STS 2460/2001, 21 de Diciembre de 2001

En el inicial motivo y por el cauce procesal que autoriza el art. 849-1º, estima vulnerados o indebidamente aplicados los arts. 14 del C.Penal de 1973, en relación a los 344 y 344 bis a) 3º del mismo cuerpo legal.

1. La queja se concreta en la indebida condena al reputarle autor de un delito contra la salud pública distinto o autónomo del cometido por el resto de los imputados. Los hechos declarados probados no encajan en el tipo objetivo de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del derogado Código; o alternativamente, sólo cabría la condena como autor responsable de un delito de conspiración para delinquir del art. 52, en relación al art. 4 y 344 del C.Penal, en caso de que el Fiscal así lo hubiera solicitado o en su defecto la Sala hubiese formulado la tesis.

   De asistirle razón al recurrente, lo que no ocurre en el motivo propuesto, cabría la condena por conspiración, en cuanto degradación homogénea del delito consumado contra la salud pública por el que es acusado, sin necesidad de solicitarlo en la calificación fiscal, ni de plantear tesis alguna (art. 733 L.E.Cr.).

   Lo cierto y verdad es que nos hallamos con una calificación fiscal incomprensible, creando una compartimentación de un hecho histórico provisto de unidad y sentido; posición jurídica insólitamente respaldada por la Audiencia Provincial.

   El Fiscal habla en la tercera de sus conclusiones provisionales acusatorias elevadas a definitivas del delito del apartado A) y del apartado B), cuando ni en la conclusión primera (hechos) ni en la segunda (calificación jurídica), distingue, diferencia o separa unos hechos de otros.

   La contemplación unitaria del episodio criminal, responde a las más elementales razones jurídico-penales.

2. El delito de tráfico de drogas, según se califica certeramente por la sentencia, responde a las notas de delito de simple actividad, ejecución permanente y de resultado cortado o consumación anticipada. La Criminología nos enseña cómo en su comisión se repiten y superponen los actos o conductas de los intervinientes en el hecho criminal a medida que se incorporan los diversos partícipes, todos ellos con la finalidad común de contribuir a realizar el recorrido de la ilícita sustancia desde sus fuentes de aprovisionamiento hasta el consumidor final.

   El objeto material del delito es el mismo y sus autores y demás partícipes se hallan interrelacionados unos con otros (no todos entre sí de forma genérica), de modo que a traves de intercambios o transaciones, la droga prosigue su trayecto hasta el final.

   Cada uno de los que conscientemente colaboran con conductas de fabricación, cultivo o elaboración en su origen, como las demás actividades de tráfico o intercambio, así como los que favorecen o facilitan alguna de ellas o cualquier otra que tenga como finalidad última hacer llegar la droga a los adictos a ella, deben responder del delito, se hallen o no en posesión de la droga.

3. No existe, pues, razón alguna que dé pie a dislocar el hecho reputando cometidos dos delitos, con exacta calificación jurídica.

   Los hechos cometidos son simples y ofrecen una visión completa de un fenómeno delictivo unitario. El recurrente, que reside en Castro Urdiales contacta con Jon , también residente en la misma ciudad, para que le consiga medio kilo de cocaína por tres millones de pesetas.

   Jon contacta con otro procesado de Galdácano (Vizcaya), ya fallecido (un tal Arturo ) quedando citados el día 9 en la citada ciudad de destino. Este último a su vez se pone en relación con el otro procesado, Ismael , y ambos se encargan de obtener la droga y transportarla a Castro Urdiales.

   Jon , mandatario del recurrente les espera en el sitio convenido, se introduce en el coche en que aquéllos viajan y traen la mercancía, y se la entregan. Después de abandonar el vehículo, Jon es detenido por la policía y descubre la identidad de la persona que le hizo el encargo, señalando como tal al recurrente.

   La razón de establecer esa artificiosa separación, calificando como dos delitos, lo que en realidad constituye uno, no puede tener otro objeto que reafirmar la responsabilidad por el hecho o aportación causal al delito de los diversos procesados. Cada uno aporta una actividad (promotor o comprador, enlace o intermediario, transportista, poseedor o depositario, vendedor, etc), incorporando su quehacer delictivo a un fin compartido, a la vez que engrosa el círculo de los responsables penales.

4. Independientemente de todo lo dicho el motivo se torna inocuo o inútil, siendo totalmente indiferente que se repute cometido un delito o dos, ya que según el principio acusatorio, cada uno de los implicados deberá descargarse de la imputación que se realice por los concretos hechos cometidos o actividad desplegada a él atribuída.

