STS 184/2002, 12 de Febrero de 2002

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 3/96 contra Isidro , Ángel Jesús y otros, por delitos contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha veintinueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Pedro Antonio , Ángel Jesús , Roberto , Benito y Isidro , mayores de edad penal y sin antecedentes penales, integraban un grupo dedicado a introducir grandes cantidades de heroína, en nuestro país para su posterior distribución en el mismo. Fruto de esta actividad es: Los cuatro primeros junto con un tal Can, cuya identificación no se ha logrado plenamente, residente en Holanda en la ciudad de Amsterdam, integraban un grupo dedicado a la introducción y comercialización en nuestro país de grandes cantidades de heroína y, a tal efecto, en el primer trimestre de 1.996, el identificado como Can mantuvo distintas entrevistas con Pedro Antonio , y Ángel Jesús , con la finalidad de introducir en España 50 kilogramos de heroína.- A tal fin, entre los meses de febrero a mayo de 1996, los citados van a mantener distintos y numerosos contactos tanto en Holanda como en Madrid, citas y reuniones que tenían por objeto el transporte, recepción y comercialización de la droga.- A principios de abril de 1996, y siguiendo el plan preconcebido, el identificado como Can, envió desde Holanda a nuestro país 50 Kilogramos de heroína que había adquirido a individuos no determinados.- El transporte de la heroína, desde Holanda hasta España se hizo en un camión por personas desconocidas y fue entregada en las proximidades del Hotel Avión de Madrid a Benito y un pakistaní identificado como Luis Angel , el que percibió 4 millones de pesetas por este trabajo.- Benito y el pakistaní, entregaron a la altura del número NUM000 de la c/ DIRECCION000 , la heroína a Roberto , persona que era la encargada de ocultar y tener en depósito la droga, que la trasladó hasta su domicilio sito en la c/ DIRECCION001 núm. NUM001 de Aranjuez (Madrid) en un vehículo de su propiedad.- Posteriormente, la droga fue distribuida en bloques de 10 kilogramos, aproximadamente, entre distintos compradores realizándose por Roberto las sucesivas entregas, según se ordenaba por el identificado como Can y Ángel Jesús , que utilizaban a Pedro Antonio como intermediario para transmitir las órdenes relativas a las entregas.- Así, durante los meses de abril y mayo de 1.996, se distribuyó la droga de la siguiente forma: 1).- Se realizó una entrega de 10 kilogramos a un ciudadano portugués cliente de Can, individuo que no ha sido identificado. 2).- 10 kilogramos de heroína, cuyo propietario era Ángel Jesús , fueron entregados por Roberto , en la confluencia de las calles Costa Rica y Doctor Fleming de Madrid, a un tercero no identificado y estando presente Ángel Jesús . 3).- Otros 10 kilogramos de heroína fueron entregados por Roberto en la c/ Capitán Haya a un ciudadano de raza gitana no identificado que pagó por la mercancía 24 millones de pesetas, estando presente Ángel Jesús . 4).- 6 kilogramos de heroína, que habían sido adquiridos por Isidro , se entregaron a una persona gallega no identificada en la estación de Chamartín, el día 24 de mayo de 1996, para lo cual Pedro Francisco a través de Pedro Antonio se citó con Roberto en la c/ Infanta Mercedes de Madrid, y una vez juntos se dirigieron a la estación de Chamartín en el Alfa Romeo, propiedad de Roberto una vez en este lugar Pedro Francisco extrajo del maletero del vehículo una bolsa con los 6 kilogramos de heroína.- Otros 2 kilogramos de heroína fueron comercializados directamente por el individuo identificado como Can.- Roberto , para el transporte de la droga, utilizaba el vehículo Alfa Romero R-....-RT , vehículo en cuyo interior fueron ocupadas 400.000 ptas. que le entregó el día de su detención Pedro Antonio por su ilícito trabajo.- Roberto por su trabajo ha percibido unos 2.500.000 de pesetas de Pedro Antonio .- En el domicilio de Roberto , sito en la c/ DIRECCION001 núm. NUM001 de Aranjuez (Madrid), se incautaron 12.482.6 gramos de heroína, se halló una pistola del calibre 7,65 marca PT, Browning, la que poseía sin licencia ni guía de pertenencia y apta para el disparo y sin número de serie y un G.S.M. motorola de Movistar con números NUM002 éste ignoraba que el número de serie estaba borrado.- Ángel Jesús se le ocupó el vehículo Ford Sierra F-....-FL , 348.000 pesetas y un T.M.A Nokia, una tarjeta de identidad y un permiso de conducir de la República Portuguesa expedidos a su nombre, que presentan alteraciones que afectan a su autenticidad.- A Pedro Antonio , se le ocupó 5.000 florines holandeses y 41.000 pesetas, y un G.S.M. de la compañía Airtel, un permiso de conducir portugués plastificado nº NUM003 expedido en Lisboa con fecha 25.3.92 a nombre del citado, una carta de identidad portuguesa número 12001830 expedida en Lisboa con fecha 20.4.94 a nombre del aludido, que presentan alteraciones que afectan a su autenticidad.- A Isidro se le ocuparon 116.000 ptas.- A Benito se le ocuparon un teléfono móvil marca motorola con números NUM004 .- La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está valorada en 8.000.000 ptas./kilogramo" (sic).

