STS 229/2005, 22 de Febrero de 2005

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2005:1109
Número de Recurso432/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución229/2005
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil cinco.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, por Rosendo, y Estefanía, contra sentencia de fecha dos de enero de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Ortiz Cañavate y Noriega Arquer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de León instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 8 de 2.003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que con fecha dos de enero de 2.004 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Este Tribunal tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas, declara expresamente probados los siguientes hechos: Como quiera que en el grupo GIFA de la Guardia Civil se tuvo conocimiento de que la acusada Estefanía se venía dedicando al tráfico ilegal de drogas (venta de cocaína y heroína), se montó el oportuno dispositivo policial para tratar de esclarecer los hechos, que incluyó vigilancias sobre la caravana en que residía y escuchas de las conversaciones telefónicas de la misma (previa autorización judicial de la intervención). Fruto de tales investigaciones se pudo constatar cómo conocidos toxicómanos contactando telefónicamente con Estefanía y se dirigían después bien a la caravana bien a zonas despobladas próximas a la localidad de Mansilla de las Mulas donde se producía el intercambio.

    Concretamente, se pudo constar que el día 11-12-00, sobre las 15:00 horas, los acusados Dª Estefanía alias "Melones" o "Víbora" y D. Rosendo, alias "Zapatones" o "Nota", ambos mayores de edad y sin antecedentes mantienen una conversación telefónica, a través del teléfono NUM000, cuya intervención había sido judicialmente autorizada por Auto de fecha 14-11-00 (Cinta 4, de la Operación Esla IV, cara B, vueltas 2289 a 232) tras la cual, el imputado D. Rosendo se dirigió a la caravana en la que residía Dª Estefanía, sita en las proximidades de la c/ RONDA000, de Mansilla de las Mulas (León) donde adquirió previo pago de 60.000 pesetas, unos 10 gramos de heroína a la imputada Dª Estefanía, abandonando en su vehículo posteriormente el lugar en dirección a Villarroañe, donde después de recoger a su sobrino D. Eusebio y al llegar a la altura del kilómetro 0,5 de la carretera Villaroañe-Puente Castro detiene el automóvil y se reúne con D. Jose Carlos, al que vende una papelina conteniendo 0'10 gramos de heroína, momento en el que son sorprendidos por miembros del GIFA que ocupan a D. Rosendo, además de la citada papelina, dos bolsas conteniendo una de ellas 4'78 gramos de heroína y la otra 3'98 gramos con un peso total de 9'76 que han sido tasadas en 559 euros y que el imputado había adquirido previamente a Dª Estefanía.

    El acusado Rosendo es consumidor de cocaína y heroína desde los 21 años, habiendo estado sometido a programas de rehabilitación y reducción de daños en Cruz Roja, cometiendo los hechos de autos a causa de su adicción y como medio para obtener financiación con la que mantener su adicción".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Estefanía como autora responsable de un delito de tráfico de drogas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Asimismo condenamos al acusado Rosendo como autor responsable del mismo delito, concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 559 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago y pago de la mitad de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

    Dése cumplimiento, al notificar esta resolución a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por la representación de los recurrentes recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Estefanía y por infracción de ley por Rosendo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Estefanía formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración el art. 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en lo concerniente al derecho a un proceso con todas las garantías. TERCERO: al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, concerniente al derecho a la presunción de inocencia.. CUARTO: Renuncia la parte a su formalización. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 del Código penal. La representación de Rosendo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim. y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, derecho al secreto de las comunciaciones. SEGUNDO: Al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim. y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso con todas las garantías. TERCERO: Al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim. y 5.4 de la L.O.P.J., vulneración del art. 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en sentencia de dos de enero de dos mil cuatro, condenó a los acusados Estefanía y Rosendo, por un delito de tráfico de drogas, contra cuya sentencia han interpuesto sendos recursos de casación los acusados.

La representación de Estefanía ha formulado cuatro motivos de casación: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional y el cuarto, por corriente infracción de ley. La representación de Rosendo, por su parte, ha formulado cinco: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional, el cuarto, por error de hecho y el quinto, por corriente infracción de ley.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Estefanía.

SEGUNDO

El primer motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución "en lo concerniente al derecho de la recurrente al secreto de las comunicaciones".

