STS 1513/2003, 12 de Noviembre de 2003

PonenteD. CARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2003:7104
Número de Recurso534/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1513/2003
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Sumario con el número 9/92 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 11 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día tres de octubre de 1997, esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia en el marco del presente procedimiento, resolución declarada firme por otra del Tribunal Supremo, a los efectos que aquí interesan, de fecha 11 de enero de 1999.- La antedicha Sentencia de esta Sección, contenía ocho epígrafes; y el séptimo contenía, entre otros, los extremos siguientes: "El procesado Juan Pablo , a principios de año 1991, actuando de acuerdo con determinados miembros de la UCIFA, trabó contactos telefónicos con personas colombianas llamadas Héctor , Gabriel y Simón o Ángel Daniel , a los que propuso que enviaran a nuestro país una partida de sustancia estupefaciente, asegurándoles paso por la aduana quedaba asegurado con la colaboración de un funcionario en realidad inexistente, y tras mantener luego reuniones con ellos, para lo cual los tres últimos se desplazaron a España, acordaron que los colombianos enviarían a nuestro país 10 kg. de cocaína, que luego ellos comercializarían aquí.- En los primeros días del mes de abril, Juan Pablo recibió la confirmación por parte del tal Eloy del envio concertado, lo que aquel puso de inmediato en conocimiento de miembros de la UCIFA, solicitando el Comandante Luis María entrega controlada de la Fiscalía Especial Antidroga, que le fue concedida el mismo día, al expresar el peticionario que se trataba de desarticular una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes.- A continuación, Juan Pablo se reunió en el pub "Dos Copas", sito en la calle Capitán Haya de Madrid, con los guardias Gaspar y Jose Luis , y con Alexander , y allí planearon apropiarse todos ellos de común acuerdo de parte de la cocaína que se esperaba. Para ello, acordaron reservar en el Hotel, Liabeny, ubicado en la calle Salud de esta capital, dos habitaciones contiguas, comunicadas entre sí a través de una puerta; llevando a cabo tal cometido Alexander , el cual además se encargó de buscar a la persona que habría de sacar la droga del hotel, eligiendo para ello a un individuo al que no se refiere esta resolución.- El día 4 de abril de 1991, de acuerdo con los planes trazados, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas un individuo colombiano, llamado Mauricio , portando los 10 kg de cocaína, siendo allí recibido por Juan Pablo y Gaspar , trasladándose a continuación los tres al Hotel "Liabeny", en cuyas inmediaciones estaba ya montado el dispositivo de la Guardia Civil. Seguidamente se dirigieron a una de las habituaciones reservadas, lugar en donde les esperaba el tal Eloy o Tomás , y en dicha habitación Juan Pablo logró sustraer dos kg. de la sustancia estupefaciente recibida que, de inmediato, entregó al individuo que habían elegido para tal cometido, que se encontraba en la otra habitación, a la espera de hacerse cargo de ella, sacando este último dicha droga del hotel. Una vez fuera del mismo el referido individuo dio la cocaína de nuevo a Juan Pablo , quien la hizo llegar a Alexander a los fines que se dirán.- Alexander ocultó la droga en una consigna de la madrileña Estación de Ferrocarril de Atocha, hasta que dos días más tarde la recogió y la trasladó hasta el bar "DIRECCION000 ", sito en CALLE000 de Madrid que regentaba el procesado Lorenzo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 16 de junio de 1989 por un delito contra la salud pública y, allí, se la entregó al referido Lorenzo , para que este procediera a su venta y distribución, el cual, de momento, la depositó en el sobretecho del bar.- Dos días después, Alexander retornó al mencionado establecimiento, devolviéndole Fernando uno de los dos kg. de cocaína, al haber adquirido el otro kilogramo por el precio de 2 millones de pesetas, cantidad que parcialmente fue satisfaciendo a Juan Pablo .- Alexander hizo a su vez entrega de ese kilogramo a Jose Luis en un bar cercano a esta Audiencia Nacional, a petición Juan Pablo , y con el mismo, el mencionado Jose Luis se dirigió al domicilio de Juan Pablo , entrando en su interior, al poseer las llaves de la puerta de acceso e introduciendo a continuación la cocaína que portaba en la lavadora, lugar donde también ocultaría más tarde en compañía de Gaspar otras cantidades de sustancias estupefacientes.- De la sustracción efectuada no tenían conocimiento algunos de los miembros de la UCIFA, excepto los dos guardias que en ella participaron".- Ha quedado acreditado que la persona elegida por Alexander para sacar del hotel "Liabeny" los dos kilogramos de cocaína fue el procesado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, el día 4 de abril de 1991, encontrándose en una habitación del referido hotel, contigua a la que ocupaban el tal Mauricio , el tal Eloy o Tomás , Juan Pablo y Gaspar , el procesado Narciso recibió de Juan Pablo los dos paquetes, que contenían 1 kg cada uno de cocaína, paquetes que Narciso introdujo en los bolsillos de su gabardina, y ocultándolos de tal forma, los logró sacar del hotel para entregarlos a Juan Pablo , lo que hizo conociendo el contenido de los repetidos paquetes".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Narciso como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, 344 bis a) nª 3, a la pena de OCHO AÑOS y UN DIA de prisión mayor y multa de 600.001,- Euros.- Las penas de prisión mayor llevan con accesorias la de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Publíquese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a todas las partes, con indicación de que contra ella se puede interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro del plazo de CINCO DIAS a partir de su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, analiza las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este acusado fue la persona que sacó del Hotel "Liabeny" los paquetes que guardaban dos kilos de cocaína, y en concreto las propias declaraciones de este recurrente quien reconoció en fase judicial y asistido de Letrado que tras guardarlos en el bolsillo de su gabardina sacó del Hotel unos paquetes que más tarde entregó a Alexander , si bien alegó que desconocía su contenido, y en el acto del juicio oral hizo uso de su derecho a no declarar. En el propio acto del plenario, Gaspar dejó bien claro que Narciso conocía que era cocaína lo que se guardaba en los dos paquetes que sacó del Hotel "Liabeny", ya que tal sustancia se veía por todos lados, salvo por donde estaba la etiqueta. Y también se hace referencia a las declaraciones del coacusado Juan Pablo , de las que se infiere que Narciso estaba perfectamente impuesto de lo que se guardaba en los dos paquetes que sacó del Hotel, declaraciones que no pudo reproducir en el acto del plenario al haber fallecido previamente.

