STS 1352/2002, 18 de Julio de 2002

Ponente:D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso:3911/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1352/2002
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA: No se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones de persona alguna toda vez que, habiéndole sido suspendido el ejercicio de tal derecho a varias personas, siempre lo fue por resolución motivada del Juez que instruía el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, ponderando aquél en cada resolución la necesidad y proporcionalidad de la medida y ejerciendo el debido control durante el tiempo que cada una de las intervenciones telefónicas estuvo practicándose. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación que ante Nos penden con el núm.3911/00, interpuestos por las representaciones procesales de Miguel y otros, contra la Sentencia dictada, el 14 de junio de 2.000, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 743/98 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Vilanova y la Geltrú, que condenó al recurrente, junto con otros, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 208.800.000, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por los Procuradores D. Fernando Ruiz de Velasco, en nombre y representación de Miguel , D.Carlos J.Navarro Gutierrez, en nombre y representación de Juan Enrique , D.Felipe Ramos Arroyo en nombre y representación de Evaristo , y Dña.Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Roberto , así como el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.5 de Villanova y la Geltrú incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 743/98 en el que la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 14 de junio de 2.000, que contenía el siguiente fallo:

    "Que absolviendo a Antonio del delito contra la salud pública del que era acusado, debemos condenar y condenamos a Evaristo , Juan Enrique , Roberto y Miguel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión, así como a la multa de 208.800.000 de pesetas, y un quinto de las costas a cada uno de ellos, declarando de oficio el resto. Asimismo, se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del camión Renault R-380T, matrícula K-....-KF , pertenenciente a Juan Enrique , no así el remolque de marca Gaspar, modelo GSR-2E, matrícula B-07349-R, perteneciente a Transportes Containers y Frigoríficos S.A., que se devolverá a su legítimo titular. Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En el curso de una investigación de la Sección de investigación Fiscal y Antidroga de la guardia Civil, se detectó la implicación de determinadas personas en la comisión de hechos relativos al tráfico de drogas, en particular cocaína. Tras obtener autorización judicial para intervenir determinados teléfonos, de las conversaciones se infirió que alguno de las personas relacionadas inicialmente estaban en relación con otras y que disponían de grandes cantidades de hachís, razón por la que se solicitó la intervención de teléfonos de dos de los acusados, y posteriormente otros más, comrpobando así las reuniones que tenían los acusados Evaristo , Juan Enrique , Roberto , Miguel y Luis Enrique , este último rebelde y todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, a excepción de Roberto , Juan Enrique y Miguel , que los tienen no computables. Finalmente, los agentes advirtieron la inminencia de una operación con notable cantidad de hachís, comprobando que el camión K-....-KF , conducido por Roberto y propiedad de Juan Enrique tras obtener en Cantabria un porte de 13 grandes bobinas de hilo telefónico, con destino a Alemania, se dirigía a Barcelona en lugar de seguir la ruta natural, avisando de la operación a Juan Enrique , que igualmente lo ponía en conocimiento de Evaristo . Tras las esperas y seguidmientos oportunos los agentes comprobaron como Evaristo citó a los demás en una gasolinera de la periferia de Barcelona, en autopista A-18, dirección Manresa, y comparecieron el mismo Evaristo , Juan Enrique y Roberto , que llegó al lugar conduciendo la cabeza tractora Renault, modelo R-380 T, matrícula K-....-KF , propiedad de la empresa de Juan Enrique , para el que trabajaba. Sobre las 14,5 h. del día 1 de noviembre de 1998, tras conversar entre ellos y con dos sujetos más de filiación no determinada, uno de estos, que había llegado acompañando a Evaristo , montó en el camión con Roberto , dirigiéndose finalmente al POLÍGONO000 , de la vecina localidad de Cerdañola. A hora no precisada, anterior a las 16 horas, el camión fue introducido en el almacén "nave NUM000 " sito en dicho polígono, que había sido arrendado por el acusado Miguel días antes para almacenar pinturas y otros objetos. Allí, el acusado Roberto y Miguel , posiblmente junto a otras personas, cargaron en la cabeza tractora del camión 15 bultos, que contenían todos ellos la sustancia estupefaciente hachís, con peso neto total de 355.820kg. Más tarde, conduciendo Roberto el camión, acompañado por Miguel y el también acusado Antonio , se dirigieron a un estacionamiento de vehículos pesados sito en calle Cantabria, esquina Rambla Prim, de Barcelona, donde el acusado Roberto introdujo la tractora y la unió al remolque que contenía 13 grandes bobinas de hilo metálico, cambiando entonces al remolque, entre las bobinas, los bultos que contenían la droga y estaban en la cabina. Más tarde, sobre la 1h de la madrugada del día 2 de noviembre, Roberto arrancó el camión y lo condujo por la autopista A-7, en direccion Francia, siendo parado por agentes de la Guardia Civil a la altura del km.46, encontrando en el remolque, ocultos entre las bobinas, los 355 kg. de hacís. Conocida la naturaleza de la sustancia, agentes de la guardia Civil se dirigieron a las inmediaciones del local NUM000 del POLÍGONO000 , comprobando como sobre las 13,15 h. llegaba al lugar, a bordo de un automóvil, el acusado Miguel , que aparcó de forma que la parte trasera del automóvil quedaba junto a las puertas, dejando igualmente el portón del maletero abierto. Seguidamente penetró con prisa en el almacén, dejando abierta la puerta peatonal, y tras apartar unos bidones cogió un paquete de idéntico formato y material a los que formanban el alijo intervenido en el camión. Los guardias vigilantes, advirtiendo la identidad del paquete, penetraron en el almacén y detuvieron al acusado, ocupando el precintado paquete que contenía 2,222 kg. de hahís. Días más tarde, en cumplimiento de diligencia judicial, expertos de la Guardia Civil comprobaron que el depósito de combustible del camión antes indicado estaba manipulado, de forma que sólo alcanzaba un tercio de su capacidad para combustible, siendo el resto un compartimiento oculto, al que se accedía por una abertura muy disimulada, no apreciándose en su interior restos de sustancia alguna. El precio por kilógramo de hachís es de 250.000 ptas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 10 de julio de 2.000 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de octubre de 2.000, el Procurador D.Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Miguel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por considerar indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.6 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, al haber denegado indebidamente la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de testigo propuesto en tiempo y forma por la parte y admitido por la Sala.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 23 de octubre de 2.000, el Procurador D.Carlos J. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Juan Enrique , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ por quebrantamiento del principio constitucional del secreto a las comuniciaciones, art. 18.3 CE. Segundo, Tercero y Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, en relación al art. 5.4 LOPJ por quebrantamiento del principio constitucional recogido en el art. 24.2, de presunción de inocencia.