Dice la parte recurrente que, "esta defensa ha impugnado a lo largo de todo el procedimiento la validez de dichas escuchas por considerar que, tanto la adopción inicial de la medida de intervención como su posterior desarrollo, no fueron respetuosas con el paradigma constitucional jurisprudencialmente establecido". "Resulta evidente -dice la parte recurrente- que todo lo que inicialmente se aportó al Juzgado con la solicitud de intervención telefónica fue el aserto de que mi representada se dedicaba al tráfico de drogas, (...) afirmación carente de fundamento objetivo, .."; "pero, además del defecto de motivación en el inicio de la medida (...), todo su desarrollo va a carecer del mínimo control judicial efectivo, .."; y "las nuevas solicitudes policiales de prórroga y ampliación de las escuchas, (...) serán acordadas en autos (...) cuyo razonamiento jurídico adopta .. forma rutinaria y estereotipada ..". Todo proviene, en fin, de "unas afirmaciones policiales que constituían meras sospechas o conjeturas carentes de valor informativo, ..".

El atento examen de las actuaciones permite comprobar que la solicitud de las intervenciones telefónicas cuestionadas no parte de unas afirmaciones policiales constitutivas de meras sospechas o conjeturas sino que, por el contrario, los datos facilitados al Juzgado son producto de pacientes investigaciones llevadas a cabo por agentes policiales del GIFA de León que, tras tener conocimiento de que la acusada se estaba dedicando a la venta de heroína y cocaína en la zona de Mansilla de las Mulas -donde el hecho era de conocimiento general-, se procedió a una investigación, fruto de la cual fue la comprobación de que dicha persona era la hoy recurrente -Estefanía-, que tenía su domicilio en una caravana, situada en la población de Mansilla, donde contactaba "de continuo con personas conocidas por este G.I.F.A. como consumidores de sustancias estupefacientes", y "sondeadas algunas de ellas manifiestan que la citada mujer es quien les abastece de heroína y cocaína", y "que, para contactar con ella hay que llamar a su teléfono móvil" (fº 1), cuyo número lograron conocer y dar cuenta de él al Juzgado de Instrucción al solicitar la autorización para intervenir sus comunicaciones telefónicas. De modo patente, pues, no estamos en presencia de meras sospechas o conjeturas carentes de valor informativo, como afirma la parte recurrente. Los datos facilitados al Juzgado en la correspondiente solicitud de intervención telefónica son producto de una investigación que ha permitido a los agentes policiales comprobar su veracidad.

La correspondiente autorización judicial (fº 4) ha sido otorgada por la Juez de Instrucción, haciendo expresa mención del oficio policial en el que se solicitaba la intervención, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas, al considerar que del mismo se desprende la existencia de "fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono (...) pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas, en que pudiera estar implicada Estefanía ..", a tenor de lo previsto en los artículos 18.3 de la Constitución y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se acuerda la intervención y escucha del número utilizado por la citada Estefanía, por tiempo de treinta días, al cabo de los cuales se habrá de dar cuenta al Juzgado del resultado, con remisión de las cintas magnetofónicas y transcripción literal de lo grabado, con la previsión de que si en el transcurso de las intervenciones apareciesen hechos delictivos diferentes se habrá de dar cuenta de ello al Juzgado a los efectos procedentes.

Nos encontramos, pues, ante un oficio policial en el que se da cuenta a la autoridad judicial competente del resultado de una investigación, y la Juez de Instrucción, por medio de auto, autoriza la intervención solicitada y singulariza la persona a investigar y su número de teléfono, fija un determinado tiempo de intervención -dentro del legalmente previsto al efecto-, ordena que oportunamente se le dé cuenta del resultado de la intervención con entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones, así como su transcripción literal, e incluso prevé la posibilidad de que, a través de la intervención, se descubran otros hechos de distinta naturaleza, en cuyo caso habrá de darse cuenta de ello a la autoridad judicial.

