STS, 25 de Febrero de 1997

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en causa procedente de sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde, y seguida por delitos contra la salud pública, contrabando y falsificación de documentos, dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 1995, en la que, tras absolver a uno de los acusados, Jose Pedro, por retirada de la acusación contra el mismo, condenó a los coacusados, Antoniocomo autor de un delito contra la salud pública, otro de contrabando, uno de uso de nombre supuesto y otro de falsificación de documento mercantil y a Felix, también como autor de un delito contra la salud pública, otro de contrabando y otro de falsedad en documento privado, a las correspondientes penas, accesorias y costas.

Las defensas y representaciones de ambos acusados prepararon los respectivos recursos de casación ante el Tribunal de instancia, desistiendo más tarde de su recurso el acusado, Antonio. El recurso del coimputado Felix, fué formalizado ante este órgano ad quem y defendido en el acto de la vista, apareciendo articulado en dos diferentes motivos, uno de error de hecho en la apreciación de la prueba y el otro que aduce quebrantamiento del principio acusatorio.

El motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, antepuesto por el propio recurrente en su escrito de formalización, se apoya en diversos sedicentes documentos, en primer lugar la propia sentencia impugnada, la declaración del recurrente y de los testigos deponentes en el plenario, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el acta de vista, y ya concretamente y con referencia al señalamiento de particulares, indica: a) La conclusión 2ª de la calificación provisional de la acusación oficial. b) El acta de vista en la parte en que el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones. c) El párrafo tercero de los hechos probados en la sentencia. d) El apartado 5º de los Antecedentes de hecho. e) El párrafo de los Antecedentes fácticos en que se señalan las penas a imponer al recurrente y f) El apartado noveno de los fundamentos jurídicos.

Con tal planteamiento el motivo inexcusablemente tiene que perecer ante la claridad de la doctrina casacional sobre el cauce impugnativo del error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Según la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala, cuya cita aparece ociosa por ello, para el éxito de este cauce procesal se precisa: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas cometido por la Audiencia. b) Que dicha equivocación se evidencie, demuestre o patentice con la cita de particulares de un documento o de varios. c) Que el error acreditado con tal prueba documental resulte relevante para la subsunción. d) Que el documento o documentos se encuentren incorporados a la causa. e) Que sean literosuficientes, lo que comporta, que se basten por sí mismos, sin precisión de acudir a otros acreditamientos de menor rango para probar el error de hecho que con ellos se denuncia y se intenta demostrar y f) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas, que obren igualmente en la causa.

Pues bien, carecen de virtualidad documental a estos efectos las declaraciones de acusados y testigos -sentencias, por todas, de 15 de abril y 15 de octubre de 1991, 14 de abril, 8 de junio y 10 de septiembre de 1992, 1266/1995, de 17 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, 15 de octubre de 1996 (s.n.) y 654/1996, de 23 de octubre- por carecer de naturaleza documental genuina, tratándose en puridad de pruebas puramente personales, documentadas por la fe pública judicial, porque no acreditan sino que tales manifestaciones se realizaron, en su caso, pero no la veracidad y exactitud de las mismas y porque en definitiva, no son documentos extrínsecos a la causa y que obren en ella, sino producidos dentro del propio procedimiento.

Pues bien, igual repulsión ha de merecer la cita documental del acta del plenario -sentencias, por todas, de 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 27 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio, 274/1996, de 20 de mayo y 550/1996, de 16 de julio- ya que como recogió la última de las resoluciones citadas, tales actos transcriben de modo fragmentario e incompleto las vicisitudes del acto del juicio y porque su propio contenido son meras declaraciones de acusados y testigos, que no ostentan el valor documental para abrir la angosta vía del error de hecho en la apreciación de la prueba utilizada por el recurrente. Ni el escrito de las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal, ni la sentencia impugnada patentizan por sí mismos error alguno de apreciación de la prueba, por lo que el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

Si efectivamente desde la perspectiva del error facti en la apreciación de la prueba, el motivo debe ser desestimado, desde la mención de la vulneración a la presunción de inocencia, a que se acoge en las cinco últimas líneas del desarrollo argumental, tiene que ser apreciado.