  6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de octubre de 2.000, el Procurador D.Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación de Evaristo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Tercero, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender que se han vulnerado los derechos fundamentales del art. 24.

  7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de diciembre de 2.000, la Procuradora Dña. Marta Isla Gómez., en nombre y representación de Roberto , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr. por contradicción en los hechos que se declaran probados. Segundo, fundado en el art. 24.1 CE, sobre falta de tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 LOPJ. Tercero, fundado en el art. 18.3 CE., sobre secreto de las comunicaciones, bajo el mismo amparo procesal que el anterior. Cuarto, al igual que los anteriores, al entender vulnerado el principio fundamental de presunción de inocencia. Quinto, por infracción del art. 10.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

  8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 3 de mayo de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos de los recursos.

  9. - Por Providencia de 3 de septiembre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 7 de junio de 2.002, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 8, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente. En la fecha señalada, la Sala ha deliberado con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Miguel .

  1. - En el primer motivo de este recurso se articulan tres reproches a la Sentencia recurrida por otras tantas infracciones de preceptos constitucionales: el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE y los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantizan en los apartados 2 y 3, respectivamente, del art. 18 de la misma Norma. Los tres reproches, que se amparan procesalmente en el art. 5.4 LOPJ, se reducen en último análisis a uno solo que es el de la vulneración de la presunción de inocencia, pero es correcto que hayan sido formulados por separado puesto que cada uno de ellos constituye en realidad un motivo de casación autónomo. En el apartado a) se denuncia que ha sido desconocido el derecho del acusado a la presunción de inocencia porque no existe, según la parte recurrente, prueba de cargo que acredite la participación del mismo en los hechos enjuiciados; en el apartado b) se dice que fue infringido el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE en relación con el art. 18.3 al autorizarse por el Juez de Instrucción la primera intervención telefónica; y en el apartado c) se denuncia una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el art. 18.2 CE, cometida por la Guardia Civil, a juicio de la recurrente, al entrar en el almacén alquilado por este acusado. Conviene subrayar que las infracciones constitucionales a que se refieren los apartados b) y c) se ponen en relación con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, lo que quiere decir que lo pretendido con tales denuncias es que, declarándose la ilicitud de la intervención telefónica y de la entrada en el almacén, quedan expulsados del procedimientos los resultados de dichas diligencias y de las que de ellas derivasen, lo que comportaría la ausencia en los autos de pruebas de cargo contra este acusado y la efectiva vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Nuestra respuesta a este motivo tendrá que producirse, en consecuencia, en los tres mencionados niveles y para exponerla seguiremos el mismo orden que se ha seguido por la parte recurrente.