El recurrente estuvo esperando en una habitación de un hotel que le entregaran los dos paquetes que se encontraban en una habitación contigua, y tras la entrega los sacó del hotel guardándolos en el bolsillo de la gabardina e hizo entrega de ellos a una tercera persona que le estaba esperando. Todas estas circunstancias, unidas a las declaraciones a las que se acaba de mencionar abonan la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que este acusado era perfecto conocedor de que estaba transportando cocaína, convicción que en modo alguno puede ser considerada arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la experiencia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.

Se niega que concurriese la agravante específica de cantidad de notoria importancia respecto a la sustancia estupefaciente que se guardaba en los paquetes que sacó del hotel.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 19 de octubre de 2001 ha estimado como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo agravado, cantidad que no consta que se hubiese superado en el presente caso, ya que si bien se trataba de dos kilogramos de cocaína no se expresa la pureza de la sustancia lo que impide concretar la cantidad exacta de sustancia base y en consecuencia, cuando no se supera mencionada cantidad se aplicará la pena que señala el artículo 344 del Código Penal de 1973 que se extiende de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado máximo y multa de un millón a cien millones de pesetas, individualizándose la pena atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.

El motivo se presenta enfrentado con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado y en él consta que el recurrente sacó de un hotel, para entregársela a una persona dos paquetes en los que se guardaba dos kilos de cocaína, conociendo lo que se guardaba en los paquetes, conducta que incardina en el artículo 344 del Código Penal de 1973, aplicado correctamente en la sentencia de instancia, ya que tal cantidad de cocaína estaba destinada, sin duda, al consumo de terceras personas y con su conducta favoreció y facilitó el tráfico de tales sustancias.

III.

FALLO

DEBEMOS DE DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de febrero de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 con el número 9/92 y seguida ante la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública contra Narciso y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de febrero de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierne a la aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia del número 3º del artículo 344 bis a) del Código Penal de 1973 que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.

Al excluir tal agravante específica, como se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena a imponer se extiende de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo, es decir de dos años cuatro meses y un día de prisión menor a ocho años de prisión mayor y multa de un millón a cien millones de pesetas, en su equivalente en euros, debiéndose individualizar atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad y dada la gravedad de los hechos, ya que las sustancias estupefacientes intervenidas superaban con mucho la que pudiera destinar a su propio consumo, se concreta la pena a imponer en cuatro años de prisión menor, que está dentro del grado mínimo de la pena que legalmente corresponde, manteniéndose el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia, ya que la pena de multa se corresponde con la que procede legalmente imponerle.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no es de apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta al acusado Narciso de ocho años y un día de prisión mayor por la de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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