   Así, el censurante encargó al acusado Jon que le adquiriese tres millones de pesetas en cocaína, y a Jon se le ocupó (hecho del que debe responder Jon ) casi medio kilo de droga y al recurrente tres millones preparados separadamente de la cantidad total hallada (5.075.000 pts.) para pagar la droga que el recurrente iba a destinar a la posterior venta a terceros.

   Ante tales hechos probados, de los que ha podido defenderse el impugnante, no se ha producido quiebra alguna del principio acusatorio, al haber sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. La vía casacional elegida, obliga al más escrupuloso respeto de los hechos probados y en ellos se contienen tales elementos integrantes del tipo penal por el que se le condena. No existe conspiración alguna sino un delito consumado de tráfico de drogas.

5. Aunque artificialmente, y a los solos efectos dealécticos, entendieramos cometidos dos delitos, la responsabilidad como autor del que se le atribuye, colmaría los elementos típicos exigidos por el Código Penal. El encomendar a un tercero la compra de una importante cantidad de droga a cambio de dinero, conducta que ocasiona la consiguiente intervención de otras personas que intentan cumplir el encargo, constituye un delito consumado contra la salud pública. Con tal ilícita iniciativa se está promoviendo, facilitando, favoreciendo y, en suma, posibilitando el consumo por los destinatarios últimos de las drogas tóxicas, objeto del mandato. Dicha conducta constituye el motor de otras posteriores favorecedoras de tal consumo final. Pero es que si se pretendiera además imputar la posesión mediata o indirecta de la droga, tambien sería posible contemplando la dualidad de delitos que la Audiencia establece.

   Aun siendo dos diferentes, debemos convenir que existe una inobjetable interrelación entre ellos, solo artificialmente escindible. El delito cometido por los otros tres acusados (uno de ellos fallecido) es consecuencia o efecto del primero y su comisión obedece a la iniciativa o impulso previo del recurrente.

   La droga esta vocada a llegar a sus manos. El mandatario, que la porta cuando es detenido, cumple con lo ordenado por su comitente; es un servidor de la posesión, o posee la droga para otro, que no es sino el recurrente. De este modo aquél resulta poseedor indirecto o mediato de la cocaína intervenida, en trance de consumar una venta en que la demanda partió de él.

   El motivo debe decaer.

Por infracciòn de Ley y amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., alega en el segundo motivo, infracción por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3 del C.Penal.

El acusado no aporta ninguna razón desvirtuadora de la línea jurisprudencial dominante en el momento de formalizar el recurso.

Sin embargo, se da una circunstancia especialmente significativa, y que deberá alcanzar beneficiosamente no sólo a este recurrente, sino a los otros dos procesados, uno de los cuales también recurrió (art. 903 L.E.Cr.). Nos referimos a los nuevos límites señalados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre del año en curso, en el que se barajaron importantes razones sustentadoras de la decisión adoptada relativas: a la alteración de las dosis de consumo de un drogadicto medio; a necesidades imperiosas de ampliar las posibilidades ponderativas de la cuantía de la pena, ensanchando el recorrido u horquilla penológica del delito base acomodándola a las diferentes cantidades de droga objeto del delito; a la evitación de agravios comparativos producidos, al ser exigible la cantidad límite a partir de la cual se consideraba notoria importancia (120 gramos de cocaína, reducidos a pureza), tanto a pequeños traficantes, sorpredidos con menos de un kilo de droga, como a aquéllos que se le ocuparan centenares de ellos, etc.

El motivo debe estimarse sin perjuicio de moderar la pena, al dictar la sentencia rescisoria..

El recurrente denuncia, en el motivo tercero, error de hecho en la apreciación de la prueba, residenciado en el art. 849-2º y derivado de una serie de documentos que menciona.

1. Es oportuno recordar, dado el enfoque desviado del motivo, conocer los requisitos o exigencias jurisprudenciales previstos para la properabilidad del mismo.

   "La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquéllo que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".

2. Los documentos invocados estan constituídos por:

   1. Conversaciones entre los procesados y la esposa de uno de ellos.

   2. Transcripciones de llamadas telefónicas o de mensajes remitidos al busca personas entre dichos imputados.

   3. Informes de la Policía Judicial de Logroño y del Departamento de Interior del Gobierno vasco.

   4. Justificantes de ingresos de Héctor .

   Tales documentos como se deduce de la doctrina enunciada o no son tales a efectos casacionales, sino declaraciones documentadas (apartados a), b) y c)) de personas que declararon o pudieron declarar en el proceso, ni son literosuficientes, ni extrínsecos al proceso, ni mucho menos demostrativos del error del juzgador al ignorarlos (ap.d). Además todos ellos estan contradichos por otras pruebas.