    1. No es cierto, en primer lugar, que no existan pruebas de cargo en que el Tribunal de instancia haya podido fundar la declaración de culpabilidad de este acusado puesto que fue visto, el día antes de ser ocupada la droga y formando parte del grupo que preparó el transporte de la misma, por los Agentes de la Guardia Civil que los tenían sometidos a vigilancia desde que fueron advertidos, por conversaciones telefónicas interceptadas, de la inminencia de la operación. Especial significación tienen a este respecto que el acusado hubiese arrendado días antes el almacén donde fue introducido el camión tras ser recibido, entre otros, por los acusados Evaristo y Juan Enrique , que estuviese en el interior del almacén cuando se cargaban en la cabeza tractora del camión los bultos en que se contenía la droga, que fuese luego en el mismo vehículo al lugar donde se ocultaron los bultos, sacándolos de la cabina del camión, entre la carga del remolque y que, finalmente, fuese sorprendido en el mencionado almacén, horas más tarde de que la Guardia civil interceptase la marcha del camión e interviniese la ilícita mercancía, cuando retiraba un paquete de idéntico formato a los que acababan de ser descubiertos en que se contenían 2,222 kg. de hachís. Ninguna duda puede caber, a la vista de estos hechos, que pudieron ser tenidos por acreditados tras las declaraciones prestadas en el juicio oral por numerosos Guardias Civiles que participaron en el operativo desplegado en torno a la actividad de los acusados, sobre la existencia de pruebas, tanto directas como indiciarias, capaces de servir al Tribunal de instancia para llegar racionalmente al convencimiento de que Miguel intervino activamente, con actos que revelaban su inserción en el núcleo más importante de la operación, en el tráfico de hachís que ha sido objeto de enjuiciamiento en la Sentencia recurrida.

    2. Tampoco es admisible la denuncia de la parte recurrente según la cual toda la actividad probatoria desarrollada en la instancia habría quedado sin valor por depender, en su origen, de una observación de conversaciones telefónicas indebidamente autorizada por el Juez de Instrucción que implicó, por ende, una infracción del derecho fundamental que garantiza el art. 18.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 de la misma Norma. El primer auto que se dictó por el Juez de Instrucción acordando la intervención de cuatro teléfonos, uno fijo y tres móviles, que figura a los folios 5 y 6 de las actuaciones, tuvo como antecedente un oficio del Capitán Jefe de la Sección de Investigación Fiscal y Antidroga -SIFA- de la Guardia Civil en Cataluña -folios 1 a 4- donde se exponían las sospechas, aparentemente fundadas, de que el titular de dos de los teléfonos estuviese preparando la introducción en España, por vía marítima, de una importante cantidad de cocaína y que los titulares de los otros dos fuesen colaboradores del primero, uno para almacenar la mercancía y el otro, como experto en navegación, para su traslado desde Sudamérica. Parecía, pues, que concurrían motivos suficientes para suspender el secreto de las conversaciones que se fuesen a mantener a través de los citados teléfonos, por lo que no se puede decir que su intervención fuese acordada sin previa ponderación de la gravedad de los actos a investigar y proporcionalidad de la medida. El hecho de que posteriormente las sospechas se desviasen desde los primeros cuyas conversaciones fueron observadas hacia otros y finalmente hacia los acusados -mediante intervenciones telefónicas sucesivamente acordadas- y que la operación de tráfico que se trata de prevenir resultase ser, a la postre, no de cocaína sino de hachís, no debe llevar a la conclusión de que las primeras intervenciones fueron autorizadas de forma inmotivada. Lo que ocurrió fue que las sospechas iniciales no se confirmaron -naturalmente a medida que unas se diluían la correspondiente intervención se dejaba sin efecto- y fueron surgiendo otras, cada vez más fundadas, hasta que se pudo tener la certeza de que era inmediata, como efectivamente ocurrió, una operación de transporte de sustancia estupefaciente. Con independencia de la posible relación que pudiese existir, en los hechos enjuiciados, entre los titulares de los teléfonos intervenidos al principio y los acusados -relación que no llegó a probarse- lo que no puede ser cuestionado es que cada nueva observación acordada estuvo fundada sobre datos que la Guardia Civil ofrecía a la Autoridad Judicial que, a su vez, los tenía en cuenta tanto para autorizar la prórroga de una determinada intervención como para ordenar se abriese una nueva línea de observación, puesto que la Guardia Civil remitía periódicamente al Juzgado las cintas originales grabadas, con la transcripción de las más relevantes y un resumen del contenido de las demás, y la Secretaria Judicial pudo certificar invariablemente la coincidencia de las transcripciones con las grabaciones, de suerte que el Instructor resolvió en todo caso en función del estado y la dirección en que se encontraba la investigación realizada por este medio. Se coliga de todo ello que no se infringió, como la parte recurrente pretende, el derecho al secreto de las comunicaciones de persona alguna toda vez que, habiéndole sido suspendido el ejercicio de tal derecho a varias personas, siempre lo fue por resolución motivada del Juez que instruía el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, ponderando aquél en cada resolución la necesidad y proporcionalidad de la medida y ejerciendo el debido control durante el tiempo que cada una de las intervenciones telefónicas estuvo practicándose. A lo que debe añadirse que, aun habiéndose llevado a cabo por la Policía y no por el Juez la selección de las cintas que debían ser transcritas -lo que ciertamente puso en peligro el derecho a la intimidad de los afectados aunque sobre ello nadie ha formulado queja- todas fueron aportadas a los autos por lo que todas pudieron ser examinadas por las partes y por éstas pudo ser solicitada su audición en el juicio oral. La falta de fundamento de la pretensión de que el Juzgado de Instrucción no respetó el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado porque valoró como pruebas de cargo las que dependían de diligencias en que supuestamente se violó un derecho fundamental, nos obliga a rechazar la denuncia contenida en el apartado B) de este primer motivo del recurso porque, ni se produjo tal infracción del derecho invocado, ni la tutela judicial efectiva se hubiese visto mermada por una apreciación de pruebas inválidas en el supuesto de que éstas lo hubiesen sido.

