STS 103/2000, 3 de Febrero de 2000

Ponente:JIMENEZ VILLAREJO, JOSE
Número de Recurso:167/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:103/2000
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA. Debe aplicarse el tipo agravado de tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia, por cuanto la cantidad de droga que el acusado intentaba introducir en territorio nacional excedía, con mucho, el límite establecido, para la estimación del mencionado tipo, por una Jurisprudencia tan conocida como constante y pacífica, límite que se encuentra en torno a los 120 gr. cuando de cocaína se trata. Se condena. Se estima la casación por el fiscal. Se desestima la casación por el acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.

167/99, interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Hubert Manuel M.G. contra la Sentencia dictada, el 10 de Diciembre de 1.998, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 3/98 del Juzgado de Instrucción núm.13 de la misma ciudad, que condenó al recurrente Hubert Manuel M.G. como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el Excmo.Sr.Fiscal y, el recurrente representado p or la Procuradora Dña.Patrocinio S.T., han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid incoó Diligencias Previas, después convertidas en el Sumario núm.3/98 en el que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 10 de Diciembre de 1.998, por la que condenó a Hubert Manuel M.G. como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de pesetas.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

    "El procesado Hubert Manuel M.G., de 31 años de edad, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, en el vuelo 6740 de la Cia. Iberia, procedente de Bogotá, a las 12,30 horas del día 29 de marzo de 1.998, y, tras examinar su equipaje con resultado negativo, los agentes de servicio le invitaron a pasar a una dependencia anexa, donde, con el consentimiento expreso del procesado, le fue practicado un examen radiográfico, que mostró, alojados en su intestino, numerosos cuerpos extraños, por lo que fue trasladado al "Hospital Gregorio Marañón", de esta capital, donde sometido a observación médica expulsó de su organismo cien cuerpos cilíndricos, que una vez analizados resultaron contener, en bruto 985,3 gr. y como peso neto 787 gr. al 71,8% de riqueza, de cocaína (565 gr. sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y que se estima valorada en 3.590.000 ptas. El procesado era portador de billete de vuelo Barranquilla-Bogotá-Madrid-Roma-Nápoles y vuelta, siéndole ocupados 520 dólares USA, que le fueron entregados por transportar la cocaína.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Huberth Manuel M.G. anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 11 de Enero de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 26 de Enero de 1.999, el Excmo.Sr.Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr, por infracción, por inaplicación, del art. 369.3 CP.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de Abril de 1.999, la Procuradora Dña.Patrocinio S.T., en nombre y representación de Huberth Manuel M.G., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- ...por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la LECr al amparo del número 4 del artículo 5 de LOPJ, por infracción del nº 2, del artículo 24 de la CE, nº

    1 del artículo 18 de CE, en relación con el artículo 11 de la LOPJ. Segundo.- Por infracción de Ley del nº 1 del artículo 849 de la LECr al amparo del número 4 del artículo 5 de la LOPJ, por infracción del nº 1 del artículo 24 de la CE y el artículo 11 de la LOPJ, y 17.3 CE. "

  6. - Por Providencia de 22 de Julio de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 22 de Diciembre se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 24 del pasado mes de Enero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El Excmo.Sr.Fiscal, en el único motivo de su recurso denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción del artículo 369.3ºCP que estima se ha producido al no aplicarse dicha norma a los hechos probados, ascendiendo la cantidad de cocaína que portaba el acusado en la ocasión de autos a 787 gr. con una riqueza del 71,8%, equivalente a 565 gr. de cocaína pura. La impugnación debe ser estimada. Aunque esta Sala entiende y valora, como no podría ser menos, la argumentación expuesta en la Sentencia recurrida en apoyo de la inaplicación del tipo agravado de tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia, debe desaprobar dicha inaplicación y acoger la pretensión del Ministerio Fiscal, por cuanto la cantidad del referido producto que el acusado intentaba introducir en territorio nacional excedía, con mucho, el límite establecido, para la estimación del mencionado tipo, por una Jurisprudencia tan conocida como constante y pacífica, límite que se encuentra, como es sobradamente sabido, en torno a los 120 gr. cuando de cocaína se trata. Los razonamientos que hace el Tribunal de instancia, en torno a la conveniencia de revisar la interpretación que se viene haciendo por esta Sala del elemento normativo de la notoria importancia, no son suficientes, por ahora, para quebrar una línea jurisprudencial que se funda, no sólo en evidentes razones de política criminal, sino en exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de igualdad de todos ante la ley. Procede, en consecuencia, estimar el recurso del Ministerio Fiscal y dictar a continuación otra sentencia en que queden subsumidos los hechos en el tipo agravado de tráfico de estupefacientes previsto en el art. 369.3º CP.