La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados que se van a indicar, como autores responsables de los delitos que se expresarán, a las penas que se van a especificar. * A Pedro Antonio y Ángel Jesús como autores de un delito continuado contra la salud pública, con sustancias que le producen grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, previsto y penado en los artículos 344, 344 bis a) nº 3 y 6 y 69 bis del Código Penal, en concurso de normas con un delito de contrabando de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1995, a las penas de 9 años de prisión mayor y multa de 200 millones de ptas.- Así mismo, condenamos a ambos procesados como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial, tipificado en los artículos 303, 302 nº 6 y 69 bis del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión y multa de 100.000 ptas.- * A Benito y Roberto , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por miembro perteneciente a una organización, castigado en los artículos 344, 344 bis a) nº 3 y 6, y con aplicación al segundo de los referidos del artículo 69 bis, en concurso de normas con un delito de contrabando de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1995, a las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y 150 millones de ptas. a cada uno de ellos.- También condenamos a Roberto , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 254 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión menor y multa de 100.000 ptas.- * A Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública con sustancias que le causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344, 344 bis a) nº 3, en concurso de normas con un delito de contrabando, de los artículos 1.2º y 3º de la L.O. de 12 de diciembre de 1995, a las penas de 8 años y 1 día y multa de 150 millones de ptas.- Se aplica el Código Penal, texto refundido de 1973 hoy derogado por resultar más beneficioso a los procesados que el vigente.- Las penas de prisión mayor llevan consigo como accesorias suspensión de todo cargo público y derecho al sufragio durante todo el tiempo de condena" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Isidro y Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Isidro : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal. TERCERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma al utilizarse conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en el factum y existir contradicción en el seno de los hechos probados. II.- RECURSO DE Ángel Jesús : PRIMERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y al derecho in dubio pro reo, artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 del derogado Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 bis a) 3º del derogado Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 bis a) nº 6 del derogado Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 69 bis del derogado Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 303 del derogado Código Penal en relación con los artículos 302.6º y 69 bis del mismo cuerpo normativo. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ello, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de enero de 2002.

Por razones procesales (artículos 901 bis a) y b) LECrim.) y sistemáticas vamos a comenzar por el examen del último de los motivos formalizados, que denuncia contradicciones existentes en la sentencia y utilización de expresiones que predeterminan el fallo, lo que en rigor son dos motivos de casación que debieron tratarse separadamente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La contradicción, según el desarrollo del motivo, existe por cuanto en el hecho probado se afirma que el ahora recurrente y los coacusados "integraban un grupo dedicado a introducir grandes cantidades de heroína en nuestro país para su posterior distribución en el mismo", mientras en el fundamento jurídico noveno se afirma a propósito de la pertenencia a una organización de otros procesados que "no ocurre lo mismo con Isidro respecto del que no consta que formara parte de tal organización".

