STS 996/2004, 16 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1/02, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, contra Julián, Fermín, Jose Francisco, Juan Carlos y Beatriz, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 11 de Julio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Que los acusados, Julián y Fermín, contando con la colaboración del también acusado, Jose Francisco, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad argentina y sin antecedentes penales, se pusieron de común acuerdo, actuando con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, para traficar ilegalmente con sustancias estupefacientes. Para llevar a efecto esta actividad, el día 5 de febrero de 2002, Julián, de común acuerdo con Fermín, contando con la colaboración de Jose Francisco, se trasladó a bordo del vehículo de su propiedad marca SEAT, modelo LEÓN y matrícula F-....-FQ, a Madrid y posteriormente a Alicante, lugar donde contactó con sus proveedores, de los cuales obtuvo 3.512,7 gramos de cocaína, con una riqueza base del 66,47%, que oculto en el asiento de un parapente situado en el interior del maletero del vehículo, así como de veintidós trozos de hachís, con un peso de 107 gramos, que dejo sobre el asiento trasero, junto a una balanza de precisión de la marca TANITA. El día 7 de febrero de 2002, cuando volvía hacia Barcelona, por la Autopista A-7, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que lo esperaban en el peaje de Tarragona, y que aprehendieron, en ese momento, la sustancia referida.- Ese mismo día, en virtud de la orden de entrada y registro dictada por la Juez Instructora, la Comisión Judicial de Juzgado Instructor, junto con los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo de Estupefacientes, entraron en la vivienda de la c/ DIRECCION000NUM000, NUM001NUM002 de Barcelona, que Julián tenía alquilada, encontrando, en unas cajas metálicas, 736,1 gramos de cocaína, con una pureza del 77,36%, ocho cajas de ciclofalina, cuyo principio activo es el piracetam, utilizado para cortar el estupefaciente; así como ocho planchas metálicas, cuatro gatos hidráulicos, dos molinillos de cocina y dos básculas de precisión, marcas TANITA Y TEFAL, instrumentos todos ellos utilizados para los tres acusados para conformar la sustancia en "roca" y, posteriormente, venderla en el mercado.- El gramo de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 35,16 euros, aproximadamente.- El 19 de febrero de 2002 fueron embargadas provisionalmente la cuenta NUM003, de Julián, con un saldo de 950,24 euros y la cuenta NUM004, titularidad de Jose Francisco, con un saldo de 2.182,16 euros. Se procedió también al comiso provisional del vehículo marca FORD, modelo FOCUS y matrícula W-....-WR, propiedad de Fermín, y del vehículo propiedad de Julián marca SEAT, modelo LEÓN y matrícula Q-....-QY.- Julián padece un trastorno límite de la personalidad que, aun cuando no afecta a sus capacidades intelectivas, altera sustancialmente sus capacidades volitivas.- Los procesados Julián y Fermín se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día nueve de febrero de 2002". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos Juan Carlos y Beatriz de los delitos por los que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables.- Que debemos condenar y condenamos a Fermín, en concepto de coautor, de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) La pena de nueve años de prisión.- B) La pena de multa de 537.899,92 euros.- Que debemos condenar y condenamos a Julián, en concepto de coautor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de una eximente incompleta de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) La pena de cuatro años y seis meses de prisión, que se cumplirá, en primer término a través del internamiento en un centro de deshabituación, de forma que el cumplimiento de la medida se abonará para la pena.- B) La pena de multa de 268.949,91 euros.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco, en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) La pena de cuatro años y seis meses de prisión.- B) La pena de multa de 268.949,91 euros.- Se le abona a los acusados para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que hubieran estado privados de libertad por la presente causa.- Se impondrá a los tres condenados el pago de las costas en la proporción que legalmente les corresponda.- Dése a la sustancia, a los coches y al dinero intervenidos el destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Fermín y Jose Francisco, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fermín formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 18.2 y 3 de la C.E., en relación a los también vulnerados 11.1 de la LOPJ, 238.3 y 240, del mismo texto legal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.1 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1º y 849.2 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, por inaplicación indebida de la circunstancia eximente incompleta de la drogadicción de los arts. 21.1º y 2º en relación con la 1ª del art. 20 del C.P.

