STS 406/2007, 4 de Mayo de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10995/2006
Número de Resolución:406/2007
Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- TRÁFICO DE DROGAS. * Inaplicabilidad del art. 561 L.E.Cr., cuando se aborda el buque en aguas internacionales. * Falta de claridad en hechos probados: principio de no escindibilidad de las resoluciones judiciales. * El art. 373 C.P. (actos preparatorios punibles), no contempla ni la tentativa del delito ni la participación en concepto de cómplice. * Art. 370 C.P. hiperagravante. Aplicación adecuada. Correcta individualización de la pena (art. 66 C.P.).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma (sólo en uno de ellos), que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Luis Carlos, Valentín y Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Jon, Gaspar y Eloy, representados por la Procuradora Sra. Marcos Moreno, y estando dichos recurrentes representados: Luis Carlos, por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez; Valentín, por el Procurador Sr. de la Ossa Montes y Miguel, por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario con el número 61/2004 contra Jon, Guillermo, Felipe, Evaristo, Gaspar, Gabriel, Francisco, Eloy, Luis Carlos, Miguel, Valentín y Franco, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, la cual dictó sentencia con fecha veintisiete de junio de dos mil seis que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el 20 de febrero de 2003 la oficina de la D.E.A. (Drug Enforcement Administration) de la Embajada de Estados Unidos en Madrid remitió, vía fax, a la Dirección de la Guardia Civil, Unidad Central Operativa, el comunicado siguiente:

"Tenemos conocimiento de la existencia de una red de narcotraficantes colombianos y españoles en España, que incluyen al español Luis Carlos que están organizando un cargamento de cocaína de Sud América a España. El cargamento de cocaína sería transportado a España vía un buque marítimo, posiblemente un pesquero, a la costa de Galicia que será descargado a lanchas rápidas y transportado a Villagarcía, Luis Carlos, por coordinar el desembarque, va a recibir una fuerte cantidad de cocaína, en calidad de pago, que el a a vender a clientes establecidos.

Tenemos conocimiento que los colombianos viajaron a Sud América y están en las últimas logísticas de preparación del embarque a España y que están en contacto con Luis Carlos para coordinar el desembarque del cargamento. Luis Carlos está en contacto con los colombianos y los españoles que van a descargar el buque por medio del teléfono móvil de Luis Carlos que es NUM000 ".

El 24 del mismo mes y año la Unidad Central Opertiva de la Guardia Civil presentó oficio ante el Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa en el que, haciendo referencia a la constatación de diversas reuniones de determinadas personas relacionadas con operaciones de narcotráfico en la zona de Villagarcía de Arosa y de Vigo de las que había conocido el referido Juzgado con anterioridad, en concreto, en las Diligencias Previas 840/01, de la que se hace una breve narración, y haciendo mención al fax al que se ha hecho referencia que se transcribió en el referido oficio, y entendiendo la fuerza actuante que el " Luis Carlos " que aparece en el citado fax puede ser Luis Carlos alias Chiquito, mayor de edad y sin antecedentes penales, y apareciendo en el repetido fax que el teléfono que se indica es el utilizado por el tal " Luis Carlos " solicitó la intervención telefónica del citado teléfono que resultó ser NUM000, que fue acordada en auto de 26 de febrero .

El citado oficio, con las indicaciones y fax a que se ha hecho referencia, motivó la incoación por parte del juzgado de Instrucción número 1 de Villagarcía de Arosa de las Diligencias Previas 180/2003 .

Como quiera que el mencionado número de teléfono no registrara actividad alguna, la fuerza actuante en oficio del 27 de marzo puso en conocimiento del Juzgado las actividades, reuniones y desplazamientos que realizaba el citado procesado, así como la circunstancia de que el citado se comunicaba mediante mensajes a través de GSM, por lo que interesó del Juzgado se ampliara la intervención para que la compañía telefónica facilitara los números de teléfono que puedan usarse utilizando para el desvío de las llamadas entrantes, los listados de las llamadas recibidas y emitidas e identificación de sus titulares, petición que es igualmente acordada judicialmente.

SEGUNDO

Mediante oficio de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil de fecha 11 de abril de 2003 se pone en conocimiento del Juzgado Instructor las actividades realizadas por el ahora procesado, haciendo partícipe al referido instructor del nuevo fax remitido por la D.E.A. el 28 de marzo de 2003, cuyo texto es el siguiente:

".... Tenemos el conocimiento que una red de narcotraficantes colombianos, españoles y portugueses están coordinando un envío de 1500 kilos a 2000 kilos de cocaína desde Venezuela a España. El envío será transportado cerca de Cabo Verde, en la zona de 15 grados norte y 45 grados oeste donde un barco venezolano trasbordará, el cargamento de cocaína, a otro barco que la transportará a España.

Tenemos el conocimiento que el 29 de marzo de 2003, se realizará una reunión en Madrid, España con los colombianos, propietarios del cargamento, y varios españoles, entre ellos estará el español Luis Carlos en el asador Donostiarra, para coordinar el envío del cargamento de cocaína. Nos enteramos que uno de los colombianos que atenderá la reunión será Narciso, residente de Miami, Florida y actualmente siendo investigado por nuestra oficina de Miami, Florida por narcotráfico, Narciso pertenece a una red de narcotraficantes ligado al colombianok Jose Ignacio, un gran narcotraficante, operando en Cali, Colombia e imputado por la Corte Federal en Miami, Florida por narcotráfico".

Los seguimientos policiales efectuados en torno al procesado Luis Carlos, constatan que el 29 de marzo de 2003 se encontraba sobre las 10,50 horas en la calle Infanta Mercedes de Madrid a la altura del asador Donostiarra, junto al turismo Audi A3 .... ZKF propiedad de Begoña, y utilizado normalmente por el citado procesado, a quien se unieron dos personas, respecto de los que no se siguen las presentes actuaciones, siendo identificado, uno de ellos, como el ciudadano portugués Cesar al que la fuerza actuante llamaba " Gamba ", y el otro, a quien la policía denomina " Bola ", que una vez identificado resulta ser Matías

, natural de Villagarcía de Arosa, subiendo los tres al citado vehículo con dirección al Hotel Eurobuilding, descendiendo el citado Luis Carlos junto con Gamba quedándose el tercero - Bola - en el citado vehículo hasta que sobre las 11,45 termina la reunión que mantuvieron Luis Carlos y Gamba con un tercero identificado por la Guardia Civil como " Cachas " -cuya fotografía, que aparece en el foio 3553 Tomo X, no ha sido identificado personalmente- al que despiden, regresando al vehículo Luis Carlos y Gamba, dirigiéndose junto con Bola a la localidad de Boadilla del Monte, donde recogen al también procesado Valentín, al que la fuerza actuante llama Macarra -, mayor de edad y sin antecedentes penales y conocido desde hacía tiempo de Luis Carlos, dirigiéndose todos ellos en el citado vehículo hacia el centro comercial de Pozuelo de Alarcón donde, una vez en las proximiadades, descienden del vehículo Luis Carlos y Valentín, dirigiéndose al encuentro de un tercero que resulta ser el procesado Narciso, ciudadano colombiano con número de pasaporte NUM001, nacido el 15 de enero de 1975-, en Colombia y declarado rebelde en las presentes actuaciones, con quien tras conversar unos instantes, se dirigen de nuevo al vehículo junto con los otros dos ocupantes - Gamba y Bola - y juntos los cinco se dirigen hacia la calle Concha Espina, almorzando en el restaurante "El Cachirulo".

Una vez finalizada la comida, Valentín se ausenta del restaurante durante un tiempo regresando acompañado de un individuo, identificado por la policía como " Nota ", quien se agrega al grupo y todos juntos, esto es, Luis Carlos, Valentín, Narciso, Bola, Gamba y Nota se dirigen andando al Hotel Eurobuilding donde permanecen un buen rato reunidos con Cachas .

Sobre las 20,10 horas del mismo día 29 de marzo 2003 salen del Hotel Luis Carlos, Valentín y Narciso, subiendo todos al Audi A-3 por el Paseo de la Castellana donde, a la altura del metro de Nuevos Ministerios, Narciso desciende tomando dirección Ciudad Lineal, desde donde se dirige al centro comercial Alcalá Norte donde es recogido por Jorge, al que la policía llama Jorge, ciudadano colombiano que condude el Audi A-3 de color gris matrícula ....-MKQ a nombre de María Angeles y con quien, de nuevo, se dirige al centro, en concreto hasta la calle Goya, desde donde toma el metro dirección Callao y se introduce en el hotel "Euromadrid" en la calle Mesonero Romanos.

El 4 de abril de 2003 es detectada la presencia del turismo Nissan Primera de color verde con matrícula PO-0900-BC, perteneciente a la mercantil Ameixa de Carril S.L., utilizado normalmente por el procesado, natural de Villagarcía de Arosa Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales y amigo de Valentín en la calle Santillana del Mar de la localidad de Boadilla del Monte, donde tras recoger a Valentín y efectuar una serie de recados familiares para este último vuelven a la calle de los Mártires, introduciéndose en el bar "Las Encinas" regentado por Irene, compañera sentimental de Miguel, quedándose la últimamente referida en el citado bar mientras Miguel y Valentín se dirigen a la agencia de viajes de El Corte Inglés sita en Majadahonda, donde tras interesarse por los vuelos Madrid-Caracas y Caracas- Madrid, reservan dos pasajes para el trayecto Madrid-Caracas para el día 6 de abril y con regreso el 12 de abril 2003, quedando en recoger los billetes al día siguiente, lo que, sin embargo, no realizan cancelándose, en consecuencia, la reserva efectuada.

El 5 de abril de 2003 Narciso, tras salir del hotel "Euromadrid" al mediodia, toma un taxi y se dirige hacia el centro comercial de Pozuelo de Alarcón, donde contacta con Miguel y Valentín, que se encuentran en el interior del Nissan y indicado, al que accede dirigiéndose los tres al domicilio de Valentín en la localidad de Boadilla del Monte.

Al mediodía del 21 de abril de 2003 Miguel se dirige al domicilio de Valentín y tras permanecer durante unas horas salen los dos con dirección al bar "Las Encinas", donde tras permanecer un rato, se dirigen, a continuación, al Nissan ya indicado que, conducido por Miguel, llega hasta la zona de Moncloa donde ambos se reúnen en un kiosco-terraza llamado "El Parque" con Narciso, donde se observa que Miguel toma unas notas que posteriormente entrega a Narciso .

Sobre las 22,30 horas del citado día 21 de abril, Miguel recibe en su teléfono móvil número NUM002 una llamada de Valentín en la que le indica que ha tenido noticias de que unos amigos han tenido problemas, por lo que le hace saber que habrá que esperar; por otra parte, le dice a Miguel que procure que Miguel se entere de lo sucedido (la citada conversación, en lenguaje figurado, hace referencia al apresamiento, por parte de la D.A.V.A. de un barco de 3000 kilogramos de cocaína en alta mar a la altura de Marruecos).

Al mediodía del 22 de abril se realiza una entrevista en la cafeteria del Hotel Eurobuilding a la que asisten, además de otras personas respecto de quienes no se siguen las actuaciones, y entre las que se encuentra " Bola ", el ciudadano portugués Cesar, llamado por la policía " Gamba " y el identificado como " Cachas ", los procesados Luis Carlos y Valentín quien llega acompañado de Miguel, que conduce el Nissan Primera ya mencionado, sin que este último entre en el Hotel, reunión en la que se produce una discusión entre Luis Carlos y Valentín ; tras la reunión, ambos salen del Hotel y se dirigen al Nissan donde les espera Miguel ; posteriormente, en esa misma tarde, Valentín y Miguel regresan al citado Hotel donde tienen una reunión con Luis Carlos que estaba acompañado de otras personas de aspecto sudamericano que son identificados como el ciudadano colombiano Ignacio, así como Tomás, llamado por la policía " Juan Carlos " y Baltasar, identificado por la policía como " Chapas ".