   En síntesis, el motivo pretende acreditar, que al no mencionarse en ellos al recurrente, debe concluirse que no participó en los hechos. Grave equivocación. Ninguno de tales documentos desmiente la autoría del acusado o su participación en los hechos, toda vez, que no son de ellos de donde procede la prueba incriminatoria, que tiene otro origen, como se señala en el fundamento jurídico primero, en particular, por confesión de un coimputado y el dinero habido en el registro practicado en su domicilio.

   Por otra parte se halla dentro de la más elemental lógica que no se mencione al recurrente en las investigacioanes previas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao sobre el procesado fallecido ( Arturo ), ya que éste es un comprador de droga que aparece en escena la víspera de la intervención policial desbaratando la trama.

   Respecto a los documentos que constatan el salario percibido por Héctor o las percepciones por desempleo, nada demuestran, pues tal circunstancia puede ser predicada de cualquier persona. Y si lo que se intenta demostrar es que le prestó dinero al recurrente, con los ingresos acreditados, precisaría de una eternidad para acumular los 5.075.000 pts. que fueron habidos en casa de aquél en el registro.

   Por último, el motivo exigiría proponer una modificación en el factum, con vistas a aplicar o dejar de aplicar algún precepto sustantivo, y nada de eso se propone por aquél.

   La censura no puede prosperar.

Los motivos cuarto, quinto y sexto, constituyen una misma queja a la que se le atribuye distinto amparo procesal o se propugnan diversas violaciones de derechos, pero siempre atribuyendo el mismo efecto, cual es, despreciar o no tomar en consideración las pruebas obtenidas en el registro.

1. Por el inexplicable cauce procesal del "error facti" el impugnante protesta en el motivo cuarto por:

   -haberse ordenado sin razón el registro.

   -por ser la medida desproporcionada y carente de justificación al no existir ningún indicio en la causa contra Eugenio .

   En el motivo quinto, residenciado en el art. 5-4 de la L.O.P.J., estima vulnerados:

   -el art. 18-2º de la Constitución, reguladora de la inviolabilidad de domicilio.

   -infracción de los preceptos de legalidad ordinaria que regulan el registro domiciliario entre los que se mencionan los arts. 545 a 547, 550, 553, 554 y 569, todos de la ley de Enj. Criminal, asi como el 22-2º de la Ley de Seguridad Ciudadana.

   -las normas que proclaman a nivel internacional el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio, como el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1950.

   En el sexto, por fin, y por el mismo cauce procesal que el anterior, se estiman quebrantados los derechos:

   -a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.).

   -a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión (art. 24-2º C.E.).

2. Todos los motivos, como ya anticipamos, van dirigidos a declarar la nulidad del acto de entrada y registro de 11 de novienbre de 1994 (fol. 616), por deficiencias formales al no respetar, en su opinión, el derecho fundamental invocado, (inviolabilidad de domicilio) teniendo por inexistentes las pruebas obtenidas en el mismo, por mor del art. 11-1º de la L.O.P.J.

   Respecto a tal extremo, es necesario poner de relieve que el formato en que se plasma el auto que autoriza la injerencia, es harto escueto y no constituye el "desideratum" de lo que debe ser una resolución fundada que tiene por objeto la suspensión de un derecho fundamental.

   El destestable y poco recomendable uso de impresos (por lo menos en estos casos), dada la importancia de la medida adoptada, por más que dentro de la mecánica procesal de la oficina judicial evite esfuerzos y agilice el trabajo a realizar, es más de una vez originadora de resoluciones excesivamente simples o estereotipadas.

   Sin embargo, ello no quita, que podamos hallar en tal auto, y su clónico obrante al folio 623, los requisitos formales y materiales, dentro de mínimos, que nuestra legislación constitucional y procesal exige.

3. Nada se objeta respecto a su fundamentación jurídica, común y extensible a todas las hipótesis en que se imponga como necesaria la medida de investigación acordada. Constituye a su vez doctrina de esta Sala, entender integrado el auto, con los datos y circunstancias contenidos en el escrito policial petitorio de la diligencia, al que puede remitirse, con fines complementarios, el auto judicial.

   Es indudable, como puede apreciarse con la simple contemplación y superficial lectura de la resolución habilitante, que las claúsulas remisorias, no constituyen un modelo de precisión; en este supuesto claramente atribuible al empleo de fórmulas esteriotipadas. Se habla de que de lo "anteriormente actuado" aparecen indicios racionales de que los hechos perseguidos pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido por Eugenio .

   A su vez el fundamento primero se expresa así: "atendiendo a las circunstancias concurrentes en los hechos objeto de investigación...."

   No obstante a pesar de tan poco expresivas e imprecisas remisiones, en este caso no existe el menor resquicio para inducir a error, por la elemental razón de que lo único practicado en las diligencias fue la solicitud de mandamiento por el Jefe de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Laredo.