Al objeto aquí examinado, debemos poner de relieve que el control casacional de las autorizaciones judiciales de intervención telefónica cuestionadas debe referirse fundamentalmente al extremo relativo a la ponderación hecha por el órgano judicial sobre la contraposición entre el derecho a la intimidad de las personas y al secreto de sus comunicaciones y el derecho de la sociedad y, concretamente, de los órganos competentes del Estado a investigar por tal medio -con la oportuna restricción de aquellos derechos- la comisión de determinados hechos delictivos de notable gravedad, sobre lo cual, es preciso reconocer que otros ordenamientos jurídicos de lo que viene denominándose nuestro entorno cultural señalan claramente los tipos delictivos que pueden permitir la limitación de los referidos derechos fundamentales de la persona. Y, a este respecto, hemos de decir también que, aunque en nuestro ordenamiento no se hayan concretado expresamente por el legislador los delitos que posibilitan las intervenciones telefónicas, de lo que no existe duda alguna es de que el tráfico de drogas, verdadera lacra de la sociedad actual, es un delito extraordinariamente grave y de difícil investigación, para la cual puede estar indicada la intervención telefónica que aquí se cuestiona, debidamente ponderados, en cada caso, los derechos e intereses legítimos enfrentados en el contexto de las circunstancias concurrentes.

Llegados a este punto, hemos de reconocer, no obstante, que los autos (ff. 4, 96, 144, 154, etc.) dictados en esta causa autorizando las intervenciones telefónicas son extraordinariamente escuetos para una medida jurídica tan relevante como es la restricción de un derecho fundamental de la persona; pero no es menos cierto también que la consecuencia pretendida por la parte recurrente -el reconocimiento de la vulneración del derecho de la recurrente al secreto de sus comunicaciones telefónicas, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución- debe considerarse realmente desproporcionado y, por ende, jurídicamente inaceptable, habida cuenta de la fundada petición de las intervenciones, sus prórrogas y ampliaciones (ff. 1, 94, 143, 153, 159, etc.), así como de las precisas determinaciones de los números telefónicos intervenidos, personas implicadas, delitos investigados, duración de la intervención, obligaciones impuestas a los agentes encargados de practicar la intervención respecto al conocimiento de hechos distintos del inicialmente investigado, así como a la entrega de las cintas con las grabaciones con las correspondientes transcripciones; todo ello en el marco jurídico de la investigación de un delito de notable y notoria gravedad, como es el tráfico de drogas, cuya investigación, con frecuencia, es especialmente dificultosa, cuando la jurisprudencia ha admitido, además, bien que con determinadas reservas, la técnica de la remisión -sea a otras resoluciones, sea a los oficios policiales- e incluso el empleo de resoluciones tipo; pues, lo verdaderamente importante en esta materia, no debe ser tanto la extensión y perfección del texto literario de la correspondiente resolución judicial cuanto la acertada ponderación de los intereses en conflicto, objetivamente constatados en el proceso de que se trate, que, como hemos dicho, en el presente caso, justifican sobradamente la cuestionada restricción del derecho fundamental de la recurrente, en cuanto el Derecho es siempre un ejercicio de ponderación y equilibrio.

Por todo lo dicho, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución "en lo concerniente al derecho de la recurrente a un proceso con todas las garantías".

Recuerda la parte recurrente que "una de las garantías reconocidas a todo acusado en un proceso penal es la de no ser declarado culpable sino en virtud de las pruebas celebradas en el juicio oral y sometidas, por tanto, a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación", y pone de manifiesto que "sin embargo, como se desprende del acta del juicio oral, las conversaciones telefónicas intervenidas, (...), no fueron escuchadas directamente por el tribunal en el acto del plenario ni se procedió a la lectura de las transcripciones debidamente autenticadas. No es posible, por tanto, -se dice- utilizar como fundamento para condenar el contenido de estas conversaciones, sin vulnerar el derecho de mi representada a un proceso con todas las garantías ..". "Tampoco las declaraciones efectuadas en dependencias policiales, en calidad de detenido, por el coimputado Sr. Rosendo y por el testigo Sr. Alfonso, que careciendo de la calidad de prueba preconstituida no han sido posteriormente ratificadas en presencia judicial ni reproducidas en el acto de la vista (...), pueden valorarse como prueba de cargo sin violar el derecho de mi representada a un proceso con todas las garantías".