El 24 de abril de 2003, Miguel recibe una llamada de Valentín y hablan de la cita que ambos tienen al día siguiente al mediodia en "la oficina" para hablar sobre "el tema", para lo cual deciden salir sobre las 6 horas del día siguiente a fin de llegar a "la oficina" sobre la hora de comer.

El 25 de abril de 2003, Miguel, se desplaza en el Nissan ya indicado desde Madrid a Villagarcía de Arosa acompañado de una persona respecto de quien no se dirigen estas actuaciones y que resultó ser Jesús Luis, llamado por la policía "Colorado", siendo seguido por Valentín quien acompañado de otras dos personas que resultaron ser el cubano, procesado en estas actuaciones Cornelio, identificado por la policía como " Santo " y el ya identificado " Chapas ", lo hacen en el MBW ....-RZR, dirigiéndose ambos vehiculos a la calle Vista Alegre de la localidad de Villagarcía de Arosa, sede de una empresa de frutas llamada "Santa Rita" y en la que tras permanecer durante un periodo de tiempo, se dirigen los cinco a comer al restaurante "O Fogón Da Ría" y tras descansar un rato, regresan todos en el BMW a Madrid, excepto Miguel, quien se dirigió al concesionario de la Nissan donde sustituyó al vehículo que conducía anteriormente por el Nisssan Patrol HI-....-IP .

Con fecha 1 de mayo de 2003, Miguel habla con Valentín y en lenguaje cifrado hablan de la noticia aparecida en los medios de comunicación del uno de mayo -fecha en la que se aprehendió en el puerto de Algeciras 200 kilogramos de cocaína procedente de Venezuela y con destino Génova que venían camuflados en el interior de un contenedor de doble fondo-.

Sobre las 13 horas del 8 de mayo de 2003, se detecta en el interior del hotel Eurobuilding a los identificados como " Gamba " y " Cachas " junto con Luis Carlos, reunión a la que se incorpora sobre las 17,40 horas Valentín y algo más tarde, el ciudadano venezolano Gonzalo, denominado por la policía " Gonzalo " y Narciso, quien en compañía de " Gonzalo " posteriormente se dirige a la calle Princesa donde tiene una entrevista con el también procesado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien acude al lugar conduciendo un vehículo Golf matrícula ....-GPJ .

TERCERO

Con fecha 19 de mayo de 2003, la D.E.A. comunica, vía fax, a la Unidad Operativa de la Guardia Civil (U.C.O.) y por ésta al Juzgado instructor, determinados datos relativos a la información ya remitida en los otros dos fexes anteriores, haciendo referencia, en particular, a determinados ciudadanos colombianos implicados en el tráfico de estupefacientes y entre ellos, a Narciso, respecto de quien afirman lo siguiente (folio 1317, tomo IV):

" Narciso pertenece al cartel de Cali y que el trabaja para su padrastro que es uno de los jefes del cartel de Cali. Narciso es responsable por las importaciones de 2000 kilos de cocaína en los Estados Unidos. En noviembre de 1999, 200 a 300 kilos fueron incautados en New York que pertenecían a Narciso . Después del decomiso, Narciso se fue para Colombia y comenzó a enviar cargamentos de cocaína para España desde 2002".

Posteriormente, mediante nuevo fax de la D.E.A. a la U. C.O. de 15 de junio de 2003 y por ésta al Juzgado de Instrucción, la referida entidad comunica el siguiente texto (folio 1318, tomo IV):

"Tenemos el conocimiento que una red de narcotraficantes Colombianos, españoles y portugueses están coordinando un envío de 2000 a 3000 kilos de cocaína desde las cosas venezolanas a España.

El envío será transportado en la zona de 18 grados Norte y 42 grados Oeste donde un pesquero Venezolano se encontrará posiblemente con un pesquero español o portugés donde el cargamento de cocaína será transbordado al pesquero y transportado a la organización en España.

El envío de la cocaína será enviada a fin de junio del 2003. Nos informan que los siguientes buques pesqueros "Isis", "Sergio Gustavo", "Daiki Maru", "Altair" o "Yau Yum" posiblemente pueden ser los buques que transportarán el cargamento de cocaína.

Con referencia al informe 03-104-JLR (Se refiere al fax emitido el 19 de mayo de 2003) informándoles del conocimiento que el 30 de marzo de 2003 se tuvo una reunión en Madrid, España, con los colombianos propietarios del cargamento de cocaína. Que uno de los colombianos que atendió la región fue el colombiano Narciso, residente en Miami, Florida y actualmente siendo investigado por nuestra oficina de Miami, Florida por narcotráfico. Que Narciso pertenece a una red de narcotraficantes ligado a El Colombiano Jose Ignacio operando en Cali, Colombia y imputado por la corte Federal en Miami, Florida por narcotráfico.

Nos informan que Narciso mantiene contactos con el venezolano Gonzalo con fecha de nacimiento 14/01/1962, que ingresó en mayo del 2003 a España para coordinar el transporte y almacenamiento de la cocaína. Además que durante la reunión se encuentra el español Luis Carlos, un importante narcotraficante, que está siendo investigado por autoridades chilenas por narcotráfico. De acuerdo a nuestra oficina de Santiago, Chile, Luis Carlos en el año 2001 y 2002 Luis Carlos y el español Ángel obtienen el buque Merlín I para transportar los 5000 kilos de cocaína desde sur América a España".

Mediante fax de 30 de junio de 2003 remitido por la oficina de la D.E.A. a la U. C.O. se ponía en conocimiento oficial el comunicado siguiente (folio 1320 ):

"De acuerdo con información proporcionada a esta oficina por nuestras oficinas en Venezuela a Washington D.C. y en relación a informes anteriores que han sido emitidos por nuestra oficina con respecto a narcotraficantes colombianos, españoles y portugueses, los cuales han estado coordinando el envío de cocaía desde Venezuela a España y en el cual están involucrados entre otros, Luis Carlos y Narciso, la oficina de la DEA en Madrid ha aprendido que entre los días del 26 y el 28 de junio salió un buque pesquero de la zona costera comprendida entre la península de Cumaná y la isla de Trinidad y Tobago. Este buque pesquero tiene entre unos 20 y 30 metros de longitud con posible bandera venezolana viajando con rumbo 65 grados oeste donde planea realizar el trasbordo de aproximadamente 1000 a 1500 kilogramos de cocaína a otra embarcación, la cual transportará dicha cocaína a las costas gallegas. Hemos también recibido información que el número de teléfono español NUM003 está siendo utilizado para recibir llamadas de los individuos controlando la entrega de esta cocaína desde Venezuela".

CUARTO

A partir del 27 de junio de 2003, se inician una serie de conversaciones telefónicas entre el sudamericano Juan Miguel, identificado por la policía como " Rata ", de una parte, y Valentín, de otra, en las que el primero, informa al segundo de determinados detalles de la operación de entrda de la cocaína en España por vía marìtima, indicando, en lenguaje cifrado, determinados detalles y, entre ellos, la forma de conectar con la embarcación, las horas, el propio contacto y los canales a utilizar, y cómo contactar mediante radio con la embarcación que transporta la cocaína.

En efecto, en las citadas conversaciones se hace alusión explícita a los números "8 y 12", a la cifra "1287", con los que se alude a los canales o frecuencias de transmisión de la radio del barco - así como a las expresiones "al corto o al largo", horarios para llamar, como se deduce de la frase utilizada por Valentín a las 02,42 horas del 29 de junio cuando al hablar con Juan Miguel le dice que "en tres horas más o menos puede llamar a su tía" o la propia utilización de diversos parentescos para indicarse uno a otro si tal contacto se había producido en frases tan expresivas como "llamar a mi tía", "que su mamá no llamó", "su primo ya ha hablado con su prima" o cuando el mismo día, 29 de junio, Juan Miguel habla con Valentín a las 13,55 horas y el primero le dice al segundo que ya habló con su tía y que ella le dijo que de todas maneras está pendiente porque no hablan mucho pero que hoy no puede fallar, añadiendo que entonces "ya ha pasado lo que ha pasado" y que estén pendientes y que se acuerden del 12; contestando Valentín que primero en el 12 se saluden su tía con otra tía y ya que se pongan de acuerdo para cuando se saluden su tia con otra tía para cuando se van a meter en la carretera corta, contestando Juan Miguel que hoy están el 12 en la larga y también pendientes en la corta en la hora prevista, añadiendo que más o menos son las 12 de su compadre; más tarde, una vez que se produce el encuentro de las dos naves en el Atlántico, Valentín comunica en conversación mantenida con Juan Miguel el 30 de junio a las 18,57 que su primo ya ha hablado con su prima y que ellos ya han arreglado sus diferencias y se hablan entre ellos.

Sobre las 16,40 horas del 2 de julio se observa la presencia de Valentín, Luis Carlos y el denominado " Gamba " en la Puerta del Sol, desde donde se dirigen hacia la calle Maestro Victoria, introduciéndose en el Peugeot 206, de color blanco ....-WZB, en cuyo interior se encuentra Juan Miguel " Rata ", dirigiéndose a un locutorio telefónico de Boadilla del Monte, desde donde realizan varias llamadas.

QUINTO

El 17 de junio de 2001 se hizo a la mar el buque "Petrel I" desde el puerto de Las Palmas de Gran Canaria al objeto de dirigirse a aguas internacionales para encontrar el pesquero llamado "Poseidón", por existir fundadas sospechas de transportar sustancia estupefaciente; el citado buque recibe el 2 de julio, vía fax, auto de 1 de julio del Juzgado de Insrucción número 1 de Villagarcía de Arosa y documento de la Armada venezolana autorizando la visita y registro del citado pesquero para ser abordado por funcionarios de la Unidad Especial de Intervención de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera.

Sobre las 6 horas del 3 de julio el Petrel I observó el citado pesquero, por lo que se ordenó la preparación de dos embarcaciones auxiliares para su abordaje, desde donde sus ocupantes observaron apilados en popa una gran cantidad de fardos que junto con la tripulación de la citada embarcación fueron trasvasados al buque Petrel.

En efecto, sobre las 8,25 horas del 3 de julio de 2003 hora española, y previa autorización judicial otorgada en auto de 1 de julio de 2003, fue abordada la embarcación pesquera Poseidón I, de bandera venezolana, con matrícula PAN-4180, proporcionada por la organización y utilizada al efecto para el transporte por mar de la cocaína intervenida, por dos lanchas auxiliares pertenecientes al buque Petrel I, cuando el citado barco pesquero se encontraba en aguas internacionales, concretamente en las coordenadas 17º 57# 5## Norte y 42º 07# 07## Oeste, procediéndose a la detención del capitán y acusado en las presentes actuaciones Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales y del resto de la tripulación formada por Guillermo, Jon, Francisco, Felipe, Gaspar, Eloy y Gabriel, todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

La citada embarcación había salido de Punto Fijo (Venezuela) en febrero de 2003, desde donde se dirigió a Puerto Suere en Cumaná, donde hizo una escala a fin de ser sometida a una inspección naútica, de donde zarpó el 23 de junio con rumbo al Caribe. Una vez que el barco pesquero Poseidón I había zarpado de Cumaná y antes de que fuera abordado por unidades de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, recibió, en la zona del Caribe, procedente de dos lanchas, 100 fardos que contenían cocaína con un peso neto de

2.786 kilogramos, con una riqueza de sustancia estupefaciente del 74,30%, siendo el valor de la referida sustancia 94.509.478 euros. La citada embarcación figuraba con el nombre de Tiziana A PNN-4180 en febrero de 2003; siendo a mediados de junio de 2003, cuando el capitán del barco, Evaristo, solicita al capitán del Puerto las Piedras (Venezuela) la salida para probar la embarcación ya con el nombre de "Poseidón I".