La representación de Jose Francisco, formalizó su recurso de casación en base a lo siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal. SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E., que recoge la presunción de inocencia en relación con los arts. 368 y 369.3º del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Septiembre de 2004.

La sentencia de 11 de Julio de 1003 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Fermín y a Julián como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia. Asimismo condenó a Jose Francisco como cómplice de dicho delito.

Los hechos se refieren a la ocupación el día 5 de Febrero de 2002 por la policía en el interior del vehículo Seat F-....-FQ que conducía Julián de 3 Kilos y 512 gramos de cocaína con una concentración del 66'47%, así como de 107 gramos de hachís que había adquirido, de común acuerdo con el resto de los condenados en Alicante, con el fin de venderla en Barcelona. En un registro del piso que ocupaba Julián, llevado a cabo el día siguiente, se le ocuparon 736'1 gramos de cocaína con una concentración del 77'36%, así como los útiles y efectos reseñados en el factum, aptos para convertir la sustancia en "roca" y venderla posteriormente.

Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por parte de Fermín y otro por parte de Jose Francisco que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Fermín.

Se haya formalizado a través de seis motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del art. 18 de la C.E. en relación a las intervenciones telefónicas solicitadas por la policía y acordadas por el Juez Instructor, se concreta la denuncia en que la petición policial no ofreció suficientes indicios que pudieran suponer la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, y la implicación en el mismo del usuario del teléfono cuya intervención se solicitaba. Paralelamente, se dice que los autos autorizantes carecieron de la precisa motivación. Se estima en el motivo que por todo ello, la intromisión en la esfera de la privacidad del recurrente careció de justificación, con quiebra del principio de proporcionalidad.

De la nulidad de tal prueba, se derivaría la nulidad de todas las restantes, ya que no existió otra fuente de conocimiento independiente de ésta.

Así concretada la denuncia, procede examinar los autos en el doble aspecto del oficio de la policía en el que se solicita la intervención telefónica, y en segundo lugar, si los autos judiciales que la otorgaron responden al canon de motivación y control judicial predicable en estos casos.

Al folio 3 de las actuaciones se encuentra el oficio policial de fecha 17 de Enero de 2002 en el que se solicita la intervención del teléfono móvil NUM005 perteneciente a Fermín. Tal petición viene amparada en los siguientes datos expresados a lo largo de los cuatro folios de dicho oficio.

1. Se parte de una confidencia "....se tuvo conocimiento de que un individuo de origen argentino ........ conocido como Fermín se venía dedicando al parecer y desde hacía varios años al tráfico ilícito de sustancias....". Asimismo se facilitaba su dirección e identificación completa.

2. A partir de este momento se inicia una investigación policial tendente a verificar la realidad de tal sospecha y a aportar a la autoridad judicial datos fácticos que pudieran justificar la petición de intervención y en tal sentido:

   1- Se conoce que por su permiso de trabajo, trabaja en la empresa "Rubar, Arquitectura y Construcción", domiciliada en la c/ Ausias March, nº 142 --entresuelo 1º Barcelona--.

   2- Se efectúa una investigación en relación a la misma empresa con el resultado de que nadie ha atendido las llamadas de teléfono efectuadas en horario comercial.

   3- Se desplazan dos agentes policiales al domicilio de dicha empresa comprobando que no existe ninguna placa o dato identificatorio, no atendiendo nadie las llamadas el día 14 de Enero de 2002. Dicho día llaman a las 18'30h. sin que nadie responda, mantienen una vigilancia continuada hasta las 19'30h. no observando que nadie subiera al entresuelo, y cuando vuelven a llamar a las 19'30h., contesta por el interfono, por fin, una persona con acento sudamericano que dijo ser el encargado de la limpieza del local y que los trabajadores se habían marchado a las 19h.

   4- Se comprueba igualmente que según los datos obrantes en la Junta Municipal del Distrito del Eixemple, que no existe ninguna actividad económica que efectúe dicha empresa.