En principio, no podemos menos de estar de acuerdo con las anteriores alegaciones de la parte recurrente; sin embargo, en el presente caso, es preciso tener en cuenta:

  1. En cuanto a las intervenciones telefónicas, que su validez y eficacia en el proceso penal depende del carácter con el que sean tenidas en cuenta y valoradas por el órgano judicial; pues las mismas constituyen con mayor frecuencia medios de investigación que medios de prueba propiamente dichos; de tal modo que solamente cuando hayan de ser valoradas en esta última función -es decir, como medios de prueba- es cuando las garantías relativas a la grabación, transcripción, reproducción o lectura ante el Tribunal sentenciador de las correspondientes transcripciones, oportunamente cotejadas, deben ser observadas escrupulosamente y examinadas rigurosamente todas las circunstancias concurrentes que deberán garantizar plenamente los derechos del justiciable; pero ello no es exigible, lógicamente, con el mismo rigor cuando las intervenciones telefónicas no han servido más que como medio de investigación que ha permitido conocer determinada operación de tráfico de drogas, acreditada luego por medio del testimonio tanto de los agentes que practicaron las escuchas como el de los que han cubierto el correspondiente servicio, han intervenido la droga y detenido a los implicados en la operación; ya que, en este supuesto -salvadas, en todo caso, las garantías inherentes al plano constitucional de los derechos afectados, carece de toda relevancia -para acreditar la realidad del hecho objeto de enjuiciamiento- la reproducción de las conversaciones telefónicas intervenidas o la lectura de las correspondientes transcripciones en el juicio oral. Y,

  2. En cuanto a las declaraciones prestadas por acusados y testigos con las debidas garantías legales y constitucionales, como también es el caso, al haber prestado declaración el coimputado Rosendo, debidamente informado de sus derechos y a presencia de Letrado, en todas las ocasiones (ff. 197, 198, 199, 498 y 544), es preciso recordar que, según consolidada jurisprudencia, tanto de este Tribunal como del Tribunal Constitucional, tales declaraciones - sometidas oportunamente a contradicción en el plenario- pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de formar su convicción sobre la realidad de los hechos que debe declarar probados; pudiendo el órgano jurisdiccional, a tal fin, aceptar la versión que le ofrezca mayor credibilidad, con independencia del momento en el que haya sido dada, en función del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso. Y, a estos efectos, debemos poner de relieve que, en el presente caso, el señor Rosendo fue preguntado reiteradamente en el juicio oral acerca de lo declarado por él desde el primer momento sobre los hechos, objeto de enjuiciamiento, (v. art. 714 LECrim., y SS TC de 7 de octubre de 1987, 23 de febrero de 1995 y 26 de febrero de 1996 y SS TS de 7 y 8 de febrero de 1989, 21 de diciembre de 1990, 28 de septiembre de 1992 y 5 de junio de 1995); con independencia, en todo caso, de que también ilustraron al Tribunal, en el plenario, sobre tales hechos los agentes policiales presentados por el Ministerio Fiscal como testigos de cargo, de modo especial el NUM001 y el NUM002, que fueron los que participaron en la detención de este inculpado, tras haberle observado ininterrumpidamente en el itinerario que siguió el día de autos; viendo cómo visitó la caravana de la hoy recurrente e interviniéndole, finalmente, la droga que se dice en el factum (v. acta del J.O., ff. 644 y sgtes. y 655 y sgtes.).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim., denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en lo concerniente al derecho de la recurrente a la presunción de inocencia".

Estima la parte recurrente "que diversas afirmaciones reiteradamente expresadas en la sentencia y que sirven para fundamentar el fallo condenatorio, no han sido acreditadas mediante una correcta actividad probatoria". Luego, con la misma finalidad impugnativa, procede la parte recurrente a examinar, desde su particular e interesado punto de vista: 1) los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que formaron parte del operativo policial; 2) los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que practicaron las escuchas telefónicas, así como las cintas y transcripciones en que se recogen las conversaciones intervenidas; 3) los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el operativo que dio lugar a la detención del acusado; 4) los testimonios prestados por Jose Carlos (la persona que, según el relato fáctico, iba a comprar la droga intervenida al acusado) y Eusebio (el sobrino del acusado que le acompañaba cuando fue detenido); 5) las declaraciones de los acusados; y 6) la incautación de la heroína y su análisis. Todo ello, con olvido, en buena medida, de que corresponde al Tribunal de instancia, de modo exclusivo y excluyente, la función de valorar las pruebas (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