    3. Y, por último, tampoco tuvo realidad la vulneración del derecho de este acusado a la inviolabilidad de su domicilio, aunque la Guardia Civil entró en el almacén que aquél tenía en arrendamiento cuando vió que cogía un paquete idéntico a los que, conteniendo hachís, habían sido descubiertos horas antes en el camión, por la sencilla razón de que el almacén no era el domicilio del acusado ni aun ocasionalmente. Para afirmar esto con absoluta seguridad basta leer su primera declaración en que dijo no sólo haber alquilado el almacén, para guardar pinturas y otros objetos, el día 31 del mes anterior, es decir, dos días antes del de autos, sino que fue precisamente el de su detención cuando fue al local por primera vez. No era necesario, pues, para justificar la actuación de la Guardia Civil, que los Agentes viesen al acusado, a través de la puerta abierta del almacén, como cogía un paquete que parecía contener droga. Aunque en su segunda declaración ya situó en el mes de Marzo o Abril del mismo año la fecha del arrendamiento, nada alegó entonces sobre la utilización del almacén como propio domicilio que en todo momento dijo estar en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Rubí y sí afirmó que el día de autos llegó al almacén, con una carga de pintura, a las 13 horas tras haber despertado en su casa a las 10. Lo que quiere decir que la actuación policial fue constitucionalmente correcta porque los Agentes entraron, por propia iniciativa y sin autorización judicial, en un local en el que nadie -tampoco el acusado, por supuesto- satisfacía sus legítimas necesidades de intimidad, sin que fuera suficiente para cambiar la naturaleza del local que previamente la Fuerza actuante, por error o por un exceso de preocupación garantista, hubiese solicitado de la Autoridad judicial mandato para entrar en él y registrarlo. En definitiva, no se advierte en el procedimiento de la instancia que se produjese ninguna de las infracciones de derechos fundamentales denunciadas por lo que, pudiendo haber sido valoradas legítimamente todas las pruebas de cargo que obraban contra este acusado, carece de consistencia la pretensión de que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  2. - En el tercer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr y en el que, por tanto, se combate también la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que en modo alguno puede ser estimado. Se dice que el error consiste en la afirmación con que comienza el "factum" de la Sentencia: "En el curso de una investigación de la Sección de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil se detectó la implicación de determinadas personas en la comisión de hechos relativos al tráfico de drogas, en particular de cocaína" . Y se pretende que la constatación de este hecho, es decir, de una indagación preprocesal de la Policía Judicial, es errónea porque así lo demuestra -esto parece que quiere decir la parte recurrente- el auto del Juez Instructor de 29 de Julio de 1998 en que se autorizaron las primeras intervenciones telefónicas con que dieron comienzo las actuaciones judiciales. Como la recurrente no explica las razones por las que entiende que el mencionado auto evidencia la equivocación sufrida por el Tribunal de instancia al considerar probado que antes hubo una investigación policial, esta Sala, que no acierta a descubrir tales razones, no puede dar al tercer motivo del recurso más respuesta que el más terminante rechazo.