En la diligencia de abordaje el miembro de la Guardia Civil con T.I.P. NUM004 observó que la frecuencia que utilizaba el Puente de Mando de la embarcación abordada era la de 12.870 khz.

SEXTO

El 7 de julio de 2003 a las 16,26 horas, Miguel recibe en su móvil número NUM002 una llamada de Valentín en la que el primero le pregunta si toda va bien, contestando Valentín que todo muy mal, encargándole que le busque el periódico de su pueblo del sábado día 5, porque tiene que verlo, avisándole, al mismo tiempo, que tenga cuidado con Luis Carlos y que no le diga nada.

El 8 de julio, Miguel recibe una llamada de Valentín en el que el primero le dice que ya ha conseguido el periódico del día 5; por su parte, Valentín insiste a su interlocutor para que cambie de número de teléfono porque le ha llamado muchas veces desde su casa y, por último, Valentín le pide a Miguel que averigüe algo de allí dentro, preguntándole si sabe su nombre completo, contestando Miguel que ya lo sabe.

El día 9 de julio, Miguel recibe una llamada de la Sra. Irene en la que le dice que ya ha recibido la carta, contestándole Miguel que si que ha llegado rápido, añadiendo que la deje allí y que ya irá su amigo a buscarla.

El día 10 de julio, Miguel recibe una llamada de la Sra. Irene en la que le informa que ya ha llegado el sobre y la clave, contestando Miguel que no se olvide de llamarle cuando vayan a recoger eso y la clave.

Ese mismo día, a las 16,42 horas, Miguel en el mismo número citado, recibe una llamada de Valentín en el que el primero pregunta si fue por el bar y recogió el sobre, contestando el segundo negativamente, añadiendo Miguel que al día siguiente le dejó un sobre con todas las informaciones y un chisme, contestando Valentín que ahora no puede ir por allí y le pide a Miguel que, en caso contrario, que ella le mande el sobre a otro lado; a continuación, Miguel pregunta a Valentín si él y su familia están bien, contestando este último afirmativamente, ofreciéndose Miguel a trasladar a su familia a su casa, contestando Valentín que no porque ahora hay mucha tormenta.

A las 22,44 horas del mismo día 10 de julio, Miguel llama a la Sra. Irene y le pregunta si ha ido su paisano, contestando su interlocutora negativamente.

El 12 de julio, Miguel recibe, en el mismo número una llamada de Valentín en la que, entre otras cosas, le dice que haga el favor de ponerle por e-mail la clave y el número porque no va a ir por ahí en un tiempo, contestando Miguel que ahora se lo manda.

El 14 de julio, Miguel recibe a las 16,37 horas una llamada de Valentín en el que éste le pregunta si le puede llamar, contestando Miguel que va a encenderlo.

El 22 de julio, Miguel recibe una llamada de Valentín en el que le pide que encienda el otro teléfono.

SÉPTIMO

Con fecha 21 de julio de 2003, se procedió al registro de la embarcación "Poseidón I" en virtud de auto habilitante de la misma fecha en la que, entre otros efectos, se intervino al capitán Evaristo una hoja con la siguiente anotación, en el anverso:

10.57.00 N

62.45.00W, CANAL 72

PUCA

En el reverso:

42.00.W. Ellos (Mario)

18.00.N YO (Pelusa)

L. 12615.0

C 86770

OCTAVO

Con fecha 21 de enero de 2004, se procedió, previa detención, a la entrada y registro del domicilio ocupado por Valentín en la localidad de Massamagrell (Valencia) en la que se ocuparon entre otros efectos los siguientes (folio 3455, 3369 Tomo X y ampliada y analizada en los folios 6474 y ss. Tomo XVI):

A.- Un folio conteniendo fórmulas, en inglés, sobre disolventes y reactivos químicos que sirven para convertir la pasta de coca en clorhidrato de cocaína, que traducido es como sigue: 1. Tolueno, también conocido como toluol, metilbenceno o fenilmetano. Se relaciona 36 bidones de 210 litros cada uno al 98% de pureza y con una densidad de 0,866 Kg/L. se indica la fórmula empírica y desarrollada.

  1. Cloruro de benzoilo y cloruro de bencenocarbonilo. Se indican 38 litros con una densidad del 98 % y una densidad de 1,212 Kg/L. Se muestra su fórmula empírica y desarrollada.

  2. Cloruro de tionilo u oxicloruro sulfuroso, 38 litros con una densidad de 1.638 Kg/L.

  3. Acetona, 2-propanona, B-cetopropano o eter poroacético. Se relaciona un bidón de 208 litros del 99,5 % de pureza con una densidad de 0,792 Kg/L.

  4. Metiletilcetona, M.E.K. 2-butanona o etilmetilcetona. 48 bidones de 208 litros cada uno, con densidad de 0,802 Kg/L. se muestra su fórmula empírica y la semidesarrollada.

  5. 50 botellas de 2,5 litros de ácido clorhídrico al 37 % de riqueza con una densidad de 1.19 Kg/L.

  6. Cuatro bidones de 208 litros cada uno de una solución de hidróxido amónico del 29 % de riqueza en amoniaco o 26 grados Baume, con una densidad de 0.90 Kg/L.

  7. Cloruro de metileno, diclorometano, diclorometileno o bicloruro de metileno. Se relacionan 5 o 10 bidones de 208 litros cada uno de una pureza del 99,5 % y una densidad 1.32 Kg/L.

  8. Metanol o alcohol metílico anhídro, con un contenido en agua inferior al 0,1 %. Un bidón de 208 litros, de pureza 99,5 % y densidad 1.32 Kg/L. se indica la fórmula empírica y desarrollada.

  9. Carbonato sódico, para el que se indican los pesos de 450 o 200 Kg. con una riqueza del 99,5 %. Se indica su fórmula empírica.

  10. Carbón activo, para el que no se especifica fórmula.

  11. Ácido sulfúrico, 15 bidones de 113 litros cada uno de una purezxa del 94 al 98 % y una densidad de 1.84 Kg/L. Se indica su fórmula empírica.

  12. Permanganato potásico 50 o 100 Kg. con una riqueza del 99 % se indica su fórmula empírica.

    A pie de página figura una nota en la que se indica que si es posible se compre una libra (500 Kg.) de cloruro estannoso e igual cantidad de tiocianato de cobalto. En ambos casos se indica la fórmula empírica.

    B.- Tres pasaportes españoles diferentes a nombre de Valentín y,

    C.- Nueve folios conteniendo claves alfanuméricas en las que se relacionan los númeors con las letras (folios 3377, 3382 Tomo X).

    D- 7400 euros.

    E.- Anotación en la que figuran cuentas dinerarias, leyéndose en el apartado debo: 1º) un coche de

    4.000.000 millones y, en el apartado del menos: el coche no viene completo más lo que yo os meto dentro son 100 gramos = 400.000 pesetas (folio 3374).

    En otra anotación figuran gasto de viaje a los siguientes lugares (3439):

    - Cuatro viajes Cali-Medellín: 1600.

    - Viaje Medellín-Bogotá: 400.

    - Viaje Pato-Medellín-Calí: 200.

    - Viaje Cali-Bogotá-Madrid: 2250.

    - Viaje Barcelona-Madrid-Bogotá-Cali: 1000.

    - Para mí por pasar navidad: 3000.

    - Un escrito con el texto siguiente: "que nadie se de cuenta en Calí de nada de lo de mí, de nada. Mejor como si estoy muerto" (3376).

    Con fecha 22 de enero de 2004 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Miguel, diligencia que fue practicada en su presencia, en la que se encontró entre otros efectos los siguientes (folio después del 2981, Tomo 9 y folios 3327 a 3344 del Tomo IX): - las tarjetas móviles de los números siguientes: NUM002, NUM005 y NUM006 que, el citado procesado, manifestó ser de su propiedad.

    - Determinados papeles con claves alfanuméricas y

    - 16520 euros.

    Con fecha 22 de enero de 2004, se practicó diligencia de entrada ya registro en el domicilio de Luis Carlos (folio 3049-3051 Tomo 9) en la que se encontró, entre otros efectos:

    - una servilleta de papel con clave alfanumérica.

    - un trozo de papel con letras y números.

    - 340 euros y una tarjeta de visita del Hotel Eurobuilding.

    Con fecha de 26 de enero de 2004, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Franco donde le fue intervenido 6.256 euros propiedad de Valentina y 641 dólares; el citado procesado estaba fuera de España.

    No consta indubitadamente acreditado que Franco, quien se encontraba en Estados Unidos en Julio de 2003 por razones médicas, haya participado en los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones".

  13. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Franco del delito de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una doceava parte de las costas procesales y a quien se le devolverá la cantidad intervenida que asciende a la suma de 6256 euros y 641 dólares.

    QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon, Guillermo, Felipe, Evaristo, Gaspar, Gabriel, Francisco, Eloy, por la comisión de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia para ninguno de ellos de circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de 9 años y 1 día de prisión, multa de 94.509,678 de euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago para cada uno de una duodécima parte de las costas procesales.

    Igualmente se condena a Miguel, Luis Carlos y Valentín como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa para cada uno de ellos de 200.000.000 euros y pago para cada uno de una duodécima parte de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del barco "Poseidón I" y los 16.520 euros intervenidos a Miguel, los 7.400 euros intervenidos a Valentín y los 340 euros intervenidos a Luis Carlos .

    Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se prorroga hasta la mitad de la pena la prisión provisional decretada en su día para el caso de que se interponga por alguno de los acusados recurso de casación.

    Conclúyanse las piezas de responsabilidad pecuniarias de los condenados. A tal efecto, acredítese la titularidad de los vehículos utilizados por alguno de los acusados.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Una vez firme la presente sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  14. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Luis Carlos, Valentín y Miguel

    , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos. 4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que de la prueba practicada, no se desvirtúa tal derecho fundamental y en ningún momento se acredita la relación de su mandante con el delito por el que ha sido condenado. Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr . ya que en la sentencia se desestima la petición de que su mandante pudiera ser considera de forma alternativa como una tentativa de delito del art. 373 del Código Penal o como cómplice de un delito contra la salud pública. Tercero .- Por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 370 del Código Penal ya que a este respecto hemos de señalar que no se dan en el presente supuesto los requisitos exigidos para aplicar la cicunstancia agravante.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Valentín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley acogido al nº 1 del art. 849 L.E.Cr . en relación con el art. 561 de la L.E.Cr ., vulneración en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución ). Segundo.- Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia ha infringido el art. 24-2 de la Constitución española. Tercero .- Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia ha infringido el art. 18.3 de la Constitución española (secreto de las comunicaciones). Cuarto .- Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia ha infringido el art. 24 tutela judicial efectiva en relación con el art. 11.1 L.O.P.J. Quinto .- Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia ha infringido el art. 24-2 de la Constitución española. Sexto .- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del principio de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitucdión al privarle a su representado de la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada. Séptimo.- Infracción de precepto constitucional acogido en el art. 852 L.E.Cr . al amparo del art. 5.4 L.O.P.J

    . en relación con el art. 120.3 de nuestra Carta Magna y por extensión en el art. 24 del mismo texto.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 852 L.E.Cr . por vulneración de los arts. 24.2 de la Constitución española por infracción del derecho al juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, en relación con la falta de competencia objetiva ex-art. 238.1 LOPJ. Segundo .- Por infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr . por vulneración de los arts. 18.3 CE . que garantiza el secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 LECr. y con el principio de presunción de inocencia. Tercero .- Infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECr. por vulneración de los asrts. 18.2 CE. que garantiza la inviolabilidad del domicilio en relación con el principio de presunción de inocencia. Cuarto .- Por infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECr . por vulneración de los arts. 24 CE . que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, procedimiento público con todas las garantias y la presunción de inocencia, 18.2 CE.