   La estimación de este motivo exige que la contradicción, además de ser interna, es decir, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y que sea causal respecto del fallo, debe ser manifiesta en el sentido de insubsanable. Pues bien, en el presente caso no se produce el vacío en los hechos probados ni insubsanabilidad para su comprensión. Otra cosa sería que los términos de la aparente contradicción fuesen los contrarios, es decir, que en el hecho probado se afirmase la no pertenencia a la organización y en el fundamento jurídico lo contrario. Lo que realmente sucede es que en aquél ha existido un lapsus por parte de la Sala de instancia, lo que fácilmente es deducible del resto del relato fáctico, y por ello explícitamente no se aplica el subtipo agravado al recurrente razonándolo en los fundamentos jurídicos.

   También se alude a otro vicio de contradicción "al afirmar que Isidro entrega la droga a una persona gallega en la estación", lo que desde luego es inocuo respecto de la falta denunciada.

2. La predeterminación del fallo se asienta en las propias frases acotadas más arriba. Sin embargo, la Audiencia no ha sustituido en modo alguno el relato histórico de los hechos por su síntesis jurídico-penal, que es lo que verdaderamente determina la prosperabilidad del motivo en la medida que impide la calificación jurídica de los hechos. Por otra parte, las expresiones utilizadas son asequibles para cualquier persona y lo que no puede pretenderse es que los hechos no describan situaciones o circunstancias subsumibles en el tipo penal aplicable.

A continuación, vamos a seguir con el examen del tercero de los motivos que denuncia, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se aduce que la condena penal no se ha fundamentado en auténticos actos de prueba de cargo, obtenidos con estricto respeto de los derechos constitucionales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción y publicidad.

El motivo carece de fundamento si tenemos en cuenta que lo cuestionado no es un vacío probatorio sino la valoración hecha por la Sala de las pruebas de cargo desarrolladas en el acto del juicio oral, cuales son, y así se relacionan en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, las declaraciones inculpatorias de dos de los coacusados, la propia declaración del recurrente y las testificales de dos funcionarios del Cuerpo Superior de Policía.

La validez como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados se proclama en principio como regla general, teniendo en cuenta que las mismas están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, que no se invalida en principio por la coparticipación delictiva, constituyendo ello un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción de credibilidad, debiendo añadirse que ex artículo 741 LECrim. corresponde a aquél también la depuración de los móviles auto-exculpatorios, espurios o de otra naturaleza que puedan viciarla. Cuestión distinta es que la declaración del coimputado carezca de eficacia probatoria plena cuando siendo única no esté mínimamente corroborada por otras pruebas, lo que inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del juicio oral, pues si la contradicción deviene en éste corresponde al Tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante ex artículo 741 LECrim. (S.S.T.S. 11/9/00, 14/9/00, 12/6/01 o 3/7/01).

En el presente caso, la Sala de instancia analiza separadamente cada una de las declaraciones inculpatorias de los coimputados Pedro Antonio y Roberto . El primero ante el Instructor declaró que "otra entrega fue de 6 kilogramos de heroína que había adquirido Isidro ....." retractándose de ello en el Plenario, aduciendo la Sala que "sin embargo no ofreció explicación coherente alguna para desvirtuar su anterior acusación". En cuanto a Roberto , también en su declaración judicial reconoce la participación del recurrente. En el Plenario "volvió a relatar esta cuarta entrega, precisando ..... que la persona a la que recogió ..... y trasladó hasta la estación de Chamartín, cogiendo éste al llegar allí la bolsa con los 6 kilogramos de heroína y marchándose a continuación, era uno de sus compañeros de banquillo, al cual señaló, resultando ser Isidro , si bien advirtió que en la actualidad estaba muy cambiada su fisonomía ....". Todo ello se corrobora por la declaración en el Plenario de los Policías que "vieron como Roberto estaba en el interior de su vehículo al que llegó Isidro y tras introducirse en el mismo, partieron ambos hacia Chamartín ....". No se trata de la inculpación de un sólo coimputado, sino de dos, y una de ellas refrendada directamente en el juicio oral, sino que además los Policías intervinientes en las labores de vigilancia corroboran la participación en los hechos del ahora recurrente.

El motivo, por ello, deviene improsperable.

También por razones sistemáticas vamos a anteponer el examen del cuarto de los motivos formalizados a los dos primeros. Ex artículo 849.2 LECrim. se alega error en la apreciación de la prueba "basado en el informe pericial (folios 1603 y siguientes) sobre muestras de heroína, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios".

