su propiedad, de la marca Mercedes, matrícula....GGR. El vehículo se hallaba estacionado en la Ronda de San Antonio, en Barcelona. Ambos acusados se dirigían a una discoteca de las proximidades llamada Metro, y "...se proveyeron de diferentes sustancias (...). El grueso de las sustancias las cogió el acusado Bruno, entrando ambos en la discoteca". La primera idea que se deduce de esa afirmación es que, existió un aprovisionamiento compartido, lo que convierte en autor a Esteban, con independencia de que, como aclara la sentencia, fuera Bruno el que se hiciera cargo de la mayor parte de la cocaína y el éxtasis que iba a ser objeto de venta en el interior de aquel establecimiento.

En poder del acusado fueron halladas 4 papelinas con un peso neto de 1,95 gramos y una pureza del 41%. Después de su detención y con ocasión del registro del automóvil de su propiedad -no se olvide, el lugar en el que ambos acusados fueron observados por la policía aprovisionándose de cocaína y éxtasis para su distribución clandestina en el interior de la discoteca Metro- fueron también halladas otras 9 papelinas ocultas en el cajón del apoyabrazos.

Estima el recurrente que esas cantidades no permiten la inferencia de la preordenación al tráfico. Y tiene razón. El problema radica en que la Sala de instancia, con un discurso argumental coherente y ajeno a toda arbitrariedad, responsabiliza también a Esteban de la labor de aprovisionamiento para su venta entre los asistentes a la discoteca. Basta, pues, un examen de la cantidad de droga que fue hallada en poder del otro acusado -19 papelinas de cocaína y 75 comprimidos de éxtasis-, para entender colmado el tipo objetivo y subjetivo previsto en el art. 368 del CP.

A esa conclusión llega la Sala después de valorar la declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral. La posesión de la droga es atribuible a ambos -se razona en el FJ 1º-, en la medida en que ambos fueron vistos mientras, desde sus respectivos asientos delanteros, se proveían de la droga que portaban y que luego les fue intervenida. Los agentes de policía observaron de manera accidental las maniobras de recogida y aprovisionamiento, señalando que "...inicialmente pensaron que estaban sustrayendo alguna cosa y se pusieron en guardia, viendo cómo manipulaban algo que parecía bolsa de plástico". Y fue en ese mismo lugar en el que se realizaba el trasiego donde luego aparecieron otras 9 papelinas de cocaína.

También ponderó la Sala la negativa de ambos acusados de haber llegado juntos al establecimiento, negativa que está en abierto contraste con la declaración de los agentes de policía que observaron, desde el primer momento, esa manipulación conjunta que ahora pretende negarse.

El argumento impugnativo del recurrente, basado en el perfil económico de Esteban, con trabajo estable y dedicación profesional relacionada con el mundo de la industria panadera, no tiene más valor que el que es propio de la entendible estrategia defensiva de reforzar el desacuerdo con la valoración de la Sala. No existe incompatibilidad alguna entre la condición de traficante y un determinado nivel económico de ingresos. La experiencia indica que la afectación del bien jurídico salud pública puede tener como protagonistas, tanto a personas social y económicamente marginadas, como a sujetos plenamente integrados y con un nivel de rentas más que relevante.

Tampoco es aceptable la queja del recurrente cuando invoca la indefensión que le habría generado la declaración de impertinencia de una pregunta que pretendía formular a los agentes de policía. No tiene relación con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia y, además, es objeto de consideración al analizar los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto formalizados por el otro recurrente.

El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

2. RECURSO DE Bruno

La defensa de Bruno formaliza siete motivos de casación. Seis de ellos están fundados en la vulneración de precepto constitucional. El primero invoca la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Los motivos tercero, cuarto y quinto, son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que reivindican, con diferente cobertura jurídica, la indefensión generada por la decisión del Presidente de la Sala de no permitir que los testigos respondieran a una pregunta. El motivo sexto alega quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse fijado la pena de multa sin el adecuado respaldo documental, mientras que el séptimo sostiene la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la representación legal del recurrente considera infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la CE otorga a todo imputado en un proceso penal. Los argumentos mediante los que se pretende hacer valer esa discrepancia con la resolución de instancia, son, en buena medida, coincidentes con los esgrimidos en defensa del anterior recurrente. Así, se alega la existencia de una relación económica estable de Bruno, basada en su condición de trabajador en la panadería regentada por su pareja sentimental, el otro acusado.

   Son, pues, reproducibles las consideraciones ya formuladas en el primero de los fundamentos jurídicos para descartar el valor probatorio que el recurrente pretende adjudicar a la posición económica de ambos acusados. La categoría penal de la autoría de un delito contra la salud pública es perfectamente compatible con cierta estabilidad económica. Y ésta, desde luego, no opera como elemento excluyente de la responsabilidad criminal.

   También se discrepa del Tribunal a quo alegando la falta de veracidad en el testimonio de ambos agentes de policía, que afirmaron haber visto a Bruno desprenderse de un monedero en cuyo interior se alojaba buena parte de la droga que luego fue aprehendida. Una vez más, se pretende desplazar el desenlace valorativo suscrito por el órgano decisorio, sustituyéndolo por el propio. Con ello se contraviene el significado constitucional del ejercicio de la función jurisdiccional y, lo que es más importante, se distancia el recurrente del contenido material del derecho a la presunción de inocencia, cuyo alcance ya ha sido precisado supra al reflejar la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta misma Sala acerca del control casacional de la vigencia de aquel derecho fundamental.

   El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

2. Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto son tratables de forma conjunta. En todos ellos, con reproducción prácticamente literal de la línea argumental esgrimida en el primero de ellos, se reivindica la indefensión que habría generado la negativa del Presidente de la Sala de instancia de que ambos testigos, agentes de policía, respondieran a la pregunta siguiente: "¿cómo es que si Ud vio a dos individuos que se encontraban manipulando en el interior de un vehículo unos pequeños envoltorios no los detuvo Vd en aquel momento? (sic).