   5- El día 16 del mismo mes, y en virtud de las vigilancias policiales se observa que a las 19'30h. llega al local de la empresa un joven no identificado que lo hace a bordo de un ciclomotor registrado a nombre de la empresa. Dicho joven lleva una bolsa de deportes de gran tamaño, se introduce en el interior del portal y baja sin la bolsa pasados unos 45 minutos, sin que pueda ser seguido por la policía por el denso tráfico.

   6- Se continúa la investigación policial sobre la persona de Fermín y fruto de los seguimientos a que es sometido es que se le ve en varias ocasiones con Federico, a quien años antes -- 1996-- se le incoaron diligencias policiales por tráfico de drogas.

   7- En concreto, sobre las 21 horas del día 16 se le ve salir de su domicilio de la AVENIDA000 nº NUM006 a bordo de una motocicleta propiedad de Federico, trasladándose al supermercado Bon Preu de la Gran Vía nº 514, en su interior contacta con un joven sudamericano y hablan, siendo escuchada, parcialmente, dicha conversación por una agente de policía que intervenía en el operativo, pudiendo oír, entre otras cosas, el siguiente fragmento: Fermín: "....tendríamos que alquilar una furgoneta pequeña y entonces te darías unas vueltas por Barcelona y entregarías los paquetitos....", el otro "....yo lo que quiero es un trabajo que nos de un buen dinero y no tenga que trabajar muchas horas....".

   8- Fermín contacta en la vía pública o en establecimientos con diversas personas, que por lo general están en grupo, y al ver a Fermín, uno se aparta del grupo observando.

   9- Fermín utiliza medidas de seguridad como cambiar de carril bruscamente, aceleraciones y desaceleraciones sin causa aparente, usando para sus desplazamientos la motocicleta de Alfonso, un Ford Focus de su madre, el ciclomotor a nombre de Tomás, y otras veces se desplaza a pie o en taxi.

   10- Tuvo una orden internacional de detención expedida en el año 1996 por el Tribunal de causas correccionales y penales federales nº 2 de Buenos Aires, que fue archivada por aquella autoridad dos años más tarde.

   A la vista de los datos facilitados podemos efectuar las siguientes consideraciones:

1. La sola confidencia pura y simple así como el juicio de disvalor efectuado sobre ella, no permite la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales ni en concreto una intervención telefónica --STS 10 de Abril de 2001--, en este sentido el sólo juicio de posibilidad expresado por la policía en el oficio inicial y referido en el apartado a) no hubiera permitido la autorización para la intervención telefónica.

2. No es ese el caso contemplado, ya que la policía a partir de esa confidencia inicia una investigación policial tanto sobre la empresa en la que trabajaba Fermín, como sobre este mismo, siendo el resultado de ello que la empresa carece de actividad --lo que sería compatible con su condición de mera "tapadera"--, y que, además, Fermín para quien el mundo de la droga no le es extraño --tuvo una orden internacional de búsqueda en tiempo anterior aunque fuera cancelada--, tiene contactos con ese mundo --Federico también tuvo antecedentes policiales por tal actividad--, y mantuvo una conversación escuchada por uno de los agentes cuyo contenido es muy sugerente de venir referida a posibles negocios de tráfico de drogas. Más aún los mismos seguimientos y vigilancias efectuados sobre Fermín han permitido conocer unas actitudes compatibles con medidas de autoprotección, tanto en la forma de conducir, como por los diversos medios de transporte utilizados, e igualmente, la forma de establecer contacto con otras personas.

3. El recurrente analiza los datos facilitados en el oficio policial para hacer una valoración de tales indicios de forma aislada y separada unos de otros, para concluir con que no se han facilitado datos suficientes que pudieran justificar la injerencia en la esfera de la privacidad al no existir datos objetivos. Tal forma de valoración es equivocada. Los indicios o datos facilitados deben ser valorados conjuntamente de forma enlazada unos con otros.

