STS 578/2006, 22 de Mayo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:751/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:578/2006
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA PERICIAL. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública de tráfico de drogas. Cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Luis Enrique y Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Julia Corujo y Galán Padilla respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 2003 , contra Luis Enrique y Andrés, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Tercera, con fecha 17 de febrero de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de las investigaciones y escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas, llevadas a efecto por el Grupo II de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Oviedo logró constatarse la dedicación al trafico de sustancias estupefacientes, desde el mes de octubre del año 2001, con distintos grados de participación por parte de los acusados siguientes: Oscar alias Macarra, mayor de edad y con antecedentes penales. Andrés, mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de estupefacientes. Luis Angel, alias Pitufo, mayor de edad y con antecedentes penales. Luis Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de drogas y depósito de armas. Darío mayor de edad.

En el curso de dichas investigaciones se constató cómo el día 9 de enero de 2002 Luis Enrique en unión de Luis Angel realizaron un viaje a Madrid desplazándose en el vehículo Audi A6 matricula 9261-BPS, registrado en la Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de GARCÍA PEÓN HERMANOS" pero utilizado por Luis Enrique a cuyo nombre figuraba el Seguro concertado, turismo que era conducido por el también acusado Roberto, dirigiéndose a la Cafetería de Internacional del Aeropuerto de Barajas en donde tras entrevistarse con dos individuos de raza negra, emprendieron el regreso a Asturias siendo detenidos los tres ocupantes reseñados en el Peaje del Huerna resultando infructuoso el registro efectuado en el vehículo interceptado.

Efectuados los registros correspondientes, autorizados por Autos de 10 de enero de 2002, arrojaron los siguientes resultados:

En el domicilio familiar de Luis Angel ubicado en DIRECCION000 núm. NUM000 - Morcin, concretamente en su habitación, se intervinieron: cinco pastillas de resina de hachís con un peso aproximado de 250 gramos cada una y una riqueza del 4,5%;23 billetes de 100 euros; 85 billetes de 50 euros; 4 billetes de 20 euros y dos hojas manuscritas. En el piso sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM001- NUM002 A de Oviedo alquilado por Luis Angel a nombre de Lucio se aprehendieron los siguientes efectos: una balanza digital marca Tanita; 148,90 gramos de cocaína con una riqueza del 38,80%; 3 pastillas de resina de hachís con un peso aproximado de 250 gramos cada una y una riqueza del 4,50%. El hachís intervenido ha sido valorado en la suma de 1.289.288 ptas. y la cocaína incautada en la cantidad de 8.860 euros.

En la vivienda unifamiliar ocupada por Luis Enrique, sita en Colloto C/ DIRECCION002 S/N, se intervinieron los siguientes efectos: una balanza de precisión marca Tanita; un paquete rectangular con cinta aislante de color negro a su alrededor conteniendo en su interior 997,64 gramos de cocaína con una riqueza del 47%; una tableta de resina de hachís con un peso de 246 gramos y una riqueza del 3,80 %; media tableta de resina de hachís, oculta bajo tierra en el jardín de la casa, con un peso de 110 gramos y una riqueza del 3,80%; tres teléfonos móviles; cargadores de teléfonos móviles; un paquete con bolsas de plástico, un fichero con teléfonos y una cámara de vídeo marca Sony. El hachís ha sido valorado en la suma de 22.613 ptas. y la cocaína en la cantidad de 60.000 euros.