    11.1 LOPJ. en la relación con la infracción del art. 561 LECr. Quinto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECr . por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución española que garantiza el derecho de presunción de inocencia. Sexto.- Infracción de Ley por vía del art. 849.1 LECr. por infracción y aplicación indebida de los arts. 368, 359.3 y 6 y 370.3 del Código Penal. Séptimo .- Infracción de Ley por vía del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 66 del C.Penal. Octavo .- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Noveno.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º LECr. por falta de claridad en los hechos probados. Décimo .- Quebrantamiento ee forma del art. 851.6 LECr . por concurrir a dictar sentencia Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado. Undécimo.- Infracción de Ley por vía casacional del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECr . por vulneración de los arts. 24.2 CE que garantiza el derecho de defensa y el derecho a un procedimiento público con todas las garantías, en relación con el art. 238 LOPJ .

  15. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  16. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Abril del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Carlos .

PRIMERO

De los tres motivos que formaliza, trata con inusitada amplitud el primero que dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y canaliza a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J .

  1. Según su tesis la prueba practicada no desvirtúa tal derecho fundamental, al echar en falta la relación o conexión del recurrente con el delito por el que se le condena.

    De forma especial analiza todo el desarrollo del factum, comentando su intervención y las pruebas que lo sostienen, para después seguir atacando o mostrando discrepancias con algunas afirmaciones o valoraciones de la fundamentación jurídica. En tal aspecto debemos anticipar que en el examen del motivo deben quedar fuera del debate cualquier intento de revalorar las pruebas, tratando de imponer una convicción distinta a la alcanzada por el tribunal enjuiciador.

    De forma especial estima que no debió formar parte del acervo probatorio las "comunicaciones de la DEA" (Drug Enforcement Association), en tanto no fueron leídas en juicio ni se garantizó la autoría de tales comunicaciones. Pone en entredicho que se pueda reputar indubitadamente identificado con el solo nombre de Luis Carlos que ofrecen los informes de la Oficina estadounidense.

    La indeterminación de las imputaciones hace que no pueda precisarse qué misión iba a desarrollar dentro de la organización. A su vez, no deben actuar como prueba de cargo las numerosas reuniones a las que asistió con otros supuestos traficantes de drogas o con Valentín y Miguel, especialmente con el primero, habida cuenta de que se desconoce el contenido de las conversaciones que pudieron mantener.

    Por otro lado, carece de valor probatorio el testimonio de uno de los policías que abordaron la embarcación que transportaba droga en el particular relativo a la identificación de la clave utilizada para comunicarse con la emisora del barco, por no haberlo hecho así constar el secretario judicial que intervino en la diligencia.

  2. La ausencia de prueba directa de naturaleza incriminatoria no debe confundirse con la falta de prueba o con la debilidad probatoria, ya que como tiene dicho con reiteración esta Sala la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial es apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, eso sí, siempre que cumpla con las garantías formales que deben acompañar a toda prueba de presunciones. En este sentido se ha dicho con insistencia que: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

    5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    6. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    7. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". 3. La valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia no queda devaluada por las consideraciones impugnativas realizadas por el recurrente.

      Así, las comuniaciones de la DEA no deben malinterpretarse ni atribuirles mayor valor probatorio que el que pueden tener como prueba indiciaria, corroboradora o referencial.

      Por un lado, no ofrece dudas cuál es el canal o cauce oficial de comunicación de tal oficio que no es otro que el servicio correspondiente de la Embajada norteamericana. De ahí que sea indiferente la ratificación por parte del funcionario responsable, por cuanto su contenido carece, en principio, de valor probatorio en sí, ya que solamente son conclusiones sobre unas informaciones recibidas, no depuradas o contrastadas, y que no se sostienen en pruebas del plenario. Su valor inicial, comprobada su racionalidad y la confirmación o comprobación policial en algún extremo, se limita a proporcionar la base fáctica que justifique las medidas judiciales limitativas de derechos, dirigiendo la verdadera investigación policial en el sentido apuntado por las informaciones recibidas, ante la razonable posibilidad de que los aspectos esenciales pueden ser ciertos.

      Por tal razón el tribunal de instancia en los hechos probados no asume el contenido de tales oficios y tampoco lo asumiría, aunque se hubiera procedido a su lectura en juicio por la vía del art. 730 L.E.Cr ., sino que se limita a reflejar lo que la Embajada estadounidense le comunicó a la Guardia Civil; la propia letra cursiva indica que el contenido que transmiten los informes no lo asume y acepta automáticamente la Audiencia, sino que lo transcribe literalmente.

      Ahora bien, lo que sí actúa como prueba, son aquellos aspectos confirmados y corroborados con la realidad por miembros de las fuerzas policiales que paticiparon en la investigación preparatoria que, al deponer en juicio, pudieron introducir una serie importantes datos al plenario con posibilidad plena de contradicción.

      A partir de tal circunstancia, corroboradas las sospechas de las autoridades norteamericanas a través de la prueba testifical, el tribunal pudo inferir que, en lo esencial, los informes remitidos por la DEA eran veraces y sus fuentes de información merecían plena credibilidad.

      Fueron determinantes, incluso decisivos, ciertos datos del informe, corroborados, para el descubrimiento del delito y la detención de los autores. Merecen citarse las reuniones previas, próximas en el tiempo y reiteradas, con personas venezolanas y colombianas, alguna de ellas como Juan Miguel o Narciso

      , perfectamente identificados como traficantes de alto nivel, incluso buscados por la policía americana, en concreto éste último que se hallaba imputado por la Corte Federal de Miami (Florida) por narcotráfico.

      Resultaron también prácticamente exactas las coordenadas para localizar el barco, que supuestamente transportaba la droga, en alta mar. Éste fue abordado (hechos probados) en aguas internacionales en las coordenadas de 17º 57# y 5## de latitud norte y 42º 07# 07## de longitud oeste, prácticamente exacto a la información recibida de la DEA, que situaba el esperado trasbordo de la ilícita mercancía en la zona de 18 grados, latitud norte y 42 grados longitud oeste (véase, hechos probados, fax de la DEA a la UCO de 15 de junio de 2003).

      Partiendo de que la totalidad de los datos no fueron contrastados, sin excluir que algunos pudieran ser incorrectos, lo cierto es que los más importantes o decisivos fueron comprobados en la investigación policial y posteriormente confirmados y ratificados en juicio.

      Consecuentemente, hemos de concluir, que las comunicaciones de la DEA en sí, no se han tomado de modo directo como elemento probatorio de cargo, sino indirecto o indiciario y en la medida en que por otras vías (testifical) fueron corroboradas y confirmadas en juicio, con posibilidad plena de contradicción de todas las partes.

  3. El reparo del recurrente referido a las dudas existentes sobre su identidad no son tales. En este apartado hemos de diferenciar dos cuestiones distintas: su real identidad y la determinación de su conducta participativa en el hecho delictivo, que, a su juicio, no se concreta en el factum. La simple denominación de " Luis Carlos ", sin más, en las comunicaciones de la Embajada americana nunca sembró la duda en los agentes policiales de cual era la identidad del sujeto designado por constar su implicación en un asunto por tráfico de drogas en el Juzgado de Villagarcía de Arosa y por el número de teléfono que le fue facilitado a la policía que se comprobó era de su pertenencia, circunstancia que inicialmente apuntaba a su identidad, que definitivamente fue comprobada cuando una anunciada reunión en el "Asador donostiarra", en un día y hora determinada, fue localizado el recurrente y el coche que utilizaba por las proximidades de ese lugar. Los posteriores seguimientos y vigilancias se encargan de asegurar la identidad que inicialmente se atribuía, respondiendo a la denominación de " Luis Carlos ". Por su parte, la delimitación de la conducta delictiva o aportación causal a la operación realizada queda perfectamente plasmada en la fundamentación jurídica.

    El tribunal de instancia, realizadas las pertinentes inferencias en los razonamientos jurídicos y alcanzada la correspondiente convicción, debió llevarla al factum para evitar equívocos, de tal suerte que quedaran perfectamente deslindados los hechos probados de las inferencias. Pero, sobre la base del principio de la no escindibilidad de la sentencia, que debe ser entendida en su globalidad, sus fundamentos precisaban de forma incontestable la participación o autoría de los tres recurrentes. A este respecto en el fundamento jurídico 6º de la combatida se dice: " Miguel conocía perfectamente la operación y esperaba, al igual que los otros dos, Valentín y Luis Carlos, a que el barco llegara a puerto para encargarse de la distribución" de la droga que transportaba, lógicamente.

    En el fundamento 7º, se insiste en que los tres citados procesados españoles "....iban a ser los destinatarios de la droga intervenida.... sobre ellos pesaba la misión de su posterior distribución".

    En definitiva, el acusado, en el concierto con los otros implicados recurrentes, tenía como aquéllos, la misión de hacerse cargo de la droga transportada para su posterior distribución.

  4. La posición impugnativa de no tomar en consideración las innumerables reuniones y contactos habidos entre los partícipes españoles (los recurrentes) con otros individuos de origen colombiano, venezolano e incluso alguno portugués (respondiendo a los informes de la DEA) relacionados con el narcotráfico por el hecho de no haberse grabado sus conversaciones y desconocerse la materia allí tratada, tampoco es aceptable, ya que esas conexiones son altamente sospechosas. Los informes recibidos, no sólo por las personas que intervinieron en esas reuniones, sino en atención a las fechas en que se hacían, dos o tres meses antes del envío del alijo de droga, no se ha podido dar por parte del recurrente una justificación, razón o finalidad distinta a la indicada por la DEA, que pueda, cuando menos, poner en duda las sospechas fundadas que se cernían sobre la trama que estaban urdiendo los recurrentes. Ninguna razón o relación legítima existía entre tales personas que permitiera dar una explicación mínimamente razonable de su existencia.

    Así pues, cualquiera que fueran los temas tratados o contenido de las reuniones, es inobjetable que la principal causa de las mismas es la importación de casi tres mil kilos de cocaína de alta pureza, en cuanto supone organizar y coordinar una serie de actuaciones para el éxito de los objetivos ilícitos perseguidos.

  5. Finalmente, tampoco puede ser acogida la objeción realizada por el recurrente referida al valor probatorio del testimonio de uno de los guardias civiles que abordan el buque que transportaba la droga, el cual pudo comprobar la clave de las frecuencias (12.870 Khz) con las que operaba la radio del barco, cuyos dos primeros dígitos coinciden con los que insistentemente en las conversaciones telefonicas se decía que debían utilizarse en una primera comunicación, esto es, para comunicarse con el barco porteador procedente de América, ya que en el punto donde fue apresado debía transbordar la droga a otra nave.

    En definitiva, el testimonio de un policía que intervino en la investigación del delito emitida en el plenario y sometida a contradicción es apto para ser considerado como prueba de cargo, como así hizo la Sala de instancia.