   La negativa del Presidente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, es sucesivamente considerada como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE -motivo segundo -; vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba convenientes a la defensa del art. 24.2 de la CE -motivo tercero-; quebrantamiento de forma del número 3 del art. 850 de la LECrim -motivo cuarto- y quebrantamiento de forma del número 4 del art. 850 de la LECrim -motivo quinto -.

   El motivo no es viable.

   Sea cual fuere la cobertura jurídica con la que quiera reivindicarse la supuesta vulneración jurídica en que habría incurrido el Tribunal a quo, el alegato de la defensa carece de consistencia. No existió ni el error in procedendo que habilitaría la impugnación por la vía del quebrantamiento de forma ni, desde luego, la infracción de alcance constitucional.

   En el plano estrictamente constitucional -como ya apuntábamos en la STS 1724/2000, 9 de noviembre -, hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega, con la consiguiente producción de indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (TEDH 1989, 14) (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (TEDH 1989, 21) (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (TEDH 1990, 21) (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (TEDH 1990, 30 ) (Caso Delta).

   También la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre ), señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Esa misma jurisprudencia constitucional exige que se haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Se trata, en fin, de acreditar la relevancia de la prueba denegada, que ha de proyectarse en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (cfr. SSTC 357/1993, de 29 de noviembre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ), pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

   En el presente caso, ninguna indefensión se produjo, en la medida en que la pregunta que quiso formularse a los policías actuantes carecía del carácter decisivo que pretende atribuirle el recurrente. El juicio de autoría no puede hacerse depender de la respuesta que los agentes intervinientes dieran a la cuestión de por qué no practicaron inmediatamente la detención. El momento en el que la fuerza actuante decide intervenir y proceder a la detención de los sospechosos y a la aprehensión de la droga, puede depender de factores de muy distinto signo que no tienen por qué desplegar influencia alguna en la conclusión acerca de la inocencia o la culpabilidad de ambos acusados. Es el material probatorio hecho valer por la acusación el que, en último término, determina el desenlace del juicio, sin que la respuesta a un interrogante ex post acerca del por qué no se consideró conveniente anticipar el momento de la intervención policial, pueda tener mayor influencia. Y es que, como recuerda la STS 673/2007, 19 de julio, las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo o de la víctima (...). El interrogatorio se encamina a obtener la verdad pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiéndose señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, que la práctica de la prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente, así como lo que sea inútil o pernicioso.

   No se dan, pues, los presupuestos que podrían haber hecho surgir una vulneración de relieve constitucional. Además, ya en el ámbito estricto de la infracción puramente procedimental -aunque ambos planos no siempre sean escindibles-, tampoco se detecta el vicio in procedendo que el recurrente adjudica a la Sala de instancia. La STS 1125/2001, 12 de julio recuerda una línea jurisprudencial claramente consolidada, con arreglo a la cual, no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal.

   Los motivos, en consecuencia, devienen inatendibles.

3. El motivo sexto denuncia la infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), en la medida en que la Audiencia Provincial ha fijado la pena de multa en cuantía de dos mil euros y, sin embargo, no se ha practicado prueba alguna para la determinación de su valor. La defensa del recurrente invoca las sentencias de esta Sala que rechazan la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

   El motivo -que cuenta con el apoyo del Fiscal- ha de ser atendido.

   Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

   Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre. La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP. Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

   La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. En el presente caso, la Sala sí ha proclamado en el juicio histórico el valor de la droga ("...el precio medio en el mercado ilícito de la cocaína es de 12 euros por gramo y de 10 euros por comprimido de MDMA"). Tal parámetro cuantitativo -según explica el Tribunal en el FJ 4º- ha sido fijado atendiendo al valor de esas sustancias tóxicas, con arreglo a "...las valoraciones que hace la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior".

   El problema radica, sin embargo, en que la determinación del valor de la droga a partir de ese documento se ha sustraído a toda posibilidad de contradicción. Esta Sala ha examinado la causa (art. 899 LECrim ) y el mencionado documento ni siquiera consta unido a la misma. El 377 del CP ofrece al órgano decisorio distintas posibilidades a la hora de fijar las bases para la determinación del importe de la sanción pecuniaria ("...el valor de la droga... será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener"). Sea cual fuere la solución adoptada por el Tribunal a quo, es claro que el grado de afectación del patrimonio del penado no puede hacerse depender de un acto puramente voluntarista, ajeno a cualquier debate sobre su extensión y alcance.

   Procede la estimación del motivo con los efectos que luego se precisan en nuestra segunda sentencia.

4. El séptimo de los motivos de impugnación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, sirve de vehículo para denunciar la defectuosa motivación en que habría incurrido la Sala, al imponer la pena de tres años y seis meses al acusado, ignorando las circunstancias personales de aquél y haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho.

   El motivo no es viable.

   Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestra sentencia 434/2007, 16 de mayo, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

   La frase empleada por el Tribunal -"...no habiendo dato relevante en cuanto a las circunstancias personales, sólo cabe ponderar la gravedad del hecho, que si bien no es tributario del mayor reproche, tampoco es merecedor de la pena ínfima"-, no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra el razonamiento que anima las fundamentaciones fáctica y jurídica. La Sala de instancia podía haber recorrido un marco punitivo entre los tres y nueve años de prisión (arts 368 y 66.6 CP ). La imposición de seis meses por encima del límite mínimo no sólo está suficientemente explicada, sino que se ajusta con precisión al principio de proporcionalidad, a la vista de la intensidad de la lesión del bien jurídico protegido.

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta manifiesta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.