El Tribunal de instancia, por su parte, expone también en la sentencia impugnada las razones de su plena convicción "en orden al acaecimiento de los hechos en la forma narrada en el factum y la participación en ellos de los acusados", que no son otras que la valoración en conciencia de los siguientes medios probatorios: a) los testimonios de los agentes que realizaron las investigaciones y vigilancias sobre la caravana en la que residía la aquí recurrente y en otros lugares en los que también vendía la droga, logrando identificar a varios compradores -v. fº 382-; b) los testimonios de los agentes que practicaron las escuchas telefónicas; c) los testimonios de los agentes que intervinieron en el operativo que dio lugar a la detención del acusado; d) los testimonios de Jose Carlos y Eusebio; e) las declaraciones de los acusados; y f) la incautación de la heroína y su análisis (v. FJ 2º). A este respecto, es relevante también poner de manifiesto que el coimputado, al que los agentes policiales intervinieron la droga que se describe en el relato fáctico de la sentencia recurrida, tras haberle seguido ininterrumpidamente el día de autos, declaró en las dependencias policiales, a presencia de Letrado, que la droga que le fue intervenida la había adquirido en Mansilla de las Mulas, a una persona que llaman "Melones", cuyas características físicas describe, la cual vive en una caravana en dicha localidad y a la que previamente llama a un teléfono móvil cuyo número no recordaba porque lo tiene apuntado en su casa y lo habían cambiado hacía poco; precisando que, cuando compró la droga -por la que pagó 60.000 pesetas- solamente había una caravana en aquel lugar (v. fº 198).

Como se pone de manifiesto en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución combatida, el modus operandi de la operación que ha determinado la condena de los dos acusados -la venta de diez gramos de heroína efectuada por Estefanía al acusado-, consistente en la previa llamada telefónica de éste a aquélla, la inmediata personación del comprador en la caravana de la hoy recurrente, donde se llevó a efecto la operación, y el abandono del lugar por el comprador, que - como se ha dicho- fue seguido en todo momento por los agentes policiales, sin perderle de vista hasta su detención, hace que, de modo especial, el testimonio de los agentes que intervinieron en el operativo diseñado el día de autos -11 de diciembre de 2000-, siguiendo en todo momento al acusado Rosendo, al que detuvieron e intervinieron la droga (10 gramos de heroína), desestimadas las impugnaciones hechas por la representación de la acusada en los anteriores motivos, por las razones expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos, pueden constituir una prueba de cargo, regularmente practicada y con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado.

No es posible, por todo lo anteriormente expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo

QUINTO

Renunciada la formalización del cuarto motivo, el quinto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "partiendo de los hechos probados, con las correcciones derivadas de los tres primeros motivos de casación invocados, no se desprende la participación directa de mi representada en la ejecución de actos que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas".

Como fácilmente se advierte, la parte recurrente supedita este motivo a la previa estimación de los precedentemente examinados. Por consiguiente, su desestimación, por las razones expuestas en cada caso, conduce necesariamente a la desestimación del ahora estudiado, por la sencilla razón de que el cauce procesal elegido impone el pleno respeto del relato fáctico de la sentencia (v. art. 884.3º LECrim.), en la que claramente se dice que la hoy recurrente vendió al otro acusado la droga que se describe en el factum, lo cual, de modo incuestionable, constituye una conducta típicamente prevista en el artículo 368 del C. Penal, cuya indebida aplicación al presente caso se denuncia.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo, cuya desestimación es consecuencia obligada de ello.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Rosendo.

SEXTO

La representación de este acusado ha formalizado su recurso articulando en el mismo cinco motivos de casación: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional; el cuarto por error de hecho; y el quinto, por corriente infracción de ley; pudiendo comprobarse al examinarlos que, salvo el cuarto, vienen a ser una reproducción de las impugnaciones hechas por la otra acusada en su recurso, por lo que, en buena medida, la desestimación de los mismos viene a ser una consecuencia obligada de las razones expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos que, en principio, deben darse por reproducidas aquí.

En el motivo primero de este recurso, se denuncia -por el cauce casacional de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ- la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, "en lo concerniente al derecho de la recurrente al secreto de las comunicaciones" (el subrayado es nuestro).