4. Por otra parte los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento --SSTS 49/99, 299/00 y 167/02--, por ello deben tener una menor consistencia, obvia por otra parte ya que aquí se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de la autorización judicial, y no ante la conclusión de la encuesta judicial que justifica el dictado de un auto de procesamiento, exteriorizador de un juicio de probabilidad. En el presente caso basta que -- con las palabras del TEDH-- se ofrezcan "buenas razones" o "fuertes presunciones" --Caso Lüdi, Caso Klass-- en relación a la posible comisión de un tráfico de drogas y a la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención, y por ello mismo, los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe valorarlos para acceder o no a la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica --o de cualquier otro registro-- le pide al Juez que éste le "mande" hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a esta petición el Juez no asume una posición de mero vicariato accediendo sic et simpliciter a lo que se le solicite, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando. En el caso de autos verificamos que los datos facilitados por la policía judicial en el oficio inicial acreditan la existencia de una investigación previa, la existencia de datos suficientes sobre la posible realidad de la comisión del delito de tráfico de drogas, y la implicación del recurrente, asimismo verificamos que se ofreció al Juez toda la investigación policial y éste pudo valorar y autorizar lo solicitado en base a los datos facilitados. No se está en presencia de una petición prospectiva o fundada sólo en la corazonada o conjetura derivada de un puro subjetivismo policial.

   Paralelamente, el auto autorizante de fecha 21 de Enero y obrante al folio 8 responde al canon de exigencia motivacional. No se está ante una resolución seriada y carente de la específica motivación, al contrario, contiene una relación de hechos individualizados que comprende, prácticamente el primero de los cuatro folios del mandamiento, motivándose en concreto las razones concurrentes en este caso para acceder a la autorización --F.J. segundo--, y, finalmente en la parte dispositiva se concreta el teléfono a intervenir, su usuario, adoptándose todas las prevenciones para garantizar el necesario control judicial durante la vigencia de la medida --envío de las cintas originales cada 20 días así como de las transcripciones mecanografiadas--, así como para limitar temporalmente esta medida --autorización por un periodo de 25 días--.

   Como conclusión de todo lo expuesto procede declarar que la intervención telefónica acordada -- un único periodo-- fue acordada de acuerdo con el canon de exigencia constitucional superando el control desde el triple aspecto de la proporcionalidad de la medida, idoneidad para alcanzar los objetivos previstos y necesidad de la misma. En consecuencia su validez debe ser mantenida como ya se declaró en la instancia en el F.J. primero de la sentencia sometida al presente control casacional.

   Derivado de la validez de la intervención es que no puede predicarse una nulidad derivada del resto de pruebas practicadas, ni en concreto de los dos autos de entrada y registro domiciliario solicitados por oficio policial de 7 de Febrero --folio 18--, y autorizados por auto del mismo día -- folios 22 y 24--, los que se llevaron a cabo con todas las garantías y formalidades legales como se acredita con la lectura de sendas actas obrantes a los folios 28 y siguientes, y 32 y siguientes.

   Procede la desestimación del motivo.

   El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia la violación del art. 24-1º --sin más especificaciones-- por el hecho de la ausencia de un contraanálisis de la totalidad de la droga ocupada, ya que estima que las muestras sobre las que se hizo el análisis no es representativa.

   Se afirma que los porcentajes de droga lo fueron sobre las muestras analizadas, pero no sobre la totalidad de la sustancia analizada, y que ello supuso una quiebra de la fiabilidad del resultado y de las correspondientes garantías.

   La genérica referencia a la violación del art. 24-1º sin precisar en concreto cual es el derecho de los allí incluidos, haya podido quedar lesionado por la falta del contraanálisis solicitado, impide que podamos dar respuesta a una denuncia tan genérica. Tal vez el recurrente debiera haber encauzado su defensa por el cauce del Quebrantamiento de Forma por denegación de prueba, pero es lo cierto que tampoco tal petición de contraanálisis se efectuó temporáneamente, basta con examinar los escritos de conclusiones provisionales donde nada se solicita en tal sentido. En el escrito de calificación del recurrente --folio 86 y siguientes-- se solicitó un informe sobre la totalidad de las substancias intervenidas --no sobre las muestras--, lo que no equivale a la petición de un contraanálisis, ni tal petición tiene apoyo legal. Antes bien el art. 338 LECriminal permite la destrucción de las drogas aprehendidas, dejando muestras para posibles y ulteriores análisis.