El principio fundamental a la presunción de inocencia, que se recoge en el art. 24,2 de la Constitución Española, no precisa de una actividad concreta o de un comportamiento activo de su titular para su reconocimiento y protección. No sólo de nuestra Carta Magna en el precepto invocado por el recurrente, sino en la propia Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 11, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14,2 y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, en su art. 6,2 se deduce que es la parte acusadora la que tiene la carga u onus procesal de demostrar la culpabilidad del imputado, que se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido declarada legalmente, abarcando su espacio dos importantes datos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como término opuesto a la inocencia, pero entendido no en el sentido técnico de la dogmática jurídico penal, sino en el propio del Derecho anglosajón de la efectiva comisión por el acusado del hecho punible que se le imputa, por lo que en este trámite casacional supone tan sólo la comprobación de que en la causa existe prueba suficiente de signo incriminatorio que puede razonablemente ser calificada de suficiente, pero sin permitir un nuevo análisis crítico de la prueba practicada que incumbe exclusivamente al Tribunal de instancia.

Esta Sala II del Tribunal Supremo, en su censura casacional ha examinado todas las actuaciones y ha comprobado la transcripción del acta del plenario remitida por el Tribunal de instancia y ha podido comprobar que la única relación del hoy recurrente con la importación de cocaína en una partida de pescado, se encuentra exclusivamente en una actuación de falsificación de la fotocopia de un supuesto documento nacional de indentidad de persona imaginaria.

Pero tal extremo, que encuentra prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, por la pericia y su ratificación en el juicio oral en lo referente a la falsificación, no es suficiente para convertir al hoy impugnante en autor de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando. No cabe duda que Felixfalsificó la fotocopia de un DNI imaginario, estampando su firma y aportándolo a Antonio, el coacusado que desistió del recurso, pero no consta que tuviera conocimiento que ello se iba a utilizar en una importación de droga. Los datos que utiliza la Audiencia para reputar existente un pacto previo entre ambos acusados respecto a la recepción de cocaína se apoyan tan sólo en que el recurrente se encontraba presente en la casa de Antoniocuando se practicó en ésta el registro, así como que había facilitado a éste un libro sobre el blanqueo de dinero y una lista de frecuencias de uso policial reservado y porque Felixadmite tener trato con el coacusado. De ahí se reputan unas relaciones estrechas, íntimas en suma entre ambos hombres.

Los datos al respecto se encuentran en la propia causa. Así en la extensa declaración de Antonio, al folio 87 del primer trozo del sumario afirma: «Que Felixes policía nacional y le conoció en la Escuela de Equitación y también tiene un bar en Schamann, donde ha ido el declarante a tomar unas copas, que desde diciembre le conoció>>. A continuación explica el que se encontrara allí Pablocuando se hizo el registro: «Le dijo que le acompañara a buscar a Estelaa casa de su hermana y por este motivo estaba allí Felix. Que estaban viendo el partido y llamaron a la puerta, que tardaron en abrir porque creían que era una vecina muy pesada>>

Ello viene a corroborarse con la declaración del recurrente -folio 254- «se encontraban juntos porque habían quedado en irse con unos amigos a pasarlo bien, que la casa es de un familiar de Antonio, que el declarante acababa de llegar, que llevaba poco tiempo allí. Que no puede dar explicaciones por qué estas personas tardaron en abrir la puerta>> Nuevamente repite su relación con el impugnante el coacusado Antonioen el plenario y otro tanto el recurrente.

En cuanto al libro en cuestión sobre el blanqueo de dinero es autor Felixy se lo debió dejar olvidado en alguna parte. Mas aunque no fuera así, por el hecho de prestar un libro del que es autor, sobre el blanqueo de dinero, no le convierte en autor de un delito de importación de droga. Igualmente ocurre, porque dentro del citado libro hubiera una lista de frecuencias de uso policial reservado.