  2. - La representación del acusado, por su parte, articula en su recurso dos motivos, en el primero de los cuales, amparado en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncian sendas infracciones de los art. 24 y 18.1 CE. que se habrían cometido al ser sometido el acusado a examen radiológico en el Aeropuerto de Barajas y de las que se derivaría, en opinión de dicha parte, la imposibilidad de valorar como prueba de cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, el resultado de dicho examen. Debe puntualizarse, antes de seguir adelante que, así como está claro que la invocación del art. 18.1 CE alude a una pretendida infracción del derecho a la intimidad, no lo está tanto la invocación del art. 24 de la misma Norma fundamental, aunque cabe deducir del desarrollo del motivo que el derecho supuestamente infringido es el de asistencia de Letrado. Cita el recurrente en apoyo de su impugnación la Sentencia de esta Sala de 9 de Octubre de 1.998 en la que se consideró, en un caso análogo al presente, haberse producido una situación de indefensión a la persona que, para comprobar si llevaba drogas prohibidas en el interior de su organismo, fue sometida a un examen radiológico sin informarle previamente de sus derechos ni procurarle el asesoramiento de un abogado, por cuanto dicho examen constituía una diligencia de investigación susceptible de convertirse en prueba de cargo para el examinado. Hemos de objetar, sin embargo, a la cita de la mencionada resolución, que la respetable doctrina mantenida en la misma no ha sido asumida por la Sala en otras sentencias, por lo que debe entenderse que la jurisprudencia sobre la materia es que cuando una persona se somete voluntariamente -así, por ejemplo, en la Sentencia de 10 de Junio de 1.998- a una exploración radiológica, solicitada por la Policía Judicial a fin de comprobar si es portadora de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni su exploración constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que, no estando detenida, no es precisa la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos. A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin pr evia información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos -y con ello contestamos a las alegaciones del recurrente- no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención ex art. 17.3 CE, o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECr. Es preciso, por ello, que conste en autos con la debida claridad que la persona a la que requiere la Policía Judicial para que se deje examinar radiológicamente, consiente libremente dicha exploración. De la misma forma que la Policía Judicial se cuida de hacer constar el momento en que, por haber detectado en el organismo de una persona objetos sospechosos de ser drogas prohibidas, procede a su detención y a informarle de sus derechos, debe hacer lo mismo con la previa expresión, en su caso, de la libre aceptación del examen. En el c aso que ha dado origen a este recurso, no consta en las diligencias policiales practicadas en el Aeropuerto que se actuase de la forma que hemos dejado expuesta, puesto que lo único que se dice sobre el particular, al folio 1, es que el acusado, "ante la sospecha de que pudiera portar alguna sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, fue trasladado a la sala de rayos X de la Aduana". No obstante, el Tribunal de instancia, tras oír las declaraciones que prestaron en el juicio oral el acusado por una parte y el miembro de la Guardia Civil que llevó a cabo su registro y detención por otra, llegó a la conclusión de que el primero se sometió voluntariamente a la exploración radiológica -lo que, por lo demás, el mismo no niega en el desarrollo del motivo de impugnación que estamos analizando- y que el examen, en todo caso, fue anterior a la detención, apreciaciones del Tribunal de las que esta Sala no puede discrepar por carecer de datos que se lo permitan. Todo lo cual nos lleva a rechazar la pretensión del recurrente de que se infringieran el art. 18.1 y 24.2 CE al ser explorado radiológicamente en el Aeropuerto de Barajas y que, como consecuencia de tales supuestas infracciones, los resultados de su exploración no puedan ser valorados como prueba de cargo tal como se ha hecho por el Tribunal de instancia.

  3. - La misma desfavorable suerte tiene que correr el segundo motivo del recurso en que, también al amparo de los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia, un tanto confusamente, una infracción del art. 24 y otra del art. 17.3 de la Norma Fundamental. Aunque el encabezamiento de este motivo parece anunciar una impugnación de la Sentencia recurrida de carácter jurídico-sustancial, tanto el breve extracto que le sigue como su desarrollo argumental se centran en la falta de concreción, en la declaración de hechos probados, del momento y forma en que se produjo la detención del acusado y del momento en que se le informó de sus derechos. Por más de una razón este segundo motivo debe ser terminantemente rechazado. En primer lugar, porque no cabe denunciar un error en la declaración de hechos probados, o una ausencia que revele un error en la apreciación de la prueba, por la vía procesal elegida por el recurrente. En segundo lugar, porque el mismo no señala documento alguno que demuestre la existencia del pretendido error. Y en tercer lugar -y esto es lo decisivo- porque, no en la declaración de hechos probados, que no es lugar adecuado a tal efecto, sino en el Fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, sí se dice lo que en realidad interesa según hemos visto en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, esto es, que el acusado no estaba detenido cuando se le examinó por rayos X y que fue a consecuencia de lo que se pudo observar en dicha exploración cuando se le detuvo y se le instruyó de los derechos que legalmente le asistían. También el motivo segundo, en consecuencia, debe ser rechazado.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada, el 10 de Diciembre de 1.998, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 3/98 del Juzgado de Instrucción núm.13 de la misma ciudad, en que fue condenado Hubert Manuel M.G. como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de pesetas y debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuesto por la representación procesal del condenado contra la misma Sentencia y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la Sentencia recurrida, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho y condenándose al segundo recurrente al pago de las costas que hubiere producido su recurs o. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

En el Sumario núm. 3/98 instruído por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid contra Huberth Manuel M.G., natural y vecino de Colombia, con pasaporte núm. CC16734150, de 31 años de edad, hijo de Juan y María, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, dictó Sentencia el día 10 de Diciembre de 1.998 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que condenó al procesado, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a las penas de siete años de prisión y multa de diez millones de pesetas, Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta Segunda, bajo la misma Ponencia y de acuerdo con los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º CP.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procederá imponer al procesado la pena legalmente establecida en su límite mínimo.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Huberth Manuel M.G., como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez millones de pesetas, reproduciéndose e integrándose en este fallo el resto de los contenidos en el de la Sentencia de instancia.