   Las diligencias se incoan con la comparecencia en la que se interesa la expendición del mandamiento y la resolución judicial inmediatamente dictada a continuación, sin ninguna otra intermedia, es el auto habilitante. Desde el punto de vista de las razones o justificaciones que aconsejaban la adopción de la medida, se explicita en la comparecencia:

   -Que se actúa dentro de las investigaciones realizadas en las Diligencias 4/94 del Grupo policial de la 5ª Zona de la Guardia Civil; esto es, existen investigaciones previas.

   -Han sido detenidas tres personas consecuencia de dichas diligencias, lo que nos indica que han aparecido indicios probatorios contra los mismos.

   -Se han incautado drogas.

   -Según la declaración, no sospechosa, de un detenido el destino de la droga era la persona cuya vivienda y garaje se aconseja registrar.

   -Con tales datos y contundentes indicios se imponía como necesaria la diligencia interesada sobre el registro de la vivienda del recurrente. El auto estaba justificado y la medida era imprescindible y proporcionada, dada la naturaleza del delito investigado y la gravedad de las penas asignadas. La legalidad constitucional fue rigurosamente observada.

4. Respecto a los requisitos y formalidades de legalidad ordinaria, hemos de poner de manifiesto las siguientes consideraciones:

   -la diligencia fue personalmente practicada por la Juez de Instrucción, con intervención de la Secretaria Judicial, lo que dota al acto de un alto nivel garantista.

   -la intervención de la fedataria judicial hacía innecesaria la participación de testigos instrumentales, ya que la fe pública, es suficiente por sí sola, para corroborar lo actuado y los resultados obtenidos (art. 281-2º L.O.P.J.)

   -a pesar de todo intervinieron en la diligencia varios miembros de la policía judicial a instancias de la juez que llevaron a cabo las funciones y operaciones materiales que se les encomendó y fueron testigos presenciales del registro.

   -el recurrente, a pesar de la alegación de su dirección letrada en el acto de la vista pública, no se hallaba detenido al practicar la diligencia, que por cierto, no admitía demora. A éste se le detuvo el siguiente día 11, con posterioridad a la práctica del registro, como se desprende del examen de las actuaciones.

   En resumidas cuentas, la injerencia se adoptó por razones justificadas, sin vulnerar ninguno de los derechos invocados y su práctica se llevó a cabo con todas la garantías exigibles, salvando secundarias deficiencias formales, no afectantes a la validez y eficacia de lo actuado. El art. 11-1º de la L.O.P.J. no resulta, en modo alguno, aplicable, lo que determina el rechazo del motivo.

Al amparo de lo establecido en el art. 5-4 L.O.P.J. el recurrente protesta en el motivo séptimo por infracción del derecho fundamental a la defensa y a un juicio con las garantías debidas del art. 24-2º de la Constitución española.

1. El censurante entiende infringido el derecho que invoca porque se le impidió el interrogatorio de los testigos sobre preguntas que tienen que ver con los hechos objeto de la acusación y cuya respuesta era esencial a su alegato de inocencia y a la demostración de un trato de favor hacia el imputado Jon , que con su declaración inculpándole ha conseguido que su mujer, Erica , no aparezca como imputada en la causa, siendo así que había indicios contra la misma suficientes para ordenar su detención y posterior procesamiento.

   En estos términos argumenta el recurrente, sin que quepa estimar sus pretensiones, dado el carácter de simples manifestaciones de parte claramente interesadas, sin ningún apoyo probatorio de carácter objetivo.

   En el proceso sólo aparece un informe policial, según el cual existen sospechas (circunstancia netamente subjetiva) de que la mujer de Jon , pudiera estar implicada en el ilícito tráfico. Como se comprenderá, con tal raquítico bagaje incriminatorio resultaba lógico que contra la misma no se formulara acusación.

   Tampoco con la declaración acusatoria el coimputado obtuvo beneficios procesales de clase alguna. Su condena fué idéntica a la de los demás procesados. El presumible trato de favor sólo existe en los recelosos e interesados pensamientos del recurrente, no contrastados con datos objetivos.

2. En lo concerniente a la obstrucción o impedimentos presuntamente padecidos por el impugnante a la hora de formular preguntas a la esposa de Jon , si desde su posición procesal resultaba de interés que compareciera a juicio, debió proponerla como testigo el propio recurrente, con posibilidades reactivas en caso de denegación, recurriendo la decisión de la Audiencia por la vía del art. 850-1º L.E.Cr. (quebrantamiento de forma).

   Si propuesta por éste o por otra parte procesal en tiempo y forma, se rechazara alguna de las preguntas que se le formularan y que el censurante considerara pertinentes y de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, igualmente tendría abierto el cauce del art. 850-3 L.E.Cr., si se hubiera realizado la correspondiente protesta y preparado el recurso en los términos establecidos por el art. 709 de la citada Ley de Ritos.