En el domicilio de Andrés y de su hermano Darío, sito en la C/ DIRECCION003 núm. NUM003- NUM004 A de Oviedo, se aprehendieron los siguientes efectos: una bolsa envoltorio con 1,5 gramos de cocaína en su interior y una riqueza del 48%; una bolsa de envoltorio con 38,50 gramos de cocaína en su interior y una riqueza del 76,70 %; 67 pastillas de Trankimazin; una balanza de precisión de marca Tanita; bolsas y recortes de plástico de color blanco; 50 billetes de 5 euros; 111 billetes de 10 euros; 100 billetes de 20 euros; 83 billetes de 50 euros; 49 billetes de 100 euros; dos teléfonos móviles; dos libretas con anotaciones y direcciones; recortes de papel con anotaciones; una caja de seguridad; un termómetro y un bote de plástico conteniendo una sustancia de color blanco. En un paquete enviado desde Colombia a nombre de Darío, fueron hallados 99,82 gramos de cocaína con una riqueza del 72,40 %. Las pastillas encontradas se valoraron en 223 euros y la totalidad de la cocaína aprehendida a los hermanos AndrésDarío se fijó en 2.340 euros.

Las cantidades de droga descritas estaban destinadas al tráfico ilícito siendo los efectos y dinero intervenidos producto de dicha actividad.

Luis Angel falleció el día 19 de julio de 2004 siendo declarada la extinción de su responsabilidad penal por Auto de fecha 15 de noviembre de 2004 .

Darío falleció el día 25 de noviembre de 2004.

En el transcurso de las investigaciones el acusado Oscar resulto detenido el día 5 de enero de 2002, en virtud de la Orden de Busca y Captura decretada por el Juzgado de Vigilancia penitenciaria de La Coruña, sin que durante la Instrucción de la presente causa se le haya informado sobre sus derechos ni recibido declaración.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a: Luis Enrique como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60.136 euros así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Andrés como autor criminalmente responsable del delito contra la salud publica ya descrito, con la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.563 euros, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos extinguida, por fallecimiento, la responsabilidad penal de Darío .

Que debemos absolver y absolvemos a: Oscar y Roberto de los hechos que dieron lugar al presente procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga, efectos, dinero y del turismo A6 matricula 9261-BPS intervenidos.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que han estado privados de ella durante la tramitación de la causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Luis Enrique y Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Luis Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental los folios 253 a 268 de las actuaciones.

SEGUNDO y

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . se invoca vulneración del art. 24.2 CE . en relación con el derecho al Juez predeterminado por la Ley y la prescripción de la arbitrariedad recogida en el art. 9.3 del citado Texto .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . se invoca vulneración del art. 24.2 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . se invoca vulneración del art. 24.2 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Andrés.

UNICO.- Al amparo del art. 849 LECrim . se invoca vulneración del art. 24.2 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de mayo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Enrique

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, puesto que el mismo considera como hecho probado que el recurrente carecía, cuando ocurrieron los hechos, es decir durante el tiempo que duró la investigación policial, de actividad laboral alguna y ello así lo considera el Tribunal de instancia, debido a que entiende que no se aportó a las actuaciones justificación documental, como sería contrato y nominas que acreditasen la actividad laboral. Este hecho que está en contradicción con los documentos obrantes a los folios 253 a 259 y 263 a 268, que suponen precisamente esa justificación documental, es uno de los que utiliza el Tribunal de instancia (y ello a modo de indicio que integra la base fáctica de la que parte el razonamiento que le sirve para concluir) para construir la estructura del descenso valorativo que hace de la prueba y entender que dicha estructura es racional.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

En el caso que nos ocupa no procede modificación alguna del relato fáctico, primero porque en los hechos probados, no se recoge como tal que Luis Enrique careciera de actividad laboral, siendo solo en el Fundamento Jurídico quinto donde se hace referencia a tal extremo; segundo porque la tenencia o no de un empleo no es, por si solo, un factor determinante de la culpabilidad en relación a un delito de trafico de drogas, pues la comisión de tal delito y una ocupación laboral son perfectamente compatibles; y finalmente porque el examen de dichos documentos solo revela una actividad laboral durante los meses de mayo a diciembre 2001, en el ramo de la construcción, y vistos los salarios que constan, no justificarían -como argumento la Sala sentenciadora -la tenencia de un Audi A-6, de una casa-finca para su recreo, y de un letrado de libre designación para su defensa.