  3. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por indebida aplicación a los hechos probados, de los arts. 368 y 369.6º CP. Es evidente que la ya acordada desestimación de los motivos primero y tercero del recurso y el consiguiente mantenimiento de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por lo que se refiere a la participación en los mismos de este acusado, hace irremediable dar a este segundo motivo la misma desfavorable respuesta. Declarado probado, en efecto, que Miguel se entrevistó en diversas ocasiones con los otros acusados antes del día en que tuvo lugar el apresamiento de la droga, que en su almacén y con su ayuda se cargó la misma en la cabida del camión, que luego siguió al vehículo hasta el aparcamiento en que se unió al tractor el remolque y se pasó a éste la mercancía y que finalmente, cuando ya la operación había quedado frustrada por la intervención de la Guardia Civil, fue a su almacén a recoger el paquete de hachís que allí había quedado, no podía llegarse a otra conclusión, en el momento de la calificación jurídica, sino que este acusado intervino con actos directos y materiales en la preparación de un acto de transporte, encaminado a una evidente difusión ulterior, de una elevada cantidad de hachís -355 kg más los 2,222 kg que se ocuparon en sus propias manos- operación que claramente revelaba, tanto por su complejidad como por el número de los que en ella intervenían -no todos los cuales han llegado por cierto a ser conocidos- y la diversidad de roles que les estaban asignados, la existencia de una organización dedicada con cierta permanencia a estas actividades. No fue indebida, por tanto, la subsunción de los hechos en los arts. 368 y 369.3º y CP ni lo fue considerar a este acusado criminalmente responsable, en concepto de autor, del delito apreciado. Queda rechazado también el segundo motivo del recurso.

  4. - Deliberadamente hemos dejado para el final el examen del cuarto motivo de casación, aunque por denuncirse en él un quebratamiento de forma hubiera parecido quizá lo más correcto, desde un punto de vista metodológico, anteponer su análisis al de todos los demás, porque el tema planteado en este motivo coincide, en cierto modo, con una de las denuncias formuladas en el motivo primero. Se reprocha en el cuarto al Tribunal de instancia, al amparo del art. 850.1º LECr, como denegación indebida de una diligencia de prueba, no haber acordado la suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo propuesto en tiempo y forma por la Defensa del acusado. Por dos razones se debe considerar acertada la decisión del Tribunal e infundada la denuncia de la recurrente. En primer lugar, debe recordarse que, habiendo incomparecido el testigo cuando se le llamó en la penúltima sesión del juicio oral, se ordenó su, detención al solo efecto de hacerle comparecer al día siguiente, no resultando ello posible porque, como aclaró la Defensa, no se encontraba en el domicilio que se le suponía, lo que permitía ya considerar su testimonio una prueba de imposible práctica. Y en segundo lugar ha de tenerse en cuenta que las preguntas a que iba a ser sometido dicho testigo -del que se decía era socio de este acusado en las actividades que se desarrollaban en el almacén alquilado por éste, lo que no deja de ofrecer alguna explicación sobre su renuencia a acudir al juicio- versaban sobre una cuestión que el Tribunal podía considerar suficientemente aclarada, cual era la pretendida utilización del almacén de referencia como domicilio del acusado. Por estas dos razones, la imposibilidad de la práctica de la prueba y su innecesariedad, fue irreprochable el acuerdo del Tribunal de instancia de no suspender el acto del juicio oral por lo que también el cuarto motivo debe decaer, desestimándose ya el recurso en su integridad.

    Recurso de Juan Enrique .

  5. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara procesalmente en el art. 849.2º LECr puesto en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia un quebrantamiento del precepto constitucional que garantiza, en el art. 18.3 de la Norma Suprema, el derecho al secreto de las comunicaciones, concretamente el de las comunicaciones telefónicas. No puede encontrar en la Sala una favorable acogida este motivo, con el que presumiblemente se pretende negar efectos probatorios a las observaciones telefónicas realizadas en la instancia, así como a las pruebas derivadas de dichas observaciones, para concluir seguramente en una posible denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia -aunque hay que reconocer que esta finalidad no ha sido explicitada en el motivo- porque la cuestión ya ha sido resuelta en el apartado B) del primer fundamento jurídico de esta Sentencia, dando respuesta a uno de los reproches formulados en el primer motivo del recurso anteriormente analizado. Por las mismas razones allí expuestas, rechazamos que la Sentencia recurrida haya supuesto una vulneración del art. 18.3 CE por haber valorado el Tribunal de instancia, como pruebas constitucionalmente lícitas, los resultados de las escuchas de conversaciones telefónicas que consideramos fueron correctamente autorizadas y ejecutadas. Se desestima el primer motivo del recurso.