  6. Rechazadas las diversas objeciones apuntadas por el recurrente respecto a la naturaleza y valor probatorio de las actuaciones procesales, es visto que el tribunal sentenciador ha dispuesto de pruebas de cargo de carácter indiciario para declarar la culpabilidad del recurrente.

    Antes de hacer una somera referencia a ellas, hemos de dejar sentado un dato de experiecia, sobradamente conocido, cuando se trata de acreditar la participación en un delito de esta clase por parte de los sujetos que se hallan dentro de una organización delictiva en los puestos medios y superiores. Cuanto más alejados se hallan del objeto del delito, esto es, de la droga y de los medios para comerciar con ella, más dificultoso resulta obtener pruebas de cargo directas y contundentes.

    Las utilizadas serán predominantemente indiciarias, y por lo general, no suelen ser abundantes. El problema es determinar si fueron suficientes, de modo que el juicio culpabilístico del tribunal se pueda calificar de razonable, apartado de toda arbitrariedad y con suficiente consistencia lógica para forjar una convicción firme y fundada.

    En nuestro caso se contó, entre otras, con las siguientes pruebas o indicios:

    1. el primero de ellos es la aprehensión de la droga, en cantidad exorbitante, con un alto grado de pureza, consecuencia del abordaje efectuado en las coordenadas marítimas que facilitó la DEA a la UCO. b) los avatares de la travesía o transporte de la droga de Venezuela a España eran seguidos, con comunicaciones telefónicas, utilizando claves alfanuméricas, por los procesados Miguel y Valentín, que en lenguaje encriptado controlaban y seguían, los cuales en las semanas anteriores a la intervención de la mercancía mantenían frecuentes contratos con Luis Carlos .

    2. en estas comunicaciones telefónicas se aconseja por Valentín a Miguel (recurrentes) que tenga cuidado con " Luis Carlos ", que el tribunal, con suficiente fundamento, entiende que es Luis Carlos, el tercero de los españoles implicado en la recepción y distribución de alijo transportado.

    3. a pesar de la tardía detención y registro del domicilio del recurrente, se halla en él una nota en la que aparece una clave alfanumérica, medio de comunicación con el barco.

    4. las reuniones y contactos, frecuentes e inexplicables desde cualquier perspectiva de legitimidad, no podían responder a otra finalidad que a la reiterada por la sentencia. La reunión con personas con las que no justifica convincentemente otra relación, la repetición de las mismas y fechas en que se realizan, etc. etc. contribuye a añadir otro indicio objetivo de cargo al acervo incriminatorio.

    Con todos esos elementos, la convicción inferencial del tribunal es razonable y se deduce, como natural consecuencia, de los diversos indicios concurrentes.

    Existió, pues, prueba de cargo, para justificar la condena. Otra cosa es el desacuerdo que el recurrente muestra con la valoración que el tribunal hace de ella, que debe quedar fuera del análisis de este reproche casacional.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el homónimo ordinal se estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P . y concordantes, al reputar que los hechos eran constitutivos de una tentativa de delito del art. 373 y su intervención fue en concepto de cómplice.

  1. La protesta halla su razón de ser en la insuficiencia fundamentadora en orden a la participación del recurrente en los hechos. Sostiene que nada tiene que ver con los organizadores, su actividad no se halla perfilada en la sentencia y la atribución de la condición de financiador no se sostiene al carecer de barco para recoger la droga, resultando en suma, la participación meramente presuntiva, lo que podía determinar la aplicación del art. 373 C.E .

  2. El motivo carece de fundamento. Desde el punto de vista formal propugna o admite una condena por complicidad o por un delito en grado de tentativa, cuando el precepto que se invoca como infringido hace referencia a actos preparatorios, integrados por la provocación, conspiración o proposición para delinquir.

Pero aunque reputáramos que lo pretendido es una condena como conspirador del delito, una infracción delictiva de tendencia y tracto sucesivo como es la que nos ocupa (tráfico de drogas) ofrece graves dificultades para la estimación de formas imperfectas de ejecución.

En nuestro caso el delito estaba consumado, porque los vendedores de la droga (la otra parte contratante) ya habían remitido el objeto contractual hacia España, que viajaba con vocación de destino al recurrente y demás intervinientes en el hecho, disfrutando éstos, de una posesión indirecta y del poder de disposición de la droga. El delito se halla consumado.

Respecto a su participación ya pusimos de relieve cómo, a través de la abundante prueba indiciaria, el acusado era el encargado de la recepción y distribución de la droga, aunque tal precisión se contenga con carácter cointegrador del factum en la fundamentación jurídica. Desde el respeto a los hechos probados de la sentencia y a sus complementos fácticos es incuestionable que el acusado es autor de un delito consumado de tráfico de drogas.

El motivo no puede merecer acogida.

TERCERO

En el último de los que formula, también por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima indebidamente aplicado el art. 370 C.P . al no darse los requisitos legales para la apreciación de la agravatoria.

  1. Argumenta en defensa de esta tesis que el art. 370 C.P . está previsto para conductas de extrema gravedad y no se acredita que tuviera participación en la contratación de la droga, limitándose a mantener reuniones con otros procesados, sin que conste que estuviera al corriente del montante o cantidad de droga remitida desde Sudamérica. En la sentencia no se describe ninguna actividad decisoria. 2. El respeto a los hechos probados y a los elementos cointegradores impide soslayar la autoría del recurrente como uno de los encargados de recibir la droga y proceder a su distribución, actividad, en modo alguno secundaria, que implicaba hallarse impuesto de la operación.

No es posible, dado el cauce procesal que sostiene el motivo, hablar de deficiencias probatorias. El recurrente estaba concertado para realizar la importación de la cocaína, que definitivamente fue intervenida, por lo que de conformidad al art. 370 C.P . la aplicación de la agravatoria era indudable.

Desde el punto de vista objetivo, se trataba de una cantidad de droga más de dos mil veces superior a la exigida para considerarse de notoria importancia, se utilizaron barcos en la operación, concurren dos agravatorias del art. 369 (notoria importancia y organización), datos más que suficientes para integrar la cualificación, antes y después de la reforma operada por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre .

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Miguel .

CUARTO

En el motivo primero, a través del art. 5-4º L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., denuncia vulneración del art. 24-2 C.E . por infracción del derecho al juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, en relación a la falta de competencia objetiva, ex art. 238.1 L.O.P.J .

  1. Dos aspectos aborda en este primer motivo:

    1. el primero consistente en la falta de competencia del Juzgado de instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, por corresponder desde un principio a los Juzgados centrales y no haberse producido la inhibición sino bien avanzado el nivel de instrucción.

    2. el segundo dimanante de la falta de reparto de las diligencias incoadas, al comenzar tramitando el asunto el Juzgado nº 1 de ese partido judicial.

    En particular estima que el tiempo transcurrido desde la incoacción del procedimiento hasta la inhibición es injustificadamente largo (año y medio) a pesar de que los informes de la Guardia Civil hablaban de la implicación de extranjeros, de que la cantidad de droga objeto de la ilícita operación era muy elevada, y además la DEA comunicó que el tranbordo de la droga se produciría en aguas internacionales con embarcaciones procedentes de Sudamérica que navegaban bajo pabellón extranjero.

    Tales datos debió conocerlos el juez en el momento de producirse el abordaje, justificando éste la dilación por razón de la ingente carga de trabajo que pesaba sobre el juzgado y a pesar de ello retrasa durante bastante tiempo el dictado del auto de inhibición.

    El asunto apuntaba indiciariamente a la avocación a los juzgados centrales y al no hacerlo así debe declararse la nulidad de lo actuado por haberlo realizado un juzgado incompetente.

  2. El primer tema planteado fue estudiado y resuelto certeramente por la Audiencia Nacional en el fundamento 2º apartado B), en el que se hacía constar que el derecho al juez predeterminado por la ley consiste en el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los organos jurisdiccionales que han de intervenir en él para dar satisfacción a las pretensiones de las partes o al ejercicio del ius puniendi. El contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos:

    - prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, aunque necesariamente no haya de ser orgánica.

    - prohición de tribunales especiales.

    - posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre el hecho delictivo desde el momento de su comisión.

    No obstante en más de una ocasión ello no es posible hasta tanto no se conozcan ciertos aspectos de la investigación criminal, especialmente en aquellos supuestos en los que la competencia se distribuye por razón objetiva o de la materia, como es el caso, y que con frecuencia generan discrepancias sobre el órgano que debe instruir el sumario.

  3. Al recurrente no le asiste razón. Si la competencia objetiva se determina por el dato contemplado en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el art. 65.1 .d. las sospechas de que nos hallamos ante una banda organizada deberían tener suficiente consistencia para adoptar la decisión, y respecto a la afectación a varias Audiencias, todavía hasta el momento se desconoce el dato, siempre hipotético. Por otro lado supone una incoherencia, como pone de relieve el Fiscal, que se discuta y no se acepte por el recurrente la aplicación de la cualificativa de pertenencia a organización prevista en el art. 369-6 C.P . y tachar de improcedente la pasividad del juzgado de Arosa de no inhibirse con anterioridad por aparecer clara tal circunstancia, que es precisamente una de las contempladas normativamente para la atribución competencial.

    Por lo demás, ninguna afectación se produce en los derechos fundamentales del recurrente, ya que nuestras normas procesales prevén la posibilidad de que surjan en la instrucción criterios encontrados en orden a la determinación del órgano jurisdiccional que debe conocer de un asunto, y establece reglas a este respecto, en las que rige el principio de validez de los actos y diligencias practicadas, salvo que el nuevo juez las anule (art. 22-2 y 25-3 L.E.Cr .). A su vez desde el momento en que entabla el conflicto competencial los juzgados deben seguir instruyendo, remitiendo finalmente las diligencias practicadas al que resulte competente.

    En nuestro caso el juez de Villagarcía de Arosa se inhibió en favor de los juzgados centrales, que admitieron la competencia, aprobando por auto las actuaciones practicadas por el juez que declinó del conocimiento del asunto.

  4. El que pesara mucho trabajo sobre el juzgado de Villagarcía como justificación del instructor por el presunto retraso en la inhibición o la explicación de que la dilación obedecía al riesgo que para la marcha de la investigación supondría un cambio precipitado de juzgado, constituyen decisiones internas, que afectan a aspectos gubernativos u orgánicos sin repercusión en derechos fundamentales.

    Por otro lado, constituye un principio invariablemente observado por esta Sala que, en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de una jurisdicción especilizada, como es la de la Audiencia Nacional, que sólo cuando se alcanzan ciertos niveles de convicción o certeza de que concurre el supuesto normativo que les atribuye competencia (art. 65.1 L.O.P.J

    .) deberá producirse la inhibición en su favor y es patente que en el inicio de la investigación, que en nuestro caso se prolongó por bastante tiempo, no aparecía clara la competencia de la Audiencia Nacional.

    El submotivo debe rechazarse.

  5. El segundo aspecto de la queja hace referencia a inobservancia de las normas de reparto en la asignación del asunto al juzgado nº 1, de los existentes en Villagarcía de Arosa. El derecho fundamental que se invoca no queda comprometido por infracciones de las normas de reparto, dada la naturaleza y finalidad de las mismas.

    Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural.

    Pero aunque hipotéticamente pudiera tener alguna influencia en la determinación competencial, el recurrente no prueba que se hayan infringido estas normas. Las normas de reparto, independientemente de que algunas ocasiones se acuda al sorteo (v.g.: querellas o hechos delictivos en los que no consta fecha de comisión) la asignación de asuntos puede discernirse dando preferencia al juzgado que haya conocido de un asunto previo relacionado directamente con el que se va a repartir o el que se halle de guardia cuando se solicite un mandamiento por la policía, etc. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial, ni en este caso se acredita incumplimiento de dichas normas, que no detectó el juzgado que empezó a conocer, ni el juez decano de Villagarcía, si eran distintos.