Se reiteran en este motivo las razones de la correlativa impugnación del recurso de la otra acusada; por lo cual, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del correspondiente motivo formulado por la representación de ésta -que se dan por reproducidas aquí- y especialmente, además, porque la legitimación para denunciar la vulneración de los derechos fundamentales de la persona -por medio de los oportunos recursos- se reconoce únicamente a los titulares de los mismos, condición que no ostenta el aquí recurrente, como sin duda se pone de manifiesto en el irregular enunciado del motivo, en el que se habla explícitamente del derecho de la recurrente, que ha sido realmente la titular del teléfono intervenido en este proceso, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

SÉPTIMO

El segundo motivo de este recurso -designado, sin duda por error, como primero-, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, "en lo concerniente al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías".

El recurrente, reitera aquí, en forma resumida, los alegatos hechos por la otra parte recurrente en el correlativo motivo de su recurso, en el sentido de que las pruebas válidas para formar la convicción del Tribunal son las practicadas en el juicio y que, en el presente caso, como se desprende del acta del juicio oral, las conversaciones telefónicas intervenidas "no fueron escuchadas directamente por el Tribunal durante la vista, ni se procedió a la lectura de las transcripciones debidamente autenticadas".

Al igual que se ha dicho en el fundamento anterior, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del segundo motivo del recurso formulado por la representación de la otra acusada, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El motivo tercero -numerado, sin duda, también por error, como segundo-, por el mismo cauce casacional que los dos anteriores, denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, "en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia".

Dícese, en este motivo, que "prácticamente ninguna de las afirmaciones hechas en la sentencia para condenar a mi patrocinado, han sido acreditadas".

Al igual que la representación de la otra acusada, se procede seguidamente aquí a analizar -desde la particular e interesada perspectiva de este acusado- las pruebas obrantes en la causa, en méritos de las cuales ha sido condenado (los testimonios de los distintos agentes policiales que han depuesto en el juicio oral, así como de los testigos Jose Carlos -al que pretendía entregar la papelina de heroína que le fue intervenida en el momento de su detención- y Eusebio -el sobrino que le acompañaba en aquellos momentos-, las declaraciones de los acusados y la ocupación y análisis de la droga reseñada en el factum de la resolución combatida); subrayando la parte recurrente que "ni se estudia, ni por tanto queda reflejado en modo alguno, el grado de pureza de la heroína incautada". Mas, con independencia de que el grado de pureza de la droga tiene normalmente especial relevancia desde la perspectiva del subtipo agravado de la "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto de la conducta delictiva descrita en el artículo 368 del Código Penal (v. art. 369.3º CP, según el texto del citado artículo vigente al tiempo de la comisión de los hechos de autos), subtipo que no ha sido aplicado en el presente caso, es lo cierto que, en el factum de la resolución impugnada, se dice que el hoy recurrente fue sorprendido por los miembros del GIFA cuando vendía la papelina de heroína a Jose Carlos (v. HP), constando en el acta del Juicio Oral el testimonio de los agentes que siguieron y detuvieron al ahora recurrente el día de autos, habiendo manifestado el agente NUM001 que "al aproximarse vieron que iban a hacer un intercambio (con Jose Carlos), que ellos estaban ya hablando, se bajaron del vehículo", precisando a preguntas de la defensa de Rosendo, que "conoce a Rosendo. y a Jose Carlos, les conoce porque está en el mundo de la droga, que saben que vende droga. Que cuando les detuvieron estaba produciéndose la venta entre Rosendo. y Jose Carlos, que estos dos estaban fuera del coche. Que era Rosendo. el que tenía la papelina en la mano". Al tiempo que el otro agente (el nº NUM002) manifestó que "le persiguió con el vehículo a Rosendo, que el seguimiento fue ininterrumpido hasta la detención", "que se pusieron a hablar con Jose Carlos" y que la droga que Rosendo. tenía en la mano "se la intervino su compañero", y que conoce a Teruelo "que se dedica a la venta de droga", que "es conocido por los consumidores", "que vende en la nave, que compra por lo menos 10 gr. diarios, que compra pequeñas cantidades cada día" (v. acta J.O.). Jose Carlos, por su parte, en el mismo momento, dijo que Rosendo. y él pararon sus coches el día de los hechos y que "en ese momento llegó la G. Civil", que "es amigo de Rosendo. de toda la vida" y "que le había pedido unos tensores para poner la alambrada", negando, por tanto, que hubiera ido a buscar droga; pero sin que nada se haga constar en la causa sobre los referidos tensores.