   No habiendo actuado así no puede el recurrente quejarse de haber sido víctima de restricciones en el derecho de defensa, sólo imputables a su pasividad y falta de iniciativa procesal.

   El motivo debe rechazarse.

Al amparo de lo establecido en el art. 5-4 L.O.P.J., se alega en el motivo octavo, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Constitución.

1. La alegación sobre la vulneración de tal derecho obliga al Tribunal de casación a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

   Pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración y ponderación de la prueba que corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia ante el cual se practica, y que por esta privilegiada posición puede realizar un análisis conjunto y completo de toda la existente con mayores garantías (Véanse, entre otras, SS. T.S: nº 623/1999 de 27 de abril; nº 652/1999 de 21 de junio; nº 1450/1999 de 18 de noviembre; nº 1347/2000 de 17 de julio y nº 1079/2000 de 19 de julio).-

2. Trasladando tal doctrina al caso de autos, es perfectamente constatable la existencia de suficiente prueba de signo incriminatorio, entre la que podemos señalar:

   1. La declaración del coimputado Jon . Como ya se anticipó, de ninguna ventaja procesal disfrutó, y ningún trato de favor se dispensó a su cónyuge frente a la que se carecía de un mínimo de pruebas para imputarla. Deben excluirse los móviles exculpatorios.

      Por otro lado ninguna relación de enemistad, odio, venganza, resentimiento y otros motivos abyectos o espurios existían entre ambos inculpados, que hagan dudar de la credibilidad de sus declaraciones. A Jon le hubiera bastado con guardar silencio o no mencionar a ningún otro partícipe. Si lo hizo, a pesar de los riesgos que ello conlleva entre personas inmersas en el oscuro mundo de la droga, es porque respondía a la realidad.

   2. El resultado del registro practicado en el domicilio del recurrente. De él se podrían extraer las siguientes circunstancias o datos incriminatorios:

      -los tres millones ofrecidos por la droga se hallaban especialmente preparados y separados del resto del dinero.

      -es inusual guardar tal cantidad de dinero de ese modo (5.075.000 pts.).

      -no se justifica debidamente el origen del mismo, teniendo en cuenta que el procesado carecía de un trabajo fijo bien remunerado.

      -declaraciones contradictorias de éste. En la primera declaración judicial trata de justificar su pertenencia recurriendo a los mas diversos modos de obtener ingresos. Posteriormente, cambia de declaración y manifiesta que el dinero pertenece a un tercero, Héctor .

      -las explicaciones absurdas e increíbles de este último, que no es necesario detallar, pero sí manifestar, que obligaron al Tribunal a adoptar el acuerdo de proceder contra el mismo como presunto reo de falso testimonio.

      En base a tales circunstacias el Tribunal pudo formar, con suficiente fundamento, su convicción acerca de la culpabilidad del recurrente. Ningún reproche cabe formular a las conclusiones obtenidas acordes con las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, lo que hace deba decaer el presente motivo.

En el último de los motivos articulados por el recurrente, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. alega infracción del derecho fundamental a la propiedad privada del art. 33 de la Constitución española, en relación a la presunción de inocencia.

Protesta porque sin realizarse ningún tipo de prueba sobre la procedencia del dinero intervenido en el domicilio del recurrente se ordena en la sentencia el comiso del mismo pese a pertenecer a Héctor , quien no se encuentra procesado en la causa.

1. Los propios términos de la censura inclinan al rechazo del motivo. Si el dinero pertenece a un tercero respecto del cual no posee el recurrente o su representación procesal mandato o autorizaicón para reclamar, la falta de legitimación en el ejercicio de la pretensión obliga a omitir todo pronunciamiento sobre ella, desestimándola.

   Amén de lo dicho, la naturaleza y contenido del derecho aducido no es de aquéllos que la Constitución y la leyes ordinarias otorgan especial amparo, a tenor de lo dispusto en el art. 53 de nuestro texto constitucional.

   Cualquier ataque al derecho de propiedad debe ser alegado ante los Tribunales ordinarios, por la vía jurisdiccional que proceda (civil, penal, contencioso-administrativo, laboral). Mas, el derecho de propiedad que no es absoluto, permite actuaciones procesales, que hallan plena cobertura legal. En el caso de autos, por la vía del comiso (art. 48 y 344 bis a) del C.Penal de 1973), el juez instructor con carácter preventivo y la Audiencia con carácter decisorio han acordado la intervención y comiso del dinero descubierto en el domicilio del recurrente..

   Si éste reputaba incorrectamente aplicados los preceptos mencionados, por inadecuación o inexistencia de presupuesto fáctico o por otros motivos, debió aducirlo (y no lo ha hecho), como infracción de precepto sustantivo, por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr..

