STS 1647/2001, 26 de Octubre de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:8292 |
| Número de Recurso | 956/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1647/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 4 de 2000, contra Héctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Cuarta) que, con fecha diez de Octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
El día 1 de abril de 2000, el acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en un vuelo procedente de Colombia con destino Barcelona.
Dicho acusado portaba, en el interior de su organismo, un total de 71 cuerpos cilíndricos que resultaron contener cocaína, con un peso neto de 791 gr. y riqueza del 31,7%.
La mencionada sustancia, que iba a ser entregada a terceras personas para proceder a su ulterior distribución, tiene un valor en el mercado ilícito de 4.331.083 ptas.
Al acusado también se le ocuparon 1.000 dólares U.S.A., de los cuales 800 han resultado ser falsos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Héctor , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro millones trescientas treinta y una mil ochenta y tres pesetas (4.331.083 ptas.), y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.
Y aprobamos el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación del procesado Héctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Héctor , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de Septiembre de 2001. Por auto de esta Sala de fecha 14 de Septiembre de 2001, se prorrogó el término ordinario de diez días para dictar sentencia indefinidamente, hasta la celebración del Pleno de Sala.
El Motivo Primero del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal.
Como documentos que acreditan error en la apreciación de la prueba se indican: 1. Las declaraciones del procesado en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral. 2. El Informe del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios haciendo constar que los 791 gramos de cocaína intervenidos tenían una riqueza media del 31,7 %. 3. El escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en el que se solicita se imponga al procesado, además de la pena de 9 años y 6 meses de prisión, la de multa de tres millones de pesetas. 4. Los documentos que acompañaban al escrito de defensa, "consistentes en certificado de nacimiento de D. Héctor , dos certificados de nacimiento de las hijas de mi representado, carta de la propietaria de la vivienda que ocupaba mi mandante, Doña María Inmaculada ; certificado de la Alcaldía Municipio de Chinchiná en el que consta el buen comportamiento que siempre ha tenido mi representado".
Con ello persigue el recurrente, como indica el Fiscal, hacer constar en la narración fáctica unos hechos que, a su juicio, llevarían a la Sala a apreciar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad.
Ciertamente el recurrente cita las circunstancias contenidas en el número 5 del artículo 20 del Código Penal y argumenta que el acusado "actuó en virtud del estado de necesidad en el que se encontraba en su país y para tratar de evitar poner en riesgo su vida y la de su familia".
A este respecto es de señalar, como hace el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, que no puede discutirse que la situación económica del acusado era mala, pues el hecho de aceptar transportar una importante cantidad de cocaína en el interior del organismo, con el riesgo que ello implica para su integridad física así lo indica.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala es en general contraria a admitir la justificación completa o incompleta del delito de tráfico de drogas en razón al estado de necesidad de tipo económico, por entender que el mal que se causa con este delito es muy superior al que pudiera derivarse de la precariedad económica del agente. Por ello se extrema la exigencia de un estado de necesidad actual o inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación por otros medios; lo que no sucede en este caso.
La referencia al informe del Servicio de Restricción de Estupefacientes, y el hecho de solicitar se imponga al procesado la pena correspondiente al delito básico -artículo 368 del Código Penal- en su mínima extensión, demuestra que también se quiere denunciar la indebida aplicación del artículo 369 del citado Código.
En los Hechos Probados de la sentencia de instancia, recogiendo el contenido del referido informe, se hace constar que el procesado portaba en la ocasión de autos 791 gramos de cocaína con una pureza del 31,7 %.
Ello supone la tenencia de 250,7 gramos de cocaína pura, cantidad que supera la que ha venido considerando esta Sala como límite de la notoria importancia cuando de dicho estupefaciente se trata.
Más el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunida el 19 de octubre de 2001 con el propósito de actualizar el concepto de notoria importancia de las drogas en general y de la cocaína en particular a las circunstancias ahora concurrentes, ha fijado por decisión mayoritaria como límite para la aplicación del apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, una cantidad de cocaína superior a la intervenida al acusado en la ocasión de autos.
Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser parcialmente estimado.
En el Motivo Segunda, con cita de los números 1 y 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia: A. Que los Hechos Probados de la sentencia se basan únicamente en las alegaciones de la acusación. B. Que la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia -cuatro millones trescientas treinta y una mil ochenta y tres pesetas- supera la solicitada por el Fiscal -tres millones de pesetas-. C. Que los Hechos Probados contienen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.
A lo que se debe contestar:
A- Que, como ose afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, la narración fáctica deriva del mismo reconocimiento de los hechos por parte del acusado a lo largo de la causa y en el plenario; de las declaraciones en dicho acto de uno de los Guardias Civiles intervinientes; y de la prueba pericial acreditativa de la naturaleza, claridad y cantidad de la sustancia ocupada.
B.- Que como indica el Fiscal con cita del a sentencia de 5 de mayo de 2000, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala declara que el Tribunal Sentenciador no está vinculado por las penas solicitadas por las acusaciones, pudiendo imponer pena superior a la pedida cuando, como ocurre en el presente caso, procede legalmente, constituyendo además la mínima imponible.
Máxime teniendo en cuenta que el procesado, declarado insolvente, no queda sujeto a responsabilidad personal subsidiaria alguna caso de impago de la multa, dada la extensión de la pena privativa de libertad a la que será condenado (artículo 53 del Código Penal).
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Que en los Hechos Probados ni se contienen ni se señalan por el recurrente expresiones jurídicas incluidas en el precepto sustantivo aplicado, o sólo comprensibles para conocedores del Derecho.
Por todo ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha diez de Octubre de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Madrid, con el número 4 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública, contra el procesado Héctor , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de Octubre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de casación, dado lo acordado por el Pleno de esta Sala el 19 de octubre de 2001, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal; delito del que es responsable en concepto de autor el procesado Héctor .
Dicho delito está sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
En este caso, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad rige la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.
Y dada la cantidad de droga ocupada, muy superior, por ejemplo, a la que se interviene en operaciones de venta callejera, y su introducción clandestina en territorio español, la pena privativa de libertad se individualiza en cinco años de prisión.
Manteniéndose la pena de multa impuesta por la Audiencia, correspondiente al tanto del valor de la droga.
Se condena al procesado Héctor como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de cinco años de prisión y multa de cuatro millones trescientas treinta y una mil ochenta y tres pesetas. Pena aquélla que sustituye a la de nueve años de prisión impuesta por la Audiencia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a pena accesoria, costas, comiso de efectos y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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