Consecuentemente la inclusión que se pretende en el relato de hechos probados no tendría relevancia para modificar el sentido del fallo. Es, por ello, que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración o infracción del art. 24.2 CE . en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental al Juez Predeterminado por la Ley, en ello en relación con el art. 9.3 CE . que garantiza la interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos. Y ello debido a que por parte de la Policía Judicial se actuó de tal forma y manera, a sabiendas de lo que hacia, que se manipulo la realidad para retrasar la solicitud de mandamiento de entrada y registro en el que se decía domicilio de Luis Enrique, y ello afin de que dicha solicitud no fuese tramitada por el Juez de Instrucción que conocía de la causa y lo fuese por el Juzgado de Guardia, cuyo Magistrado titular al no conocer el resultado de todas las actuaciones y el hecho de que la investigación no tuvo nunca por objeto actividad alguna del recurrente, accedería a lo solicitado puesto que, por lo dicho, es decir desconocer la realidad de los resultados obtenidos, tendría que emitir el juicio de ponderación que exige la proporcionalidad de la medida sólo al amparo de una verdad y realidad cercenada.

El motivo deviene improsperable.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado que expresamente contempla el art. 24.2 CE ., supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores ( SSTS. 18.2.2005, 6.2.2001, 25.1.2001 ), que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 25/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de la distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC. 25/2000 , recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

TERCERO

En el supuesto que examinamos, el acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, no se vulneró en modo alguno el derecho a un Juez predeterminado por la Ley, al haberse dictado el auto acordando la entrada y registro en el domicilio del recurrente por un Juez ordinario, el titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8, que se encontraba en funciones de guardia, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que se haya producido un indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial.

En efecto aunque el art. 546 LECrim . refiera la competencia para el dictado del auto al Juez de Instrucción al que venga atribuido el conocimiento de la causa, en las sedes judiciales con más de un órgano con funciones de Instrucción, habrá de estarse a las normas del reparto y a los servicios de guardia respectivos. Si es reclamada la diligencia en causa ya abierta y en horas de audiencia habrá de reclamarse y emitirse por el Juez que ya esté conociendo; ni so es en horas distintas a las ordinarias de audiencia, habrá de emitirse por el que esté en funciones de guardia si, como suele ocurrir, las razones de urgencia que suelen acompañar este tipo de diligencias no permiten esperar a la efectividad del art. 546 LECrim . Posibilidad que tiene su apoyatura en el art. 22.2 LECrim . que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y en general, las de reconocida urgencia, cualidad obviamente concurrente en una diligencia de registro domiciliario (SSTS. 8.9.2000, 23.6.99, 28.2.97, 22.5.95 ).

Por tanto aunque se entendiera que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 en funciones de guardia, no era el "competente" para acordar aquel registro domiciliario, ello no viciaría de nulidad la diligencia autorizada judicialmente, en base al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, con soporte en el ya citado art. 22.2 LECrim . de forma que los efectos anulatorios de los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que el auto provenga de un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de los delitos, lo que no ocurrió en el caso que se analiza, habida cuenta que el auto habilitante fue dictado por Tribunal competente orgánicamente.