2. El Tribunal de instancia, valorando las circunstancias concurrentes, en particular el dato de que la posesión de bienes muebles equivale al título (art. 464 C.Civil) y que nadie ha aportado documento o justificación que acredite la propiedad del numerario incautado, ha entendido con suficiente razón, que pertenecía al acusado y además que tal dinero procedía o estaba dedicado al ilítico tráfico (Fundamento 6º de la sentencia recurrida).

   La inferencia es plenamente razonable, a la vista de las insostenibles justificaciones del testigo, Héctor , y demás circunstancias que rodearon el hecho criminal. En cualquier caso y aunque hipotéticamente perteneciera a un tercero, si ese tercero lo había puesto a disposición del acusado para destinarlo a los fines ilícitos declarados por el Tribunal, el comiso sería igualmente procedente.

   El motivo no puede merecer acogida.

   Recurso de Ismael .

Por razones de sistemática casacional (art. 901 bis b) L.E.Cr.) se considera oportuno resolver el reproche que el recurrente formula en el motivo 7º, referido a quebrantamiento de forma, residenciándolo en el art. 751-1º de la L.E.Cr.

1. Se protesta por entender que se han deslizado en hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   La frase predeterminativa la concreta en la siguiente: " Ismael y Arturo montaron en el vehículo y se dirigieron a Castro Urdiales a efectuar el intercambio de droga", a lo que califica de conceptos y juicios de valor impropios de consignarse en hechos probados por cuanto prejuzga de antemano la culpabilidad de Ismael estableciendo "a priori" una connivencia o acuerdo que le hace aparecer como autor del delito.

   Tales manifestaciones del Tribunal obedecen al convencimiento alcanzado, consecuencia de la valoración ponderativa de todo el material probatorio de que se ha servido al dictar sentencia. En el factum deben incluírse, si se ha considerado que el procesado ha participado en la comisión de un delito, todos los elementos y circunstancias objetivas de la conducta enjuiciada, que integren el tipo penal por el que se le condena.

2. La predeterminación sancionada en el art. 851-1º como tiene declarado esta Sala y oportunamente destaca el Mº Fiscal, consiste en introducir en el "factum" sintagmas de dogmática jurídica, sólo asequibles al técnico del derecho y no al lenguaje vulgar y común.

   Se daría en áquellos casos en que se consignan como hechos probados términos que coinciden con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo y que hayan sustituído a los hechos en tal medida que, de suprimirse mentalmente, el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

   En suma, se deben rechazar las sentencias penales que sustituyan los relatos de hechos tal y como acontecieron en la realidad por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento (Véase, por todas, la S.T.S. nº 1626 de 25 de octubre de 2000).

3. Nada de esto se produce en la censura formulada. La frase es perfectamente inteligible para el común de las personas y no forma parte del tipo con un valor jurídico determinado.

   El recurrente lo que pretende es sustituirla, proponiendo según se deduce del desarollo del motivo, lo que debió decirse y no se dijo en el factum. Tal pretensión jamás puede ampararse con tal cauce procesal, siendo más propia del "error facti" o la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que son los únicos motivos que pueden propiciar una modificación del relato histórico.

   La queja no puede ser admitida.

En el primero de los motivos, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., alega vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24-2 de la Constitución, así como al derecho a la tutela judicial efectiva del mismo artículo, en su párrafo primero.

Tales infracciones las atribuye al solo hecho de no existir prueba de cargo suficiente para imputar la comisión del delito.

El contenido argumental del motivo, refiere un análisis de todos los indicios, datos y elementos probatorios que le incriminan, efectuando una particular e interesada interpretación de los mismos.

Ya dijimos con ocasión de la resolución del homónimo motivo del coimputado, que simplemente el Tribunal de casación debe verificar la ausencia de vacíos probatorios, que es tanto como comprobar que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo (prueba existente, válida y suficiente), que en razonable conclusión valorativa justifique el tenor de la sentencia condenatoria.

En el caso de autos, el Tribunal partió de los siguientes datos:

-El acusado transporta con el otro procesado ya fallecido la droga desde Galdácano a Castro Urdiales, para hacer la entrega. Éste es un hecho objetivo no combatido.

-El viaje a la población citada no se produce por casualidad, sino que existía concierto previo, para llevarlo a cabo.

-El acusado se contradijo, cuando afirmó que encontró casualmente al coimputado. Así lo pone en evidencia una llamada, registrada en el buscapersonas y efectuada por el recurrente a Arturo , un cuarto de hora antes de partir con la droga.

-Los policías, en funciones de seguimiento vieron cómo desde la parte delantera del turismo, ya en Castro Urdiales, se entregaba la droga a Jon , que se había introducido en el coche para ir a recogerla.