  6. - En los tres siguientes motivos del recurso, residenciados también en el art. 849.2º LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia siempre una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE, deduciéndose dicha vulneración, a juicio del recurrente, bien de la negativa de Juan Enrique a reconocer que fuese suya la voz que aparece en las grabaciones de determinadas conversaciones -motivo segundo-, bien de no haber quedado acreditado que el mismo fuese la persona cuya imagen aparece en el vídeo tomado por la Guardia Civil en la gasolinera donde se reunieron los implicados a la llegada del camión en que había de transportarse la droga -motivo tercero-, bien de la escasa fuerza probatoria que pueda atribuirse al hecho de que fuese este acusado el propietario del camión de referencia -motivo cuarto-, lo que significa que los tres reproches no son sino distintas alegaciones con que se trata de combatir el razonamiento en que el Tribunal de instancia funda su convicción acerca de la culpabilidad de este acusado. Es forzoso pues, que nuestra respuesta a los motivos de casación segundo, tercero y cuarto sea una sola. En el fundamento jurídico quinto de la Sentencia recurrida, el Tribunal expone, en efecto, las razones que le han convencido de la participación del acusado en los hechos y ellas son las siguientes: a) la circunstancia de que Juan Enrique era el propietario del camión y controlaba todas las operaciones de transporte que con el mismo se realizaban; b) su conocimiento de la manipulación que se había efectuado en el depósito de combustible del vehículo reduciendo su capacidad a un tercio y confeccionándose con el resto un compartimento oculto todavía no utilizado cuando los hechos se descubrieron, manipulación a que se refiere en una de sus conversaciones telefónicas con Evaristo , y que evidentemente no podía tener otra finalidad que utilizar el camión en futuros transportes de mercancías ilícitas; c) su demostrada presencia en la estación de servicio a donde llegó el camión, precisamente porque así se lo indicó a su conductor, en cuyo lugar se había citado con Evaristo , sin que a la cita con éste se le pueda dar otra explicación sino alguna relacionada con la carga que había de hacerse el día siguiente en su vehículo. Cada uno de estos tres hechos, aisladamente considerados, podrían tener acaso el mero valor de unos indicios -de ahí el empeño de la parte recurrente en examinarlos por separado, aparentando deducir de la insuficiencia de cada uno la violación del derecho a la presunción de inocencia- pero analizados en su conjunto y relacionados entre sí y con la conclusión que de ellos extrae el Tribunal, constituyen un sistema probatorio racionamente trabado en que pudo apoyarse, en virtud de un proceso inductivo rigurosamente lógico, la certeza de que este acusado intervino con actos decisivos en los hechos enjuiciados. No podemos declarar, en consecuencia que la declaración de culpabilidad del acusado Juan Enrique supusiera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede, con el rechazo de estos tres motivos de impugnación, la desestimación íntegra de su recurso.

    Recurso de Evaristo .

  7. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción de los derechos fundamentales a obtener tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones garantizados por los arts. 24.1 y 18.3 CE., en relación con los arts. 238.2 y 11.1 LOPJ, por haber sido autorizada judicialmente una intervención telefónica fundada, según la parte recurrente, en meras sospechas o conjeturas y conculcando el principio de proporcionalidad. El motivo debe ser desestimado por las razones expuesta en el apartado B) del primer fundamento jurídico de esta Sentencia, al dar respuesta al primer motivo de casación del recurso primeramente resuelto.

  8. - En el segundo motivo, residenciado también en el art. 849.1º LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ, se reprocha a la Sentencia recurrida haber vulnerado el derecho de este acusado a la presunción de inocencia por no existir pruebas de cargo suficientes que acrediten tanto la realidad de los hechos delictivos como la participación del acusado en los mismos. La queja carece de fundamento y debe ser desestimada. Estando fuera de toda duda la realidad del hecho enjuiciado, porque incuestionablemente lo acredita la aprehensión policial de la droga, la participación de Evaristo en el mismo -participación tan relevante que se le puede tener por coordinador de la operación- ha sido declarada probada por el Tribunal de instancia tras valorar una abundante prueba de cargo, directa e indirecta, de la que se da cumplida cuenta en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia recurrida. Afirma el Tribunal, ante todo, que apreció, tras la audición de las grabaciones efectuada en el juicio oral, ser la voz de este acusado una de las que se percibían en las conversaciones relacionadas con el tráfico de hachís y, concretamente, la que citaba a los demás para el encuentro que había de tener lugar en la estación de servicio tantas veces mencionada, percepción cuya fiabilidad reforzaba el hecho de que la misma voz aparecía en las cintas en que se grabaron conversaciones mantenidas desde los dos teléfonos del acusado. Esta prueba, cuya valoración no podía ser realizada obviamente por nadie más que por el Tribunal que oyó la grabación, se encuentra corroborada además por datos periféricos de indiscutible significación como son la presencia de los nombres y teléfonos de todos los implicados en una libreta ocupada al acusado, sus frecuentes viajes a capitales europeas sin que estén justificados por el menor indicio de una actividad mercantil lícita, el vehículo y vivienda de que disfruta sin que se le conozca ocupación productiva alguna, la gran cantidad de monedas de otros países que tenía en su domicilio, etc. No puede, pues, decirse que la declaración de hechos probados, en lo que respecta a la intervención de este acusado, se haya hecho por el Tribunal de instancia sin base en una prueba de cargo suficiente. Tal prueba existe y, como la misma se celebró en el juicio oral y con todas las garantías inherentes a dicho acto, sólo a los juevcs que la presenciaron incumbía su apreciación, de suerte que no cabe reprocharles hayan desconocido el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. Queda rechazado el segundo motivo del recurso.