Las alegaciones del recurrente sobre una actuación en conciencia de la Policía Judicial que teniendo perfecto conocimiento del que consideraba domicilio del recurrente el 9.1.2002, está sito en Colloto (Oviedo) DIRECCION002 nº 7, a diferencia del resto de las solicitudes de entradas y registros solicitadas el 10.1.2002 al Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 3, Juzgado en el que se tramitaban las diligencias, para los domicilios de Andrés y DaríoLuis Angel y Roberto con el pretexto de que no se había podido establecer el lugar donde tenia el domicilio, solicitó el mandamiento de entrada y registro para Luis Enrique ese mismo día 10.1.2002, pero fuera de las horas de audiencia, al Juzgado de Guardia, con la finalidad de sustraer el conocimiento del Juez que instruía la causa y que tenia perfecto conocimiento de la causa y no solo el pericial e interesado que la Policía hizo que tuviese, con evidente fraude de Ley y fraude procesal, el Juez de Guardia, dado que si hubiera tenido que resolver el Juez que conocía de las actuaciones nunca hubiera autorizado la entrada y registro que se solicitó, no pueden merecer favorable acogida ni dar lugar a la nulidad de la resolución acordando la entrada y registro en el domicilio sito en Colloto (Oviedo) DIRECCION002NUM005 y de las diligencias de entrada y registro documentada en acta obrante a los folios 221 y 222 y de las declaraciones efectuados por los miembros de la Policía que en ella intervinieron sobre dicha diligencia, por cuanto se fundan en meras hipótesis y conjeturas sobre que el Juez que conocía de la causa no hubiera concedido el mandamiento, cuando, por el contraria, si se argumenta para ello que Luis Enrique no aparece en las diligencias ni en las conversaciones telefónicas gravadas hasta el viaje a Madrid el 9.1.2002, fecha en que se produjo su detención junto con Roberto y Luis Angel viaje, que según el recurrente, nada tenia que ver con los hechos que eran objeto de investigación, estando acreditado que en el registro del vehículo y los efectuados a las personas que en el mismo viajaban, no poseían ninguna clase de estupefacientes, no podemos olvidar que una de las solicitudes de entrada y registro que la Policía Judicial solicitó al Juzgado que estaba conociendo de las actuaciones, fue la relativa al domicilio de Roberto, persona cuyo único dato de implicación y relación con los hechos era precisamente el mismo viaje a Madrid el 9.1.2002, esto es, una situación muy similar a la del hoy recurrente, y no obstante ello, le instructora por auto de 10.1.2002 concedió el mandamiento de entrada y registro en su domicilio, sostener que en el caso de Luis Enrique la resolución hubiera sido denegatoria no pasa de ser una mera especulación subjetiva del recurrente.

CUARTO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . por vulneración o infracción del art. 24.2 CE . y ello en relación con el art. 9.3 de la citada Norma Suprema que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y art. 11.2 LOPJ , a cuyo tener se rechazarán todas las actuaciones que entrañen fraude de Ley o procesal, y ello debido a que por parte de la Policía se sustrajo al conocimiento de la Juez que conocía de la causa, y por ende el contenido de todas las diligencias practicadas durante la instrucción de la misma, la solicitud de que se acordase la entrada y registro en la vivienda sito en Colloto, c/ DIRECCION002 núm. NUM005, y así se impidió resolver sobre ella con el conocimiento que exige el juicio de ponderación, y ello se hizo efectuando dicha solicitud con retraso voluntario para que sobre la misma resolviese el Juez de Guardia, quien al efecto no tenia conocimiento del resultado de las diligencias llevadas a cabo durante la instrucción, y por ende para que resolviese con base a un conocimiento pericial de los hechos que en manera alguna respondía a la realidad ni a la verdad de la historia.