-En el fundamento jurídico primero (motivación fáctica) y en trance de determinar cuál de los dos la entregó, el Tribunal sentenciador, reseña como más espontánea la declaración de Jon en fase sumarial cuando asegura que "el paquete no se lo entregó Ismael , sino el copiloto". Arturo era el conductor, y en la posición de copiloto, viajaba el recurrente, como se describe en hechos probados.

-El propio coimputado Jon en su declaración ante el Instructor, aclara y apostilla que ".... la conversación anteriormente indicada fue observada y tomando parte directa en la misma esa otra tercera persona".

Todas estas circunstancias de carácter incriminatorio, justifican la razonabilidad de la culpabilidad declarada, sin que quepa hablar de ningún vacío probatorio. Cosa distinta es que el recurrente pueda dar otra interpretación o versión, con base en tales probanzas, lo que en modo algun puede sustituir a la convicción objetiva e imparcial alcanzada por los jueces "a quibus", que dictaron la sentencia (art. 741 L.E.Cr.)

El motivo debe rechazarse.

El segundo motivo interpuesto por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr, considera conculcados los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.Penal, en relación al 14 y 28 del mismo cuerpo legal.

El objeto de la alegación es la inadecuación de los hechos al tipo de delito, por falta de participación en ellos del acusado.

El respeto absoluto a la resultancia probatoria, determina la improsperabilidad del motivo. En el factum se dice: "..... hacia las 11,45 horas Ismael acudió al domicilio..... (del coimputado Arturo ) ..... al que previamente había mandado un mensaje", después añade "..... ambos salieron de la casa y se dirigieron a Castro Urdiales a efectuar el intercambio de la droga....".

Con tales hechos y dada la flexibilidad y alcance de los tipos definidos en el art. 344, el delito se había perfeccionado, dada su consumación anticipada. La actividad descrita tiene por objeto y supone el favorecimiento, promoción y facilitación del tráfico y consumo de las drogas tóxicas, cuando se trasladan del vendedor al comprador, aproximando la ilícita sustancia al consumidor último, mediante la transacción que había de efectuarse.

La desestimación del motivo (dada la correcta subsunción de los hechos en el art. 344 C.P.) no impide, a pesar de no adicionarse razones que hicieran inaplicable el subtipo de notoria importancia, la consideración favorable al recurrente de los nuevos límites establecidos por esta Sala Segunda en el acuerdo del Pleno celebrado el 19-octubre-2001.

En tal sentido el motivo debe estimarse parcialmente, en su referencia al subtipo del nº 3 del art. 344 bis a) del C.Penal de 1973.

Los motivos tercero, cuarto y quinto (este último erroneámente designado como cuarto), deben ser analizados conjuntamente por ser una sola la queja que se formula tendente a la obtención de las siguientes posibilidades minorativas de la pena, por vía de estimación de circunstancias atenuantes.

1. O se entiende que concurren dos atenuantes distintas con los efectos del art. 61-5º; o alternativamente, ambas en su consideración conjunta deben alumbrar una eximente incompleta o en su defecto la atenuante estimada debía tener el rango de muy cualificada. Estas pretensiones, contenido de los motivos 3º y 4º, las canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr, al entender aplicado indebidamente el art. 9-10º, en relación al 9-1º y 8-1º del C.Penal de 1973, y no aplicados el art. 9-1º, en relación al 8-1º del Código citado.

   Para alcanzar esos propósitos, el último de los tres motivos que vamos a examinar lo asienta procesalmente el en nº 2 del art. 849 ("error facti"), entendiendo indebidamente valorados por el Tribunal "a quo" los dictámenes médico periciales, emitidos en juicio.

   El orden lógico decisorio nos obliga a empezar por el último, en cuanto posee teórica potencialidad para modificar el factum.

2. Cita el recurrente, en primer término, un informe antiguo del Dr. Luis María que acredita un retraso intelectivo congénito. No habiéndose ratificado tal informe ni sometido a contradicción en el plenario debemos reputarlo como simples manifestaciones documentadas y no documento a los efectos del art. 849-2º de la L.E.Cr. No obstante, el informe evacuado en el juicio oral por los doctores Everardo y la forense Sra.Soledad , tuvo en consideración o a la vista las opiniones del precedente informe del Dr.Luis María .

   En el juicio oral ambos peritos dictaminaron "que el acusado es torpe mental, con antecedentes epilépticos y ha consumido drogas, habiendo mejorado mucho en 1996". "Que no puede encuadrarse en ningún nivel de imputabilidad". "Padece disminución y merma volitiva ...."Su coeficiente intelectual es de 0,70, lo que supone entre el grado normal y la oligofrenia leve. Imputabilidad disminuída en 34 %".