   Por su parte, la sentencia da respuesta a esta cuestión en el F.J. segundo, página 14. Se rechaza la denuncia porque a la vista de lo declarado por los peritos, el análisis de la droga se efectuó sobre cinco muestras, identificadas con los dígitos 9 a 13, como es el sistema generalmente aceptado de acuerdo con protocolos previamente fijados en las aprehensiones de droga importantes. Pues bien, en cuatro de las cinco muestras analizadas el porcentaje de pureza estaba entre el 74'5 --muestras números 9, 10, 11 y 12--, y el 77'36 --muestra nº 13-- y sólo la muestra nº 8 arrojó una concentración del 30'8% --folios 358, 370 y 425--. Es obvio que cualesquiera que fuesen los cálculos de las proyecciones de tales resultados sobre el total de la droga ocupada --4.248'8 gramos-- se estaría claramente por encima de los 750 gramos de cocaína neta a partir de la cual opera el subtipo de notoria importancia, y a tal efecto basta indicar que aún admitiendo --a efectos dialécticos-- que toda la cocaína aprehendida tuviese una concentración del 30'8% --la menor de las analizadas--, el neto total ascendería a 1.308'6 gramos.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia respecto del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

   En síntesis, se dice que a Fermín no se le ha ocupado ni droga ni ninguno de los efectos aprehendidos, que lo fueron en el coche de Julián, que él mismo conducía y en casa de éste.

   La sentencia especifica en el F.J. quinto la prueba de cargo existente contra Fermín en el contenido de las cintas que fueron escuchadas --y por tanto introducidas-- en el Plenario y sometidas a los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Se refiere a la existencia de un dominio compartido entre Fermín y Julián, en el que la situación dominante la ocupaba Fermín, controlando la compra, transporte y distribución, ello explicaría, curiosamente, la ausencia de droga o efectos en poder de Fermín. Es un dato de experiencia que en estas redes clandestinas existe una regla singular según la cual la responsabilidad de una persona es inversamente proporcional a la proximidad de dicha persona a la droga. A mayor responsabilidad en la red menor cercanía con la droga.

   Eso es lo que ocurre aquí, lo que no debe llevarnos a la conclusión de vacío probatorio. La sentencia se refiere a las conversaciones entre Fermín y Julián, singularmente la de Julián cuando llega a Alicante y le da cuenta de la situación --página 16--, así como de la realización de las "pretadas" de la cocaína para convertirla en roca, lo que --obviamente-- también ocurría en casa de Julián, y finalmente se refiere a las ilógicas explicaciones dadas por los testigos Carla y María del Pilar y de la relación con los dos condenados.

   Se alega por Fermín que desconocía que la sustancia fuese droga. Tal afirmación no puede sostenerse y aparece desmontada por el Tribunal de instancia con el contenido de las conversaciones intervenidas acabadas de citar, de las que la sentencia deriva no sólo una situación de codominio entre Fermín y Julián, sino incluso una mayor preeminencia del recurrente. La inferencia que extrae el Tribunal sentenciador del conocimiento por parte del recurrente de la realidad del tráfico de drogas al que se dedicaba es completamente razonable estando suficientemente motivada.

   No se está ante un vacío probatorio, y por tal --una vez más--, se ha querido hacer pasar la discrepancia con la valoración de la prueba de cargo existente que efectúa el Tribunal.

   Por lo demás, del hecho de que los padres de Fermín fueran absueltos o que Jose Francisco fuera estimado cómplice no puede deducirse sic et simpliciter que la situación de Fermín sea idéntica a aquéllos o a éste.

   Hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con las garantías y requisitos de naturaleza constitucional, que fue introducida en el plenario de acuerdo con el protocolo exigible por la legalidad ordinaria, que fue bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que ha sido razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

   El motivo debe ser desestimado.

   El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º.