  9. - En el tercero y último motivo de los articulados en este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se dice que en el registro efectuado en el camión en que se encontró la droga se vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión y a un proceso público con todas las garantías porque no consta que el registro se hiciera en presencia del conductor, ni que se le instruyera de sus derechos, ni que se extendiera la oportuna acta de aprehensión. Tampoco este motivo puede ser estimado sin perjuicio de reconocer la parte de razón que asiste a la recurrente. Los funcionarios de la Policía Judicial, que están obligados por el art. 282 LECr a practicar las diligencias necesarias para probar los delitos que averiguasen y descubrir a los delincuentes y a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial", lo están también, según el art. 297 LECr, "a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen", lo que quiere decir que si, por razones de urgencia, tienen que recoger los efectos del delito, deben atenerse a las normas que para la misma actuación judicial se establecen en los arts. 334 y siguientes de la LECr. Ordenándose en el mencionado art. 334 que el Juez Instructor, al recoger los efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito, extienda "diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente" y que la diligencia sea "firmada por la persona en cuyo poder fueron hallados", y observándose en los autos remitidos por el Tribunal de instancia que la llamada por la Fuerza instructora del atestado "diligencia de exploración de la mercancía transportada por el vehículo K-....-KF ", obrante al folio 841, que es en realidad la diligencia en que se hace constar el hallazgo de la droga, no aparece firmada por el conductor del camión en cuyo poder aquélla se encontraba, es forzoso concluir que, en aquel momento, incurrió la Policía Judicial en una inexcusable irregularidad procesal. Una irregularidad que no constituye, sin embargo, los quebrantamientos constitucionales que se denuncian en el motivo de casación que analizamos, puesto que los acusados, a los que ninguna prueba de las que propusieron les fue denegada, pudieron contradecir en el juicio oral los resultados de la actuación policial reflejada en la mencionada diligencia. La imperfección de la misma la hubiese podido privar, sin duda alguna, de efectos probatorios si no fuese porque los Agentes de la Guardia Civil que practicaron el registro y encontraron la droga prestaron declaración testifical en el acto del juicio oral, sometiéndose al examen contradictorio de las partes. Esta prueba testifical, celebrada con todas las garantías propias del plenario, unida a la documental -no impugnada- de las actas de recepción y análisis de la droga intervenida, expedidas por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña y obrantes a los folios 1.532 a 1.534, permitieron al Tribunal de instancia tener por cierta la aprehensión del hachís sin mengua del derecho de los acusados a la defensa y a un proceso con todas las garantías, sin que se estime necesario, por otra parte, rebatir la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que claramente no tiene más alcance que el puramente retórico. Se rechaza, pues, el tercer motivo del recurso con lo cual éste queda en su conjunto desestimado.

    Recurso de Roberto .

  10. - En el primer motivo de este recurso se denuncia, en el ámbito procesal del art. 851.1º LECr, un quebrantamiento de forma que consiste, en opinión de la parte recurrente, en la existencia de dos hechos contradictorios dentro de la declaración probada de la Sentencia recurrida. Serían tales hechos haber detectado la Guardia Civil, en un primer momento, la implicación de determinadas personas en el tráfico de drogas, "en particular cocaína", y haber advertido finalmente "la inminencia de una operación con notable cantidad de hachís" a cargo de personas distintas de las que primeramente fueron sometidas a vigilancia. Es evidente que no existe la pretendida contradicción por lo que el motivo no puede prosperar. La inicial sospecha de que determinadas personas estaban introduciendo cocaína en nuestro país es perfectamente compatible con el posterior descubrimiento de que otras, relacionadas de algún modo con aquéllas pero en actuación al parecer independiente, se proponían realizar una operación de tráfico de hachís. Ni gramatical ni lógicamente se debe apreciar contradicción alguna entre uno y otro hecho por lo que este primer motivo de casación debe ser rechazado.