3. Tales elementos de juicio no puede decirse que hayan sido malinterpretados o ignorados por el Tribunal. La limitación volitiva del procesado recurrente, dados los términos del informe, no es grave. Por otra parte, el déficit mental no lo refieren los expertos ni al momento de los hechos ni resulta permanente. Con tal base probatoria el Tribunal, como perito de peritos, constata en el factum que el recurrente "tiene diagnosticado un déficit de torpeza mental; es además consumidor de drogas, lo que incidió en la ejecución de estos hechos y todo ello disminuye y merma ligeramente su capacidad volitiva".

   De la simple comparación entre los datos del informe y de la descripción fáctica se advierte perfecta correspondencia sin discrepancia alguna. Ningún error en la apreciación de las pruebas se aprecia.

4. Si ello es así, como así es, los dos motivos precedentes, canalizados por la vía del art. 849-1º L.E.Cr.deben decaer, al tener que respetar el factum, en el que además del presupuesto físico-patológico, se expresa el efecto sicológico en el obrar, consecuencia de las limitaciones o afecciones del acusado.

   El recurrente no puede acudir al nuevo Código, para interesar la estimación de dos atenuantes. En el de 1973, no se contemplaba la grave adicción a las drogas. El déficit intelectual, apenas si tiene entidad para merecer la calificación de débil mental, a efectos de alumbrar una atenuante analógica de eximente incompleta (de carácter genérico).

   Conforme al Código antedicho nos hallamos ante dos limitaciones que se enderezan a la producción del mismo efecto: el de limitar la capacidad volitiva del sujeto agente, que el Tribunal ha tenido en cuenta como factores determinantes de ese efecto. Dada la "ratio atenuatoria", la normativa aplicable sólo permite valorar conjuntamente los dos fenómenos limitativos, para configurar una atenuante, pero nunca dos de ellas.

5. Problema distinto será la intensidad que deba otorgarse a la misma. El Tribunal en su función ponderativa de la prueba ha llegado a la conclusión de que el efecto o incidencia en la imputabilidad (aspecto volitivo) fue ligero o moderado. En este trance procesal no podemos sustituir tal apreciación por la del Tribunal de casación y menos por la del recurrente. Las conclusiones alcanzadas se hallan dentro de la racionalidad.

   Así, partiendo de la naturaleza del delito cometido, el conocimiento de la significación antijurídica de la conducta desplegada por el procesado, no sufrió merma alguna. Este había estado varias veces en la cárcel, consecuencia de otras condenas, y la prolongación en el tiempo de la ejecución del delito, de naturaleza permanente, permite advertir y conocer, sin gran esfuerzo, la ilicitud penal de su proceder. La capacidad de discernimiento prácticamente se hallaba intacta.

6. El condicionamiento de la libertad, cuyo efecto atenuatorio debe ser probado por quien lo alega (la defensa), no poseía los caracteres o notas, que dieran base para calificarlo de especialmente intenso.

   Su calificación jurídica, como atenuante analógica de carácter genérico y no cualificada (ni eximente incompleta) debe entenderse acomodada a las leyes de la lógica, la experiencia y a los criterios científicos.

   Los tres motivos deben rechazarse.

Por último, en el motivo sexto el recurrente cita el amparo procesal, que concreta en el nº 1 del art. 849-1º de la L.E.Cr., pero omite el precepto penal o constitucional sustantivo que estima indebidamente aplicado o inaplicado.

Al extractar su contenido persiste la duda.

1. Si el cauce que elige y la manifestación que hace relativa a la apreciación de una relación incompleta de los hechos a efectos de configurar el tipo penal aplicado, tal protesta incidiría en duplicidad, por haber sido ya contemplada en el motivo 2º.

   Igualmente devendrían infructuosas e inútiles las valoraciones probatorias que el censurante desarrolla en tal motivo, cuando debemos partir del más absoluto respeto a los hechos probados de los que indebidamente se aparta.

2. Para caso de que se denuncie falta de claridad en los hechos probados como también se insiste en las cuatro líneas del extracto del motivo, tampoco podría darse acogida a la pretensión, que por cierto debió residenciarse en el art. 851-1º, inciso primero, y no con un asiento procesal por infracción de ley.

   El vicio sentencial presuntamente denunciado exigiría que en los hechos probados, tanto los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produjera una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por contener expresiones dubitativas en perjuicio del acusado.

   Como se puede comprobar de la simple lectura de la sentencia, ninguno de tales vicios se detecta, por lo que el motivo deberá rechazarse.

La estimación parcial del motivo 2º de ambos recurrentes, determinará la no imposición de costas a ninguno de ellos, a tenor del art. 901 de la L.E.Cr.

III.