Sustancialmente, teniendo en cuenta el informe pericial designado, del que nos ocuparemos a continuación, y que no ha sido expresamente impugnado, se suscitan dos cuestiones. La primera consiste en que no perteneciendo a la organización el recurrente, como ya se ha aclarado anteriormente, no se puede extender al mismo el análisis practicado a la droga introducida en España por aquélla. En segundo lugar, puesto que el informe se refiere a la existencia de heroína y paracetamol, sustancias halladas en el domicilio del coimputado Roberto , donde según el hecho probado se incautaron 12.482,6 gramos de heroína, de los cuales 7 kilos correspondían al paracetamol, no es posible determinar si lo adquirido por el recurrente fue una u otra sustancia.

Sin embargo, ambos razonamientos carecen de la consistencia suficiente. El primero, porque la no pertenencia a la organización del acusado es compatible con la adquisición de la heroína introducida por aquélla en España y así se afirma en el hecho probado. El segundo, tampoco merece estimación teniendo en cuenta que la Brigada de Investigación entrega en el Laboratorio 12 muestras de la sustancia incautada en el domicilio señalado, resto depositado tras las entregas anteriores relacionadas en el hecho probado. Pues bien, las 5 primeras muestras arrojan una presencia de heroína entre el 53 y del 55,5 % (folio 1605) y las restantes cafeína y paracetamol. Existe, por otra parte, la declaración de otros coimputados de que la partida de 50 kilos era de heroína. Luego, aún admitiendo la proporción descrita en el informe resulta la existencia de principio activo en una cuantía muy superior a los 300 gramos establecidos por esta Sala para calificar la notoria importancia, según el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19/10/01, siendo perfectamente adecuado a las reglas de la lógica y máximas de experiencia proyectar el resultado del análisis de las muestras sobre el total, como implícitamente ha hecho la Sala de instancia. De todo ello se desprende que el informe pericial designado para evidenciar el error por sí sólo no permite concluir en la existencia del mismo.

El motivo debe rechazarse.

El primero de los motivos lo es por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., aduciendo la indebida aplicación del artículo 368 C.P.. Se afirma que "en el relato de los hechos probados nuestro representado no ha realizado actos de cultivo, elaboración o tráfico de este delito denominado de peligro abstracto".

La vía casacional elegida exige partir del relato histórico sin que sea permitido cuestionar la intangibilidad del mismo (artículo 884.3 LECrim.), es decir, sólo cabe impugnar el error en la aplicación de la ley sustantiva en la operación de subsunción en que consiste la calificación jurídica de los hechos. En el "factum" se afirma que "6 kilogramos de heroína, que habían sido adquiridos por Isidro , se entregaron a una persona gallega no identificada en la estación de Chamartín, el día 24 de mayo de 1996 ...", lo que ciertamente describe una acción típica prevista en el artículo 368 C.P., siendo irrelevante quien sea la persona destinataria de la heroína o que la sustancia haya sido o no intervenida posteriormente, precisamente teniendo en cuenta la naturaleza y características del delito aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, el segundo de los motivos, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia aplicación indebida del artículo 369.3 C.P., por cuanto, según se desprende del relato de hechos probados, no se dan los requisitos para aplicar la agravante de notoria importancia. Vale lo dicho con carácter general en el motivo anterior e igualmente debemos dar por reproducido lo razonado más arriba en relación con los restantes motivos. La invocación que se hace del principio de proporcionalidad, que incumbe en los términos en que se plantea al Legislador y no a esta Sala, no puede desconocer el cambio de la Jurisprudencia sobre la notoria importancia a partir del mes de octubre del pasado año, que ya se tiene en cuenta en el examen del presente recurso.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

RECURSO DE Ángel Jesús .

También por razones procesales y lógicas debemos comenzar por el análisis del último de los motivos por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim.. También sostiene el recurrente que existen manifiestas contradicciones en la declaración de hechos probados y predeterminación del fallo.

Cifra la contradicción en afirmar que el recurrente era una de las personas que organizaba el grupo e impartía las instrucciones y posteriormente aseverar que era propietaria de 10 kilogramos de la partida que se había introducido en España. La alegación carece de consistencia, pues no existe entre las dos afirmaciones contradicción gramatical ni conceptual o ideológica.