Dado que el motivo es "ad cuatelam" del anterior y da por reproducidas todas y cada una de las alegaciones y argumentos jurídicos de éste para amparar el presente motivo por vulneración del derecho fundamental de Luis Enrique a un proceso con todas las garantías establecidas en la Ley, su desestimación deviene necesaria, remitiéndonos por economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones a lo razonado en los precedentes Fundamentos Jurídicos, debiendo solo destacarse que informe-oficio de la Policía por el que se solicitó del Juzgado de Guardia de Oviedo, mandamiento de entrada y registro en el que se consideraba domicilio de Luis Enrique, que se dice sito en Colloto (Oviedo) c/ DIRECCION002NUM005; destaca como desde el mes de octubre del 2000 se venia investigando una serie de personas relacionadas con actividades de compraventa de estupefacientes principalmente en la zona de Oviedo, investigación que se inició con Oscar, y en cuyo curso se habían identificado a personas ya conocidas en dicho trafico a media escala, la mayoría de los cuales se encontraban en libertad condicional por condenas anteriores y entre ellas el hoy recurrente Luis Enrique con domicilio en vivienda unifamiliar sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM005, Colloto (Oviedo), o como en el día anterior se habían detectado un viaje realizado por Luis Angel, Luis Enrique y Roberto a Madrid, donde se reunieron en el aeropuerto de Barajas con dos personas de raza negra, con los que Luis Angel ya había mantenido conversaciones, viaje y reunión que fue controlado por la Policía que procedió a la detención de los mismos a bordo del Audi A.6-9261-BFS, de regreso a Asturias, y a cómo en el día de la fecha ya se habían realizado, con resultado positivos, varios registros domiciliarios a personas investigadas; explicando, por ultimo las dificultades para determinar con exactitud el domicilio que durante las ultimas fechas tenia el detenido Lucio, dado que éste en el momento de su detención había facilitado el de la Corredoria 45-41 Oviedo, que no se correspondía con las informaciones y vigilancias realizadas que en los ultimas horas habían permitido conocer la vivienda unifamiliar que en la actualidad ocupaba sita en la c/ DIRECCION002 s/n ó NUM005 de Colloto (Oviedo).

Siendo así la petición subsiguiente de mandamiento de entrada y registro en dicho domicilio estaba justificada y el auto del Juzgado de Guardia de 10.1.2002 , concediéndolo fue conforme a derecho, dada la naturaleza y gravedad de los hechos investigados y proporcionalidad de la medida adoptada.

QUINTO

El motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y el art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE . En cuanto que el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías establecidas en la Ley, y ello debido a que el Tribunal de instancia dicta sentencia en la que se condena al recurrente como autor de un delito de trafico de drogas tipificado en el art. 368 CP ., sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y ello sin que se hubiese practicado prueba de cargo, no habiéndose respetado el principio de contradicción en la practica de la prueba al efecto, que acreditase que la sustancia que se dice era por él poseída fuese cocaína.

Se argumenta en el motivo que en el escrito de defensa se impugnó expresamente tanto la autenticidad objetivo como subjetiva de los folios 814 a 817, en los cuales obra unido el Informe de la Inspectora Jefe de la Sección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Asturias y en los cuales se hacia constar que, a tenor de los informes y dictámenes remitidos por el Laboratorio Nacional de Estupefacientes, la sustancia intervenida a Luis Enrique era cocaína, igualmente que no se había practicado prueba al respecto en cuya practica se hubiese respetado el principio de contradicción y que los informes del Laboratorio Central de Estupefacientes no aparecen unidos a la causa.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Consta al folio 814 y ss, informe del Equipo Inspección Farmacéutica Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno en el que con expresa referencia a los informes del Laboratorio Nacional de Estupefacientes que transcribe y por lo tanto integrados en el mismo, se refiere que una de las sustancias intervenidas al recurrente era cocaína con un peso neto de 997,64 grs., pureza del 47%.

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala ya destacó en S. 23.2.94, "la peculiaridad de los informes emanados de las laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis, y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario, y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que, no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con riguroso cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse".

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

SEXTO

En el caso presente el Ministerio Fiscal, ciertamente, en su escrito de acusación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo los análisis, pero si propuso como documental todos los folios, incluidos los informes analíticos (ver folio 1102).

La defensa se limitó en su conclusión primera en la narración de hechos a impugnar la autenticidad objetiva y subjetiva de los informes y documentos (folios 814 a 817), manifestando que no se podían tener por cierto el contenido de los mismos, dado que no se ha respetado prueba respetando el principio de contradicción y negando expresamente que el Laboratorio Nacional de Estupefacientes hubiera procedido a efectuar los análisis precisos para determinar qué clase de sustancias eran las aprehendidas (folio 1208), pero en el apartado de su escrito relativo a medios de prueba ni cuestionó la capacidad técnica del perito informante, no solicitó ampliación o aclaración alguna al mismo mediante su comparecencia en el juicio oral ni propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél consecuentemente no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