    El submotivo ha de claudicar.

QUINTO

En el segundo motivo, vía art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. denuncia la vulneración del art. 18-3 CE . en relación al art. 579 L.E.Cr . que garantizan el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  1. La amplia protesta formulada se agrupa en cuatro apartados, que en esencia hacen referencia a los aspectos siguientes:

    1. Falta de motivación del auto de 26 de febrero de 2003 (folios 10 a 13 ) que autorizó la primera intervención telefónica.

      Sobre este punto sostiene que la solicitud inicial de la guardia civil es insuficiente; hace referencia a diligencias penales antiguas (D. Previas 840/01 de Villagarcía, Juzgado nº 1) y a una relación entre personas sospechosas ocurrida en la primavera del 2002. El informe de la DEA es aséptico y falto de concreción, sin que se contrasten datos objetivos serios y fiables.

    2. Nulidad de los sucesivos autos de intervención y sus prórrogas por falta del debido control. Las prórrogas se otorgaban, según el censurante, de forma injustificada ante presentaciones de oficios resúmenes de la policía. En el desarrollo de la medida se detecta un déficit en el control judicial.

    3. Nulidad de las autorizaciones judiciales de obtención de listados de llamadas y de los oficios de telefónica, ya que el secreto de las comunicaciones cubre tanto el contenido de la información como la identidad de los interlocutores.

    4. Nulidad de todas las pruebas derivadas de estas intervenciones, en virtud del efecto reflejo previsto

      en el art. 11-1º L.O.P.J .

  2. Respecto a la queja enunciada en primer término no se produce falta de motivación alguna del primer auto injerencial, que en cuatro folios desarrolla las razones jurídicas y fácticas que aconsejan el dictado del mismo.

    Como ha repetido una y otra vez esta Sala es perfectamente integrable el auto dictado con el oficio policial petitorio. En él, y partiendo de que en el inicio de la investigación los datos incriminatorios no son abundantes, a la policía judicial (guardia civil) le ha sido comunicado un fax de la "Drug Enforcement Association" de la Embajada estodounidense en Madrid, en el que se participa la existencia de ciertas informaciones objetivas con datos contrastables sobre una próxima operación de importación de una gran cantidad de cocaína a nuestro país.

    Se alude como principal sospechoso a un tal Luis Carlos, respecto al cual la policía lleva a cabo las pertinentes comprobaciones, sin importar que sus antecedentes policiales y judiciales por implicación en asuntos de drogas sean de un año o dos anteriores. Lo cierto es que comprueban que el número telefónico facilitado corresponde al tal " Chiquito ", Luis Carlos, y a partir de tal comprobación solicitan la medida.

    Por su parte el auto habilitante hace referencia a los antecedentes del oficio, lo que nos indica que el juez instructor ha procedido a su examen y valoración y sobre esta base se adopta la decisión, siempre partiendo de la seriedad y garantía que debe ofrecer la institucion comunicante de la sospecha (DEA), en la que se alude a circunstancias concretas y objetivas plenamente verificables.

    Por todo ello el auto dictado es conforme a ley.

    Por otra parte, se ha de hacer constar que tal intervención no arrojó absolutamente ningún resultado positivo, lo que hizo que se solicitara su cancelación un mes después de acordarda. Luego, ninguna prueba de cargo se pudo extraer de la intervención ni se obtuvieron pistas o indicios que pudieran servir de base justificativa de otras intervenciones telefónicas u otras medidas judiciales.

    El argumento por tanto carece de fundamento.

  3. En lo concerniente a la falta de control de las distintas intervenciones ninguna irregularidad se detecta. No es preciso la audición previa de las cintas hasta el momento intervenidas para acordar la prórroga, que tuvo lugar sobre la referencia argumentada de los oficios resúmenes que aportaba la policía al instructor, en los que se daba cumplida cuenta del nivel de las investigaciones y la necesidad y conveniencia de proseguirlas, todo ello contrastado con las pesquisas realizadas por la policía, que iban añadiendo datos objetivos altamente sospechosos de participación en el delito, integrados por las abundantes reuniones de los procesados recurrentes con otros individuos, colombianos, relacionados con el narcotráfico. El control judicial de la medida se llevó a cabo al establecer límites temporales, la fuerza policial que debía practicarla, y la obligación de entregar las cintas originales con la realización de las transcripciones, circunstancias todas que fueron escrupulosamente cumplidas.

    Tampoco este argumento puede recibir favorable acogida.

  4. En punto a la solicitud judicial de llamadas entrantes y salientes de un determinado teléfono, es posible entender tal decisión dentro del respeto que merecen las comunicaciones telefónicas, en una interpretación amplia del derecho a la intimidad, en orden al mantenimiento del secreto o anonimato de los interlocutores. Sin embargo, aunque entendiéramos, de acuerdo con el mayor rigor garantista, que es necesaria la autorización del juez instructor para obtener tal información, es obvio que no atacándose directamente el contenido de la información (intimidad), la resolución que así lo acuerde no precisara de mayores argumentos o justificaciones que la necesidad de proseguir con la investigación criminal en la que existen indicios claros y objetivos de la comisión de un delito.

    En nuestro caso los listados de llamadas entrantes y salientes fueron interesados por la autoridad judicial dentro de un proceso criminal abierto, como presupuesto de la verificación de futuras intervenciones que se revelaban como necesarias para el éxito de la investigación. Amparados en la autorización judicial las peticiones cumplimentadas por la compañía de telefonía no vulneraban el derecho a la intimidad.

    La protesta no puede prosperar.

  5. Por último, mal puede decretarse la nulidad de las actuaciones judiciales posteriores, si desde un principio éstas se han ajustado estrictamente a la ley.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos venía reprochando la insuficiente regulación del marco normativo a seguir en caso de injerencias en el derecho fundamental a la intimidad (art. 579-3 L.E.Cr .), a la vista de la escasa y raquítica regulación legal existente en nuestro país. No obstante, la conjunción del art. 18 C.E. y el 579.3 desarrollados por las resoluciones del Tribunal Constitucional y esta Sala han dado base para que este órganismo judicial europeo califique de suficientemente integrado y regulado con los complementos jurisprudenciales el derecho en cuestión (Auto Tribunal Europeo Derechos Humanos de 25-septiembre-2006; denuncia nº 17060/02 presentada por Abdulkadir Loban contra España).

    Esta Sala ha venido estableciendo una serie de exigencias que podemos resumirlas del modo siguiente:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

    Todos estos condicionamientos han sido observados en el caso que nos ocupa, lo que hace que el motivo deba rechazarse.

SEXTO

En el motivo tercero, acogiéndose a igual cauce casacional (art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.), considera vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18-2 C.E .

  1. Dentro de esta queja se hacen las siguientes puntualizaciones:

    1. el auto adolece de un defecto indentificativo, al referirse a las diligencias nº 180/02, cuando éstas se incoaron en 2003.

    2. la fundamentación del auto se hace por remisión al oficio policial de solicitud de la medida, a pesar de no formar parte del poder judicial la policía.

    3. la diligencia se practica sin la observancia de las garantías legales, especialmente sin la presencia

    de letrado, a pesar de hallarse detenido el interesado o titular de la vivienda.

  2. Las razones aducidas son inconsistentes.

    Por una parte el error material referido al año de las diligencias, sólo da lugar a su correción y no provoca ninguna perturbación ni perjuicio a ninguna de las partes, ya que de todos es conocido que las diligencias previas seguidas eran las 180/03. La remisión al oficio policial solicitando la medida, como tenemos dicho, se halla plenamente admitido en nuestra jurisprudencia, sobre todo si el auto habilitante demuestra que el juez ha considerado su contenido, especialmente las razones fácticas que lo justifiquen.

    En nuestro caso era elemental la concesión de la autorización injerencial, por cuanto ya había sido intervenido el cargamento de droga de 2.700 kg. de cocaína y los indicios de participación del recurrente eran abundantes. El oficio hace referencia a las reuniones previas con los narcotraficantes colombianos y a las conversaciones telefónicas, interesándose y controlando las vicisitudes del cargamento y su esperado transbordo en alta mar a otra embarcación.

    Por último, tampoco es preceptiva la intervención de letrado en la diligencia de entrada y registro, al limitar la ley, según interpretación de esta Sala, la presencia del mismo a las declaraciones y reconocimientos de identidad que realice el inculpado (art. 520 L.E.Cr .). El que se halle detenido no modifica tal derecho, que se vió colmado en el caso de autos con la propia presencia del recurrente.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el siguiente, acogiéndose también al art- 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., estima vulnerado el art. 24 C.E . que garantiza la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso público con todas las garantías en relación a la presunción de inocencia, ex art. 18-2 C.E. y 11 .l L. O.P.J. y 561 L.E.Cr.

  1. En esta queja se ataca la irregularidad del abordaje practicado en la embarcación Poseidón y con ella la falta de validez de la prueba de cargo integrada por los efectos intervenidos. Invoca los convenios y tratados internacionales, especialmente la Convención de 29 de abril de 1958 sobre Alta Mar (art. 6.1 y 11.1 ), en la que se establece el carácter excepcional y restrictivo de la jurisdicciones ajenas a la del pabellón de la embarcación que navega en alta mar, así como el art. 17.3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988. En el ámbito de la legislación española cita el art. 561 L.E.Cr . que reputa incumplido por falta de autorización del Cónsul venezolano en la práctica del abordaje al Poseidón.

    Se apoya en la comunicación negativa del Consulado de Venezuela en Vigo, el cual no libró ninguna autorización para efectuar este tipo de operación.

    Por último, hace notar que la autorización procedente del Comandante de Guardacostas de la Armada de Venezuela, en su apartado 4º, se realiza y se establece una reserva de aquella jurisdicción sobre el buque, su tripulación y los bienes a bordo.

  2. Dos aspectos o cuestiones se coligen de este motivo, ninguno de los cuales se fundamenta en argumentos adecuados: aplicabilidad del art. 561 L.E.Cr. y eficacia de la limitación contenida en el ap. 4º de la autorización del Comandante de Guardacostas de la Armada de Venezuela.

    Respecto a la autorización consular, prevista en el art. 561 L.E.Cr, es patente su inaplicabilidad al caso de autos. En tanto forma parte de la legislación interna española sus previsiones alcanzan a los buques extranjeros que se hallen en aguas jurisdiccionales españolas. Hallándose en aguas internacionales el juez cumplió con obtener el beneplácito de la autoridad nacional venezolana.

    A su vez, no puede prevalecer ningún condicionamiento en la autorización que contradiga los tratados internacionales que vinculan a Venezuela y a España ni la ley penal española y las consecuencias derivadas de su imperativa aplicación, por cuanto, de conformidad al art. 23 L.O.P.J ., que proclama el principio de justicia mundial, España, en sintonía con los convenios internacionales por ella suscritos, posee competencia penal plena para el conocimiento de estos hechos y ello lo es con todas las consecuencias legales.

    De ahí que sean las normas orgánicas, penales y procesales españolas las aplicables. La claúsula limitativa podrá surtir efectos respecto a otros países cuya legislación procesal o penal lo consienta, y la propia legislación española podría respetar la claúsula limitativa para el caso de ser susceptible de armonizar con la imperativa aplicación de la legalidad penal vigente en España.

    Por todo ello el motivo debe decaer.