En cuanto a la predeterminación del fallo, la basa en la afirmación relativa a integrar un grupo dedicado a introducir grandes cantidades de heroína en nuestro país para su posterior distribución, que coincide con lo aducido por el correcurrente en el motivo por quebrantamiento de forma, por lo que debemos dar por reproducido el apartado B) de aquél.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

El primero de los motivos formalizados, utilizando la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho "in dubio pro reo", con cita del artículo 24.2 C.E..

Afirma la inexistencia de prueba de cargo suficiente.

Se vuelve a suscitar la validez como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados, cuestión a la que también nos hemos referido al estudiar el tercero de los motivos formulado por el otro recurrente, que debemos dar igualmente por reproducido en el presente.

La Sala de instancia, en el fundamento jurídico octavo, basa también la participación del ahora recurrente en los hechos en las declaraciones de los coimputados Pedro Antonio y Roberto y las testificales de dos Policías. Su contenido incriminatorio se razona por la Sala cuando aduce que el primero de los coimputados "en el acto del juicio oral ..... amplió considerablemente su acusación contra Ángel Jesús , viniendo a concretar que el tal Can y Ángel Jesús fueron las personas que le propusieron la recepción y comercialización de los 50 kilogramos de heroína en nuestro país, añadiendo que de estos dos recibía las órdenes precisas ..... mandatos que luego él se encargaba de transmitir a .....", habiéndole incluso proporcionado documentación inauténtica, apostillando la Sala que la declaración de éste coimputado "nos pareció convincente y no contradice la sumarial comentada sino sólo la complementa, con importantes datos -eso sí- de signo inculpatorio contra Ángel Jesús ". También Roberto en el juicio mantuvo que el ahora recurrente estuvo presente en la tercera de las entregas que él realizó en la calle Capitán Haya a un ciudadano de raza gitana. Por último, los agentes Policiales citados corroboran la participación del acusado. Habiéndose producido prueba directa bajo la inmediación del Tribunal, de contenido inequívocamente incriminatorio, sin que concurra vulneración de precepto alguno en cuanto a su introducción y desarrollo en el Plenario, el motivo deviene improsperable, sin que la invocación del principio "in dubio pro reo" pase de ser una cuestión meramente retórica habida cuenta la convicción de la Sala, pues el mismo no constituye un derecho del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

El primer motivo por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., ordinal segundo del escrito de formalización del recurso, denuncia indebida aplicación del artículo 344 C.P. 1973, vigente cuando sucedieron los hechos, que aplica la Sala por ser más beneficioso para los procesados que el 368 C.P. 1995. En su extracto y alegaciones se afirma que el procesado no tuvo intervención alguna en las actividades descritas en el hecho probado y a pesar de aceptar el mismo vuelve a cuestionar la consistencia y suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Audiencia.

Siendo ello así, el motivo debe ser desestimado, por cuanto de lo que se trata en esta vía casacional es de denunciar la aplicación del derecho sustantivo a los hechos probados y no de disentir de la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal "a quo".

El motivo debe ser desestimado.

A continuación, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., se acusa aplicación indebida del artículo 344 bis a).3º C.P. 1973. Se refiere al subtipo agravado de notoria importancia.

Suscitada la cuestión que de los 50 kilogramos 10 de ellos eran propiedad del ahora recurrente, se afirma la falta de "constancia y certeza alguna de que efectivamente se tratase de la sustancia estupefaciente que se dice", añadiendo que el único dato objetivo son los más de 12 kilos intervenidos en la vivienda del coacusado Roberto , de los cuales cerca de 7 eran de paracetamol.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

En primer lugar, por lo ya señalado al responder al séptimo de los motivos (fundamento jurídico sexto), es decir, el acusado era propietario de 10 kilogramos de la partida de 50 introducida en España, pero, además, se trataba de una de las personas que integraba un grupo dedicado a introducir grandes cantidades de heroína en nuestro país para su posterior distribución en el mismo.

En segundo lugar, debemos dar aquí por reproducido lo razonado al examinar los motivos cuarto (fundamento jurídico tercero precedente) y segundo (fundamento jurídico quinto) del correcurrente. Tampoco consta que el acusado haya impugnado la prueba pericial analítica.