SEPTIMO

El motivo quinto al amparo del art. 5.4 LOPJ . y el art. 852 LECrim . por vulneración o infracción del art. 24.2 CE . en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia y ello porque en el supuesto que nos ocupa no se ha practicada prueba de cargo valida en base a la cual se pueda entender la existencia de hechos base o indicios que sirvan de punto de partida a un razonamiento racional para concluir como lo hace el Tribunal. Es decir, debido a que la estructura del discurso valorativo de la prueba que llega a la conclusión de que la sustancia intervenida en el domicilio sito en Colloto (Oviedo), c/ DIRECCION002 s/n. o nº NUM005, era propiedad de Luis Enrique, no es racional o acorde a las reglas del criterio humano, máxime si tenemos en cuenta que se apoya en hechos que no pueden tenerse por acreditados y con la exclusión de los cuales queda patente la irracionalidad del discurso valorativo de la prueba, debido a que los hechos indicios constatados sin razonamiento lógico excluye el hecho que de ellos se hace derivar dado el carácter abierto, débil e indeterminado del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 del Convenio par la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada el juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9 ).l

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

OCTAVO

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

NOVENO

Con estas consideraciones generales el motivo debe ser desestimado.

En efecto se ha de partir, en contra de lo sustentado en el motivo de la validez del acta de entrada y registro y de las declaraciones de los funcionarios de policía al respecto de dicha diligencia, y por tanto del hecho base acreditado del hallazgo en la vivienda unifamiliar ocupada por Luis Enrique de 997,64 grs. de cocaína con una riqueza del 47%, una tableta de resina de hachís con un peso de 246 grs. y una riqueza del 3,80% y media tableta de resina de hachís, oculta bajo tierra en el jardín de la casa, con un peso de 110 grs. u una riqueza del 3.80%.

A continuación se realiza su juicio de inferencia que le lleva a la Sala a la convicción de que la droga aprehendida era de Luis Enrique y no de Luis Angel, "El Pitufo", analizando las manifestaciones de los funcionarios de la policía nacional NUM006, NUM007, y NUM008, y descartando la versión exculpatoria de la defensa de que el acusado resultó defraudado en la confianza depositada en Luis Angel quien aprovechando sus visitas frecuentes a la casa, habría escondido la cocaína intervenida, sin que de tal hecho tuviese conocimiento Luis Enrique, dado que aquel tenia otros dos domicilios, uno, el familiar, sito en DIRECCION000, en donde en una habitación se descubrieron 1.266 grs. de hachís, y otro en la c/ DIRECCION001 de Oviedo, en donde se interceptaron 148 grs. de cocaína y 758 grs. de hachís, piso este ultimo calificado por los funcionarios policiales como de seguridad, en cuanto alquilado por Luis Angel a nombre de un tercero, ni se habitaba, ni estaba habitable, al estar destinado para el deposito de estupefacientes, por lo que no resulto lógico porqué se iba a arriesgar a esconder la droga en casa de Luis Enrique y sin su conocimiento.

Conclusión del Tribunal de instancia que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia y que se corroboraba no solo por el resto de indicios que detalla -ausencia de actividad laboral- al menos tal como se ha razonado en el primer motivo para llevar el ritmo de vida del recurrente, el lugar recóndito en el que la cocaína estaba escondida -en el interior de un mueble- cama-, el hachís ocupado, parte del cual enterrado en el jardín que rodeaba la casa, al parecer, nueva detención del acusado, como manifestó el Policía Nacional NUM006, en el mes de noviembre de 2004, con medio kilogramo de heroína, armas, explosivos y detonadores, siguiéndose en la actualidad causa penal por dichos hechos, sino también por los objetos que fueron hallados en el registro como balanza de precisión, marca Tanita y paquete con bolsas de plástico, objetos que suelen ser utilizados en estas operaciones de trafico de estupefacientes.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo STS. 1012/2003 de 11.7 y 260/2006 de 9.3 , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