   El motivo, una vez declarada la validez de la intervención telefónica y de la introducción de las conversaciones en el Plenario, no puede sostenerse porque, mantenido el factum, es claro que en el mismo se dan todos los elementos del delito por el que ha sido condenado, y, asímismo de la desestimación del motivo segundo, se deriva la existencia del subtipo agravado de notoria importancia.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo quinto, por la vía del error facti se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la salud mental del recurrente, citándose como documentos casacionales acreditativos del error las periciales del Sr. Forense D. Felipe y D. Luis Manuel quienes acudieron al Plenario, citándose sus informes obrantes a los folios 2042 y 2043, así como los peritos D. Ernesto y Sra. Estela, también peritos en toxicología.

   Se pretende con todo ello acreditar una toxicomanía en el recurrente.

   Al respecto el F.J. séptimo de la sentencia en sus dos últimos párrafos dice textualmente:

   "....Examinando los informes psiquiátricos y psicológicos que sobre Fermín obran en autos, incluido el análisis del cabello, debe concluirse que se trata de un consumidor habitual de cocaína lo que determina que aún cuando tenga conservadas sus facultades intelectivas tiene disminuidas las facultades volitivas.

   No produciendo esta adicción una merma grave de su capacidad volitiva y no concurriendo ningún otro trastorno de la personalidad, procede aplicarle una atenuante pero no una eximente incompleta, en el sentido solicitado por la defensa letrada del acusado....".

   Se pretende, en definitiva valorar la toxicofilia del recurrente como intensa para dar lugar a una eximente incompleta que supere la atenuante ordinaria reconocida.

   El motivo se limita a afirmar que "....el Tribunal de instancia no valoró adecuadamente los informes periciales....", con ello el recurrente incumple su obligación de especificar de forma correcta e individualizada en base a qué extremos de los informes periciales se patentiza el error denunciado. Por lo demás, y aún excediéndose esta Sala en su estudio para dar una respuesta más allá de las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, del estudio de tales informes tampoco se deriva error alguno en la valoración que efectuó el Tribunal, y a tal efecto basta referirse a los folios 2042 y 2043, en donde tras reconocerse la existencia de un patrón de dependencia a la cocaína por parte del recurrente, se concluye con la afirmación de haber existido "....una merma de su capacidad de control de la voluntad en los comportamientos encaminados a la obtención y consumo de dicha substancia....", lo que fue correctamente interpretado por el Tribunal como concurrencia de una atenuante ordinaria, sin que en base al mismo existan datos para apreciar una eximente incompleta, como se pide.

   Se queja el recurrente que no se haya recogido la situación de drogadicción como atenuante en el factum, y en ello le asiste razón, sólo que el factum debe de integrarse con tal hecho deslizado indebidamente en el F.J. séptimo sin que tenga mayor trascendencia este desplazamiento.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo sexto a consecuencia del anterior y por ello su suerte corre unida a aquél. Se postula la concurrencia de una eximente incompleta.

   Rechazado el motivo sexto, aquella desestimación analiza al actual motivo.

Recurso de Jose Francisco.

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia equivocación del juzgador al calificar los hechos como constitutivos del delito del art. 368 y 369-3º.

Cita como documento casacional las cintas de las conversaciones intervenidas.

Presupuesto para la admisibilidad del cauce casacional es la existencia de una prueba documental. Las cintas indicadas en cuanto que recogen unas conversaciones no son documentos en el preciso sentido que tal término tiene a los efectos de este cauce casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 sobre el concepto de documento--.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, en una indebida promiscuidad procesal, cita como cauce el error facti y el de la vulneración de derechos fundamentales para concluir con la denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Vuelve a centrar su denuncia en las cintas de las conversaciones intervenidas de las que dice que se obtuvieron con quiebra de derechos fundamentales.

Las intervenciones telefónicas fueron ajustadas a la legalidad constitucional y ordinaria como ya se ha razonado en el primero de los motivos del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí dicho.

Por otra parte, las cintas no constituyen prueba documental, aunque las conversaciones estén documentadas, aquí en cinta magnetofónica, lo que no altera la naturaleza testimonial de la prueba.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

III.