  11. - En los motivos segundo y cuarto del recurso se plantea, desde distintos puntos de vista impugnativos y siempre al amparo del art. 5.4 LOPJ, la misma cuestión que ya hemos resuelto en el noveno fundamento jurídico de esta Sentencia: la de los efectos que deba tener, en el enjuiciamiento de los hechos que fueron objeto del proceso, la inexistencia en autos de una acta de recogida del hachís encontrado en el camión que conducía este acusado debidamente firmada por éste, como era preceptivo por haberse hallado la droga en su poder. En el motivo segundo se considera que tal irregularidad es constitutiva de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no puede ser admitido ya que la misma pretensión ahora deducida ante nosotros tuvo razonada respuesta por parte del Tribunal de instancia en la Sentencia combatida. Y en el motivo cuarto se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se habría producido, a entender de la parte recurrente, como consecuencia de la inexistencia de prueba de cargo que acarrearía el no haber quedado acreditada, con el correcto levantamiento del acta de recogida de los efectos del delito, la existencia de la droga. Tampoco desde este punto de vista tiene razón la recurrente como ya hemos puesto de relieve al analizar el tercer motivo de casación del recurso inmediatamente precedente. Los motivos segundo y cuarto, por ende, de este recurso quedan desestimados.

  12. - En el tercer motivo de casación, también residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del art. 18.3 CE aludiéndose brevemente a la autorización judicial para realizar las escuchas telefónicas -cuya transcendencia y proporcionalidad, se dice, no fue valorada por el Juez sino por la Policía- y a la invalidez que el quebrantamiento del derecho fundamental proyecta tanto sobre las pruebas obtenidas con la observación de las comunicaciones telefónicas, como sobre las que en ellas tuvieron su origen. Se trata de un tema ya examinado y resuelto en los fundamentos jurídicos primero, quinto y séptimo de esta resolución por lo que, para evitar inútiles repeticiones, basta con que nos remitamos a dichos fundamentos y demos aquí por reproducidos los razonamientos en ellos expuestos. Queda así desestimado el motivo tercero de este recurso.

  13. - En el quinto motivo, por último, también amparado en el art. 5.4 LOPJ y mediante la invocación del art.10.2 CE, se interesa de esta Sala suspenda la resolución de este recurso, que por su carácter extraordinario no respeta, según se dice, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hasta que se disponga de normativa legal que haga posible la interposición de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia (sic). Por múltiples razones no puede ser atendida esta petición. En primer lugar, la misma no puede ser presentada como motivo de casación por que evidentemente no lo es; un motivo de casación es aquél por el que una sentencia debe ser casada y anulada por otra sentencia del Tribunal de Casación, no un motivo en cuya virtud este Tribunal tuviese, supuestamente, que abstenerse temporalmente de dictar sentencia. En segundo lugar, la pretensión de que se suspenda la resolución del recurso es absolutamente incongruente con su misma interposición, pues carece de toda lógica que se nos pida la anulación de la Sentencia dictada en la instancia por motivos de forma y de fondo y a continuación, en el mismo escrito, se nos pida que no lo hagamos por ahora. En tercer lugar, una eventual estimación de este extravagante motivo de casación significaría una segura lesión del derecho de los demás recurrentes -y del mismo que lo formaliza- a un proceso sin dilaciones indebidas puesto que el "dies ad quem" de la condición a que estaría vinculado el pronunciamiento de la sentencia es, hoy por hoy, desconocido. Y en cuarto lugar, no puede menos de recordarse -aunque ello no sea estrictamente necesario para repeler la pretensión de que nos ocupamos- que, según la constante doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala -véanse las SSTC 42/82, 60/85 y 37/88 y también los Autos de esta Sala de 21-10-01 y 14-12-01- el recurso de casación, flexibilizado y despojado de los excesos formalistas que le caracterizaron en el pasado -como ya lo está por una amplia y progresiva jurisprudencia- cumple satisfactoriamente la exigencia de que toda persona declarada culpable de un delito tenga derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos aun tribunal superior. Pensamos que la parte recurrente tiene hoy la oportunidad de comprobar, leyendo esta resolución, que el derecho a una doble instancia en materia penal ha encontrado cumplimiento, una vez más, mediante el ejercicio del recurso de casación. Se desestima el quinto motivo del recurso y éste queda desestimado en su globalidad.

    III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Miguel , Juan Enrique , Evaristo y Roberto , contra la Sentencia dictada, el 14 de junio de 2.000, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 743/98 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Vilanova y la Geltrú, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 208.800.000, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.