Recurso Andrés

DECIMO

El único motivo lo es al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE . que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a tenor del art. 5.4 LOPJ . y por cuanto no se ha practicado prueba de cargo válida en base a la cual se pueda entender la existencia de hechos base o indicios que sirvan de punto de partida a un razonamiento racional para concluir como lo hace el Tribunal, de que la sustancia intervenida en el domicilio sito en la DIRECCION003 nº NUM003- NUM004 de Oviedo que compartía el recurrente con su hermano Darío, ya fallecido, era propiedad del primero y destinada a su distribución ilícita, máxime cuando en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida se menciona que era el fallecido al que observaban realizar actos concretos de venta a terceras personas.

Además el recurrente hace suyas cuantas alegaciones se exponen por el otro recurrente en el segundo motivo de su recurso en cuanto al Juez predeterminado por la Ley al no ser el que autorizó las entradas y registros el que venia conociendo de la causa.

Por ultimo, se señala que en relación al contenido de las conversaciones telefónicas que en el Fundamento Jurídico sexto se recogen como atribuidas al recurrente, que tal como consta en las actas del juicio oral las cintas grabadas que recogen tales conversaciones no fueron reproducidas ni oídas en dicho acto, tampoco han sido reconocidas por el recurrente ni se ha realizado prueba alguna que identifique la voz de tales conversaciones se corresponde con la de Andrés.

El motivo carece de consistencia alguna. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción del resultado cortado (S. 18.12.2002). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS. 9.12.94, 31.5.97, 1.4.2002, 10.7.2003 ). El solo dato de la cantidad es significativo, pero no decisivo cuando no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario (STS. 18.3.2003 ).

En el caso enjuiciado la sentencia recurrida detalla los indicios significativos de tal animo de trafico en el Fundamento Jurídico sexto: las sustancias intervenidas: 38,5 grs. de cocaína con riqueza 76,70% y 1,5 grs. de la misma sustancia con riqueza del 48%, cantidad en total 40 grs. que excede en mucho las destinadas a un autoconsumo, así como, 67 pastillas de Trankimazin; los útiles relacionados con la manipulación de dichas sustancias: una balanza de precisión de marca Tanita; bolsas y recortes de plástico y bote de plástico conteniendo una sustancia de color blanco, y el dinero ocupado 12.410 euros, sin justificación alguna para una persona que no trabaja, percibiendo el paro en su cuantía mínima desde el año 2.000.

Indicios que se ven corroborados por el contenido de las conversaciones telefónicas que se reproducen en la sentencia recurrida. En este extremo esta Sala mantiene que lo decisivo a los efectos probatorios de las conversaciones es su incorporación al acerbo probatorio bien mediante su audición, bien a través de su incorporación a documental es cierto si las partes están de acuerdo con su contenido, tal como sucedió en el caso presente. Las alegaciones sobre la falta de reconocimiento de la voz debe ser rechazadas pues es la parte quien debió, en momento procesal oportuno solicitar esa prueba pericial de identificación y reconocimiento de voces.

DECIMO PRIMERO

Finalmente no comprende esta Sala que el recurrente haga suyo el motivo segundo del recurso interpuesto por el otro condenado Luis Enrique, en cuanto al Juez predeterminado por la Ley, cuando consta que el oficio informe, folios 91 a 96, del Comisario Jefe de la B.P.PJ de fecha 10.1.2002, solicitando la entrada y registro en el domicilio de este recurrente y su hermano Darío, fue dirigido a la Juez de Instrucción nº 3 de Oviedo, juzgado en que se tramitaban las diligencias, y que fue quien dictó en esa misma fecha el auto acordando la entrada y registro solicitado.

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Luis Enrique, por infracción de Ley y precepto constitucional, y por Andrés por infracción precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 17 de febrero de 2005 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, con condena en costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.