OCTAVO

En el quinto motivo residenciado también en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24-2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Pone de relieve la ausencia de pruebas directas que le impliquen en los hechos así como la debilidad de las indiciarias habidas en tanto no poseen la contundencia exigida por la jurisprudencia de la Sala II del

    T.Supremo y el T. Constitucional. Analiza todos y cada unas de las pruebas que le comprometen, restándoles valor probatorio, haciendo notar que lo hablado en las diversas reuniones o contactos mantenidos con Valentín y presuntos narcotraficantes colaboradores no fueron grabadas y además tuvieron lugar dos o tres meses antes del abordaje y aprehensión del barco Poseidón. A su vez, la actividad laboral del recurrente no ha sido analizada y por tanto se desconoce si lo tratado en tales reuniones era materia propia de una actividad legítima.

  2. Las alegaciones que tratan de contrarrestar la prueba de cargo, son personales e interesadas y en su consecuencia entran dentro de la valoración de la prueba que compete de forma exclusiva al tribunal sentenciador. Baste comprobar en este trance procesal la existencia de prueba indiciaria de cargo suficiente para estimar razonable la convicción del tribunal y dar por enervado el derecho presuntivo que favorece al recurrente.

    Como en el anterior coprocesado las pruebas indirectas fueron abundantes y todas ellas en la misma dirección inculpatoria. Las diversas reuniones y contactos semanas antes de remitir la droga, sin dar explicaciones de cuáles eran los motivos o intereses comunes que le unían con las diversas personas de origen colombiano, relacionadas con el narcotráfico, apuntan en este sentido.

    El resultado del registro con el hallazgo de una importante cantidad de dinero injustificada y las diversas claves alfanuméricas utilizadas para contactar con el barco forma también parte del acervo probatorio de cargo. También debemos añadir el resultado del registro de Valentín, con el que mantenía estrechas relaciones y también implicado en el asunto.

    Las conversaciones telefónicas por su parte han sido concluyentes al relacionar al acusado con el alijo de cocaína transportado por el Poseidón, cuyas vicisitudes, en funciones de control, eran seguidas por el recurrente, comunicando con aquél a través de las claves preestablecidas. El lenguaje encriptado encubría todos los datos de la operación a realizar en alta mar.

    En definitiva, dentro de la no abundancia de pruebas en personas que ostentan dentro de la red o entramado organizativo de la operación una posición de cierta relevancia, respecto al censurante existió prueba de indicios suficiente, relacionada con el hecho incontestable de la intervención de la cocaína, válidamente practicadas y razonablemente valoradas por el tribunal de origen que justifican la sentencia de condena.

    El motivo ha de rechazarse.

NOVENO

Por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), en el sexto de los motivos se entienden indebidamente aplicados los arts. 368, 369-3º y y 370.3 C.P .

  1. Respecto de la calificación por el tipo básico el censurante echa en falta en el relato histórico una descripción de la actividad delictiva realizada por el mismo que pueda ser encuadrable en el art. 368 C.P . En las cualificaciones del art. 369 sólo hace hincapié en la improcedencia de estimar el subtipo de organización, que injustificadamente no se aplica a los miembros de la tripulación.

    Por último, respecto a la superagravación de extrema gravedad, considera que no sólo debe considerarse la cantidad de droga incautada sino otros elementos de naturaleza cualitativa.

  2. Los reparos opuestos por el recurrente se desvanecen si nos ajustamos a los términos de los hechos probados como impone el art. 884-3 L.E.Cr ., dada la naturaleza del motivo.

    En el factum se describen una serie de actividades relacionadas con una importación de droga, en particular los comportamientos previos dirigidos a la consumación del delito, y es en la fundamentación jurídica (particularmente, Fud. 6º y 7º) donde se concretan en correcta inferencia que esas actividades para el tribunal evidencian una participación consistente en la recepción de la droga, almacenamiento y posterior distribución, ya que los tres recurrentes constituían la parte española que concertó la remisión a España de una cantidad importante de cocaína desde Sudamérica de la cual éstos deberían hacerse cargo.

    El concepto de organización también fluye como natural consecuencia de las actividades coordinadas que el factum refleja en las que intervienen en las operaciones diversas personas, con responsabilidades distintas, dependiendo de la función desplegada o cometido desarrollado, que responden a los requisitos o condicionamientos exigidos por la jurisprudencia. Resumidamente el concepto de organización implicaría:

    1. pluralidad de personas, que se conciertan entre ellas, bastando que lo sean unas con otras, según el eslabón de la cadena que ocupen. b) medios idóneos para alcanzar el fin propuesto, en este caso, la introducción de una gran cantidad de cocaína en España procedente de Venezuela.

    2. jerarquización entre los distintos miembros intervinientes en la trama o red.

    3. distribución de tareas entre todos ellos.

    4. duración en el tiempo, o al menos, vocación de continuidad.

    Todos estos elementos concurrían en el hecho. La durabilidad se desprende del pactum sceleris que facilitaba la fluida comunicación entre el proveedor y el receptor de la mercancía ilícita (recurrentes), que de haber sido exitosa la operación, no existiría ningún obstáculo en repetirla en lo sucesivo, para cuyo efecto los principales implicados poseían estructura y medios suficientes. En cualquier caso bastaría que la organización, con todos los medios desplegados, lo hubiera sido para esta sóla operación (carácter transitorio u ocasional), para proceder a la aplicación del subtipo.

    Por último, la extrema gravedad era pefectamente estimable, pues amén de la notororia importancia por la cantidad de droga (superior a 750 grs. reducidos a pureza) en nuestro caso supera esta cantidad, multiplicándola más de mil veces, pero a ello se une la concurrencia de otro subtipo (organización) y el empleo de buques en el transporte, así como el relevante papel desempeñado por el recurrente, persona que debía hacerse cargo de la droga para su ocultación y posterior distribución, junto con los otros procesados españoles.

    El motivo ha de desestimarse.

DÉCIMO

En el siguiente motivo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la indebida aplicación del art. 66 C.P .

  1. La impugnación hace referencia a la inadecuada utilización del criterio individualizador que debe vincularse jurídicamente a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente.

    Sobre este reproche es oportuno recordar que la facultad individualizadora reside en el tribunal de instancia, limitándose las facultades del Tribunal de casación a aquellos casos en que se infringe la ley o los criterios legales de imposición de la pena (arbitrio normado) o dentro de él se utilizan argumentaciones o se llegan a conclusiones absurdas o arbitrarias, dada la limitación establecida en el art. 9-3 C.E .

  2. En nuestro caso, aplicando el precedente art. 370 resulta que no se trata únicamente de la exasperación de un elemento cualificador del art. 369 C.P . (notoria importancia de la droga) que por sí solo bastaría para aplicar el 370, sino que concurren otros supuestos normativos generadores de la hiperagravación conforme a la legalidad actual, como el subtipo de organización y el empleo de buques en la operación ilícita.

    El tribunal razona, aunque sea escuetamente, la individualización en el fundamento 10º, resaltando como criterio decisorio la cuantía y valor de la droga, así como la pureza de la misma.

    En definitiva, existiendo argumentos para elevar la pena en dos grados y situándose en una horquilla que va de los 13 años y 6 meses a 20 años y 3 meses, se considera proporcionado imponerla en su cuantía próxima a la mínima legal (14 años).

    El motivo debe decaer.

UNDÉCIMO

Por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) en el motivo octavo se denuncia error de hecho deducido de documentos que constan en autos sin ser contradichos por otras pruebas.

  1. El recurrente pretende completar el relato histórico sentencial con un dato de relevancia que dejaría sin cobertura legal a la intervención policial al abordar el barco Poseidón que transportaba la droga.

    El documento invocado (folio 8057) está integrado por la comunicación oficial remitida por el Cónsul General en Vigo de la República Boliviana de Venezuela, en el que se dice que no ha autorizado la intervención del barco en cuestión.

  2. El motivo carece de sentido una vez se concluyó por esta Sala que la autorización del art. 561 L.E.Cr . estaba prevista para actuaciones en España o en su territorio en el que debe incluirse sus aguas jurisdicionales.

    En nuestro caso la intervención tuvo lugar en aguas internacionales y contó con la autorización previa del Comandante de Guardacostas de la Armana de Venezuela, autorizando la visita y registro de la embarcación (folios 8089 y 8090), suscribiendo el oficio el contraalmirante competente.

    El motivo, por esta razón, se desestima.

DUODÉCIMO

En el motivo número noveno el recurrente estima cometido quebrantamiento de forma, al socaire del art. 851-1º L.E.Cr ., por falta de claridad en los hechos probados.

  1. Respecto a la falta de claridad en los hechos probados esta Sala exige:

    1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

    2. La incomprensión, la ambigüedad, etc., de relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

    3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

    5. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

  2. Si nos acojemos a tales exigencias resulta que, como tenemos dicho, el relato fáctico, que es meridianamente claro, hay que ponerlo en relación con las inferencias de la fundamentación jurídica que se refieren a la autoría y naturaleza de la actividad desplegada (concierto para recibir la mercancía en España, almacenarla y distribuirla o darle salida).

    Es importante hacer constar que los hechos acreditados, paralelamente descritos con la investigación policial y judicial, unido a los resultados de tales actuaciones, perfectamente diferenciados de la textual reproducción de los oficios recibidos por la policía o el juzgado, constituyen una historificación de los hechos, que son entendidos con perfecta claridad, pero que en virtud del principio de la inescindibilidad de la sentencia deben integrarse con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, configurando una conducta inequívoca, perfectamente subsumible en el delito de tráfico de drogas. El entendimiento del factum en tal sentido no crea ninguna incomprensión.

    El motivo debe desestimarse.

DÉCIMO TERCERO

En el motivo 11º, el recurrente Miguel interesa, vía art. 5-4º L.O.P.J., 852 L. E.Cr. y por infracción del 24-2º C.E., la nulidad del incidente de reconstrucción de actuaciones por desaparición del Tomo 9 de la causa, una vez fue hallado el mismo. En dicho motivo se relatan las diversas incidencias ocurridas en todo el trámite de reconstrucción, entre las que no deben pasar por alto, aquellas intervenciones que injustificadamente han llevado a pensar que los miembros del tribunal han demostrado animadversión al letrado, con la consiguiente formulación de recusación a que se refiere el motivo 10º del mismo recurrente.

  1. En primer término debe afirmase que constituye una petición lógica y consecuente con los acontecimientos judiciales declarar la nulidad y dejar sin efecto todas cuantas actuaciones se llevan a cabo para su reconstrucción, por cuanto la posterior aparición del Tomo 9 de las actuaciones hacía inútil e innecesario todo el trámite, que sólo se justificaba por su inexistencia. Hallado el mismo a él habrá que estar, por contenerse todas las actuaciones originales.

  2. Respecto a la alegación del art. 851-6 L.E.Cr . como amparador de un vicio de forma, la cuestión ya fue resuelta en la instancia por auto de 26-6-06, en el que se inadmite a trámite la pretensión de recusación sustentada en el art. 219 nº 9, 10º y 11º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo auto se exponen ordenadamente las razones del rechazo. En primer término por haber sido planteada extemporaneamente y en segundo lugar, porque analizados los motivos materiales de recusación, claramente no concurren. Consiguientemente las alegaciones sobre el particular constituyen manifestaciones de parte no probadas, en las que no se acredita la concurrencia de circunstancia alguna que suponga la pérdida de la imparcialidad objetiva del órgano jurisdiccional sentenciador.

Como quiera que la presumible afectación de los magistrados hubiera tenido su causa o motivo en el incidente de reconstrucción del tomo extraviado, apareciendo éste y dejado sin efecto todos los trámites directamente relacionados con tal reconstrucción, no puede tildarse al órgano jurisdiccional de ser instructor de la causa, sin perjuicio de tener presente que una cosa es ser instructor y otra reconstruir lo instruído por otro, en cuyo caso ya no es factible atribuir tal calificativo al órgano jurisdiccional.