El cuarto de los motivos formalizados, ex artículo 849.1 LECrim., se refiere a la indebida aplicación del artículo 344 bis a).6º C.P. 1973.

Lo que se afirma, en síntesis, es que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación.

La doctrina de esta Sala ha definido el alcance de la organización a que se refiere el artículo 344 bis a).6º (hoy apartado de igual número del artículo 369 C.P. 1995), fundamentándola en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de supervivencia del propósito criminal que la organización representa, exigiendo para su consolidación la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, con reparto de tareas entre los asociados, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito, refiriéndose también a una cierta jerarquización de las funciones a desempeñar por cada uno de sus integrantes (S.S.T.S. de 2/4/96, 6/4/98 o 2/6/00).

Los hechos probados constatan la existencia de un grupo dedicado a introducir grandes cantidades de heroína en nuestro país para su posterior distribución, del que formaba parte el acusado. En el fundamento jurídico noveno se complementa lo anterior razonando el Tribunal de instancia, con valor fáctico, que el ahora recurrente junto con el coacusado Pedro Antonio eran los máximos responsables en España de dicha organización, definiendo el papel de los otros dos acusados no recurrentes como receptor, uno de ellos, y almacenista y repartidor de la droga, el otro. El sustrato fáctico consignado es subsumible en el subtipo agravado por la existencia de la organización.

El motivo, por ello, deviene improsperable.

El quinto de los motivos formalizados, también acogido a la ordinaria infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 69 bis del derogado Código Penal (74 del vigente). Se impugna la calificación como continuado del delito contra la salud pública por el que se condena al recurrente.

El delito de tráfico de drogas ha reconocido la Jurisprudencia que es de difícil encaje en el supuesto de la continuidad delictiva. Su propia naturaleza conlleva dicha dificultad, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas hoy en el artículo 368 C.P., sin que sea necesario la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiéndose distinguir entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha. Adquirida por el agente una partida de sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de compradores). Siendo ello así, la pluralidad de acciones típicas que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo penal aplicado, autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública (S.S.T.S. de 24/5/00 o 4 y 24/4/01).

En el caso se trata de la introducción de una partida de 50 kilos de heroína distribuida posteriormente tal como se relata en el hecho probado. Por lo tanto, no existe sustrato fáctico que autorice aplicar el artículo 69 bis (hoy 74), en la medida que no se desarrollan otras acciones típicas, -autónomas, independientes e individualizadas-, que permita entender consumadas otra u otras acciones diferentes de la primera.

El motivo debe ser formalmente estimado, aunque su falta de practicidad en relación con la pena (pues esta ha sido impuesta en su grado mínimo) le hace perder relevancia.

Por último, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., se acusa la aplicación indebida de los artículos 303 en relación con el 302.6 y 69 bis, todos ellos C.P. 1973.

En primer lugar, se vuelve a impugnar la calificación como continuado del delito de falsedad en documento oficial. En segundo lugar, se alega que se le ha impuesto la pena mínima de multa, pero no así la de privación de libertad, entendiendo que ésta debe ser también impuesta en el límite mínimo, es decir, seis meses y un día de prisión menor en sustitución de la de un año.

El motivo debe ser estimado.

Como sucede con el delito de tráfico de drogas tampoco se constata en el "factum" hecho alguno que permita apreciar la existencia de más de un delito de falsedad, por lo que su calificación como continuado es errónea. Como consecuencia de lo anterior, a falta de motivación expresa de la Sala a la hora de individualizar la extensión de la pena privativa de libertad, imponiendo la de multa en su límite mínimo, la supresión de la continuidad debe determinar que también la primera se fije en este límite.

Ex artículo 903 LECrim. la estimación de los motivos precedentes aprovechará a los demás procesados no recurrentes en la medida que les es favorable, es decir, la supresión de la continuidad del delito contra la salud pública a Pedro Antonio y a Roberto y dicha supresión y la fijación de la pena privativa de libertad en el límite mínimo para el delito de falsedad en documento oficial al primero de los citados.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso atinentes a Isidro deben ser impuestas al mismo y de conformidad con el apartado primero de dicho artículo las correspondientes a Ángel Jesús se declaran de oficio.

III.