Desestimada la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, denunciadas por el recurrente, los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal "a quo" ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

NOVENO

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que se deriva de documentos que obran en autos, citando a tal fin el informe de la Cruz Roja obrante al folio 635, del que resulta que el aquí recurrente es adicto a la cocaína y a la heroína desde hace quince años y que ha abandonado en numerosas ocasiones cuantos tratamientos ha iniciado, lo cual "es indicativo de la merma de sus facultades volitivas", por lo que "dicha prueba debería haberse tenido en cuenta por el Tribunal a fin de aplicar como atenuante muy cualificada la grave adicción de Rosendo".

Al folio 635 de las actuaciones obra el siguiente "informe" del Responsable del Centro Ambulatorio de atención a drogodependienes de Cruz Roja Española de León, dado en esta capital con fecha 5 de agosto de 2003, en el que se hace constar: "Que D. Rosendo (...) contacta con nuestro Centro (...), por primera vez, en septiembre de 1996, demandando ser incluido en el Programa de Rehabilitación, debido a su adicción a la heroína y cocaína. Consumidor habitual de sustancias desde los 21 años de edad, según refiere el paciente (el subrayado es nuestro).

Durante este tiempo ha estado incluido en seis Programas de Reducción de Daños, en tratamiento de mantenimiento con metadona, ha habido numerosos abandonos de tratamiento, siguiendo cierta continuidad en el último, iniciado en marzo de 2001, pero sin implicación psicológica ni abordaje de su adicción, dado que el paciente sólo muestra interés por tomar medicación.

A este tipo de programas los denominamos "Programa de Reducción de Daños", entendiendo por éstos aquellas actuaciones encaminadas fundamentalmente a la mejora de la calidad de vida de los pacientes. No tiene un terapeuta de referencia, responsable de su seguimiento, dado que no acude a citas ni a controles toxicológicos".

Sobre la alegada drogadicción de este acusado, se dice en el factum de la sentencia recurrida que "Rosendo es consumidor de cocaína y heroína desde los 21 años (consta que nació en León el 29 de septiembre de 1968), habiendo estado sometido a programas de rehabilitación y reducción de daños en Cruz Roja, cometiendo los hechos de autos a causa de su adicción y como medio para obtener financiación con la que mantener su adicción", por lo cual, no se advierte fácilmente en qué sentido puede hablarse de error en la apreciación de la prueba; siendo de destacar, además, que, aunque la defensa de este acusado se limitó a solicitar su libre absolución, el Tribunal de instancia apreció, en el FJ 5º, que "concurre en el acusado (...) la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas -art. 21-2º CP- ..", atribuyendo al informe de la Cruz Roja el máximo alcance jurídico en el marco de lo razonable e imponiéndole la correspondiente pena privativa de libertad en su límite mínimo (3 años), lo que posibilita la aplicación del art. 87 del Código Penal por el órgano judicial al que corresponde la ejecución de la sentencia.

No es posible, en conclusión, apreciar el error que se denuncia en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

DÉCIMO

El quinto y último motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Para fundamentar el motivo, dice la parte recurrente que "en ningún momento del juicio ha quedado evidenciado que mi defendido pretendiese traficar con heroína. No se cumple ninguno de los elementos del tipo delictivo, pues no se puso en peligro la salud pública ni la intención de Rosendo era otra que la de consumir él mismo los estupefacientes que portaba al ser detenido".

El motivo no puede prosperar por cuanto, dado el cauce procesal elegido, la argumentación de la parte recurrente desconoce abiertamente el obligado respecto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), en la que claramente se dice que este acusado - del que los agentes policiales manifestaron al Tribunal sentenciador que era conocida su doble condición de consumidor y traficante- fue detenido en posesión de una determinada cantidad de heroína, en el momento en que pretendía entregar una papelina de dicha sustancia a Jose Carlos, conducta típicamente prevista en el precepto penal cuya infracción se denuncia. Consiguientemente, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Rosendo y Estefanía, contra sentencia de fecha dos de enero de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera), en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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