Por todo ello el motivo 10º y 11º deben rechazarse.

Recurso de Valentín .

DÉCIMO CUARTO

Antes de analizar los siete motivos formalizados por este recurrente hay que hacer notar la coincidencia del contenido de la protesta de los tres primeros con tres de los resueltos en relación al correcurrente Miguel . Así, el motivo 1º (por infracción del art. 561 L.E.Cr .) coincide con el número cuatro del otro procesado; el nº 2 referido a la violación del derecho al juez predeterminado por la ley constituye repetición del nº 1º del otro acusado; y por último el motivo 3º, que denunciaba infracción del derecho a la intimidad respecto a la intervención de las comunicaciones telefónicas (art. 18-2 C.E .), es reproducción del motivo segundo del coprocesado Miguel .

Dando por contestados estos tres motivos, por remisión a lo ya dicho, tampoco posee sustantividad propia el motivo 4º, que se articula al amparo del art. 5-4 L.O.P.J .por infracción del art. 24-1 de la Constitución, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la nulidad de los registros, consecuencia del efecto reflejo respecto a la eficacia de las pruebas previsto en el art. 11.1 L.O.P.J .

Si se reputan legítimos tales registros el motivo, que se formaliza con el carácter condicionado y dependiente del anterior, deben correr la misma suerte que aquél. En efecto, ya se dijo y ahora se reitera que las intervenciones telefónicas se autorizaron en base a una comunicación de la DEA, oficina estadounidense caracterizada por la seriedad y rigor de las informaciones que transmite, fruto de las investigaciones sobre actividades del narcotráfico, pero además fue objeto de contraste por la policía judicial en algún extremo, que confirmaba la sospecha de la intervención de Luis Carlos en la operación anunciada.

La policía lleva a cabo las comprobaciones previas y advierte que contra un tal Luis Carlos, precisamente de Villagarcia de Arosa, se había seguido en el partido judicial unas diligencias previas en las que dicho procesado se relacionaba con relevantes individuos del mundo de la droga. El oficio de la DEA, sólo facilitaba el nombre de Luis Carlos, pero el teléfono que aportaba se comprobó que pertenecía al mismo. Con esa base el juez dicta auto habilitante acordando la intervención de tal teléfono. Pero al mes la policía solicita el alzamiento de la medida al no detectarse llamada alguna de interés. Por tanto, de esa intervención telefónica ningún dato incriminatorio se aportó.

Fue posteriormente cuando se comprueba la celebración de diversas reuniones con narcotraficantes colombianos, alguno de ellos perfectamente identificado por la DEA, incluso imputado por la Corte Federal de Miami, Florida, ( Narciso ) y en las que intervenía el recurrente, se acuerda la intervención de su teléfono y el de Miguel, íntimamente relacionado, detectándose conversaciones incriminatorias.

Posteriormente y ya aprehendido el alijo de droga al que se referían las conversaciones telefónicas, se accede por el juzgado a la práctica de registro domiciliario de las tres viviendas de los sospechosos.

En definitiva la regularidad de los autos habilitantes de las entradas y registros y sus resultados no tienen ningún origen en intervenciones telefónicas nulas ni en otra diligencia viciada de ilicitud.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO QUINTO

En el quinto motivo se denuncia, vía art. 5-4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. El recurrente protesta por no respetarse los condicionamientos que la jurisprudencia establece en relación a la prueba de indicios, apoyando las conclusiones en simples conjeturas o sospechas operativas.

    Analiza los tres bloques probatorios en los que se ha agrupado -según la sentencia- la prueba de cargo, haciendo una interpretación de los mismos, especialmente del lenguaje encriptado que las conversaciones telefónicas traslucen y negando cualquier conexión con el barco Poseidón I.

    Se pone en entredicho las identificaciones de las personas que se reunen y que según la Audiencia Nacional están relacionadas con el narcotráfico, algunas de ellas ni siquiera procesadas.

    Por otro lado, niega la voz de las conversaciones a él atribuídas, al faltar cualquier prueba fonométrica que lo garantice. Por último nos dice que las fórmulas sobre drogas halladas en su domicilio simplemente pueden usarse para elaborar o adulterar drogas de abuso, pero también pueden destinarse a otras finalidades.

  2. La censura planteada no responde a la realidad. Las pruebas indirectas o indiciarias, precisamente en este procesado fueron tales, que resulta de todo punto absurdo alcanzar una conclusión diferente a la obtenida por la Audiencia. No vamos a repetir el análisis de la abrumadora prueba de cargo de que dispuso el tribunal y que con orden y rigor va desmenuzando a los folios 51 a 58 de la sentencia.

    La conexión o relación de la actividad ilícita acreditada con el barco que transportaba la droga es incontestable.

    En lenguaje convenido o encriptado, pero fácilmente comprensible, comenta con Miguel o Juan Miguel circunstancias inequívocas referentes a la forma de comunicarse con el barco, punto de encuentro en alta mar para el traspaso de la mercancía, claves alfanuméricas halladas en el registro de su domicilio, coincidentes con las primeras cifras con las que emitía la emisora del barco, aportadas a juicio por el testimonio de un policía que tomó nota de ellas al producirse el abordaje de la embarcación.

    Es cierto que muchas de estas informaciones se contenían en los oficios de la DEA, pero no es menos cierto que los datos objetivos esenciales fueron ampliándose y contrastándose por los agentes policiales. En este sentido resultó fundamental la localización del barco en aguas internacionales, que fue precisamente debido a las coordenadas facilitadas por la oficina norteamericana.

    Las continuas y elocuentes reuniones con narcotraficantes colombianos, fueron acreditadas por los seguimientos y vigilancias de la policía judicial, hechos debidamente incorporados al plenario, a través de la prueba testifical, en la que se podía concretar las identidades de la mayor parte de las personas, que con tanta asiduidad y sin una justificación razonable, se reunen en semanas previas a la importacion del alijo de cocaína. Respecto a la autoría de las voces, los agentes policiales aportaron a juicio todos los datos que inequívocamente relacionaban la voz con el recurrente. En ello se tiene en cuenta el teléfono del que se habla, lugar donde se encuentra el acusado, temas tratados, habituación a los rasgos fónicos de la voz, comprobación de alguno de los datos o contenido de las conversaciones, etc. etc., y con todas esas circunstancias, se trancriben las conversaciones y se cotejan. A partir de tal momento el desacuerdo no sólo con el contenido del texto transcrito sino con la identidad del autor al que se anudan tales conversaciones, puede y debe ser objeto de impugnación. El recurrente, si entiende que no era su voz, debió proponer prueba fonométrica. La pasividad o quietud procesal permitió dar por buenos los testimonios y demás circunstancias identificativas aportadas por la policía judicial e introducidas con regularidad al acervo probatorio del plenario.

    Finalmente, las formulas sobre elaboración de drogas halladas en su domicilio, aunque no se refieran a la droga en concreto trasladada desde América, objeto del proceso, constituían fuente de conocimientos prácticos para operar en la elaboración y comercialización de importantes cantidades de estupefaciente, propio de persona implicada directamente en el narcotráfico.

    La prueba pericial concluyó que tales formulaciones podían usarse para elaborar o adulterar drogas de abuso.

  3. De acuerdo con todo lo hasta ahora razonado, hemos de concluir que no cabe en este trance procesal tratar de dar otras explicaciones o interpretaciones a las innumerables pruebas indirectas concurrentes en relación al recurrente, en contraste con la más razonable y ajustada a la lógica y a la experiencia que el tribunal sentenciador sostiene. En este punto, libre de cualquier arbitrariedad, la Audiencia ha valorado todos los indicios, que tozudamente apuntan a la participación en el hecho del recurrente, cuyo cometido era la recepción de la droga, ocultación y posterior distribución. Formaba parte, pues, del selecto grupo de receptores de la sustancia intervenida.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEXTO

En el sexto motivo y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .), al privarle de un recurso de apelación en el que se pueda revisar y valorar la prueba practicada, conforme al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (Nueva York 1966 ).

  1. Valorar la prueba practicada por un tribunal que ha carecido de inmediación (como sería el de apelación) podría vulnerar directamente las garantías de un juicio justo. Pero en cualquier caso la legislación española hasta el momento y según su sistema de recursos, permite la revisión del asunto por el Tribunal superior, en este caso el Supremo, que se ha venido considerando como órgano jurisdiccional que cumple con el requisito del doble examen de la causa .

Baste referir la doctrina de esta Sala para dar por respondido el motivo: "La cuestión de la inexistencia de segunda instancia ordinaria penal no puede alegarse como violación de un derecho cuando simplemente es una espectativa anunciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero pendiente de ser desarrollada. No producida la articulación de la norma no se dispone de cauce legal adecuado en nuestra legislación para acceder a la segunda instancia penal ordinaria".

Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966 ) es un Convenio entre Estados, que no un derecho directo a exigir el cumplimiento por los particulares. Pero además, tanto el Tribunal Constitucional español, como el Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, han afirmado que la casación española, según se ha concebido en las últimas reformas procesales y constitucionales, permite la revisión limitada de la prueba por la vía del derecho a la presunción de inocencia y del error facti, y decimos limitada, como limitada ha de ser, aunque existiera doble instancia, con recurso ordinario a la segunda, en razón de que nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.

Por las razones expuestas el motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SÉPTIMO

Por último, en el motivo séptimo se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .) canalizado vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. por falta de motivación de la sentencia.

  1. La ausencia de motivación denunciada constituye -según su tesis- una clara indefensión, pues al faltar el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, se desconocen las razones que haya podido tener el tribunal para dictar una sentencia de condena, necesarias para el control o revisión jurisdiccional en trance de interponer un recurso.

    La confusión en orden a discernir el relato probatorio que asume el tribunal y las informaciones facilitadas por DEA, priva de certeza necesaria antes de argumentar su recurso, ya que a lo sumo los comunicados de la DEA pueden considerarse simples instrumentos de investigación.

  2. La razón de la protesta es notorio que proviene de la aparente confusión en orden al valor jurídico desde la perspectiva probatoria de los informes de las "Drug Enforcement Assotiation".

    El censurante sin embargo admite y acepta el carácter de instrumento de investigación.

    Pues bien, como tal debe considerarse y no debe existir confución en el "probatum", ya que las comunicaciones o afirmaciones de un tercero y no del tribunal se hacen constar en letra cursiva. Por lo demás y en el plano probatorio, ya tuvimos ocasión de analizar el valor último de los oficios remitidos por el organismo estadounidense a la Unidad Central Operativa de la Guardia civil, que sólo pueden adquirir validez cuando a través de las comprobaciones efectuadas por la policía judicial, la exactitud de la información se introduce en el plenario a través del testimonio de los agentes, que verifican los datos objetivos que ofrecía la oficina en cuestión. La introducción en el plenario, por esta vía, permitió someter determinadas informaciones a la debida contradicción, a través de la prueba testifical.

    Consecuentemente no se ha producido ninguna indefensión al poderse distinguir lo que es un comunicado de lo que se considera probado o constituye un argumento del tribunal de instancia al valorar las pruebas.

    El motivo se ha de rechazar.

DÉCIMO OCTAVO

El rechazo de todos los motivos hace que se desestimen los recursos alegados y se acuerde la expresa imposición de costas a los recurrentes conforme viene dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Luis Carlos, Miguel y Valentín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha veintisiete de junio de dos mil seis, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Fco. García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.