La Sala de instancia toma todos estos datos como indicios y aunque así tomados puede predicarse su pluralidad, carecen de la nota de necesidad, que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, porque como ha señalado al respecto la sentencia de este Tribunal 429/1996, de 13 de mayo, no todo indicio puede ser relevante así, pues resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar y no en vano esta prueba indirecta ha sido calificada tradicionalmente de circunstancial y su propia etimología de circum y stare, supone estar "alrededor", lo que si bién implica ónticamente no ser la cosa misma, sí estar relacionado con proximidad a ella.

Asímismo se precisa una interrelación, de tal modo que los datos, no sólo han de estar relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino interrelacionados, como notas de un mismo sistema, en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes, pues la fuerza de convicción de esta prueba no nace de su adición o suma, sino de esta propia imbricación.

A la vista de esta doctrina, ante la ausencia de carácter periférico de los indicios y de su falta de interrelación, pero, sobre todo, de que la inferencia lógica no es resultante de reglas de experiencia, hay que estimar carente de prueba suficiente de cargo la imputación y condena respecto a los delitos contra la salud pública y contrabando y estimar la presunción de inocencia de este acusado respecto a dichas infracciones penales.

El último motivo aduce vulneración del principio acusatorio, recogido en el art. 24.2 del Texto fundamental, pues se condena al hoy recurrente como autor de un delito del art. 306 del Código Penal, cuando había sido acusado únicamente en la causa como autor de un delito del art. 308 del mismo cuerpo legal.

El motivo tiene que ser acogido.

Consta en la causa, que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, imputó al recurrente el delito de falsificación de documento de identidad en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y la Sala a quo le condena como autor de un delito de falsedad en documento privado. Ciertamente que el delito acusado lleva pena superior, pues adiciona a la pena de prisión menor, común a ambas infracciones, la de inhabilitación especial que falta en el art. 306, pero ha de existir en el proceso penal una debida correlación entre acusación y sentencia, para que la defensa del acusado tenga la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, conociendo de lo que se le acusa y de lo que tiene que defenderse, sin que la sentencia pueda después, de modo sorpresivo condenar por algo que antes no se acusó.

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -sentencias 20/87, de 19 de febrero, 205/89, de 11 de diciembre, y 186/90, de 15 de noviembre- lo que ha sido seguido por esta Sala de casación -sentencias de 6 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991 y 172/1993, de 8 de febrero-.

El tipo penal aplicado contiene dos elementos subjetivos "con perjuicio de tercero" o "con ánimo de causárselo", que en vano se pretenden encontrar en el delito acusado que se limita a la expedición de una clase de documentos con nombre supuesto o en blanco, abusando de su oficio, por lo que toda la defensa ha girado sobre el documento de identidad o cédula de carácter personal, a su expedición en blanco y luego se le condena por una falsedad en documento privado con una finalidad de perjudicar a tercero.

Ya la sentencia de 18 de abril de 1989 y la más reciente 1157/1993, de 21 de mayo, han estimado la heterogeneidad entre ambas figuras punibles y ha señalado al respecto que el art. 306 cuenta con elementos característicos que le son inherentes diferenciados de la otra falsedad.

El motivo debe ser estimado por ello.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 4 de marzo de 1995, en causa seguida al mismo y dos más, por delito contra la salud pública, contrabando y uso de nombre supuesto, estimando sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde (Sumario 6/1993) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas por los delitos, contra la salud pública, contrabando y falsificación de documentos, contra los acusados, Antoniocon D.N.I. nº NUM000, hijo de Gabriely de Claudia, nacido el 5 de noviembre de 1955, casado y separado, industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 1991, contra Jose Pedro, con D.N.I. nº NUM001, nacido el 17 de enero de 1960, empleado, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 de abril de 1991 al 4 de junio de dicho año 1991 y contra Felix, con D.N.I. n1 NUM002, nacido el 10 de diciembre de 1955, hijo de Constantinoy de Natalia, casado, funcionario, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 4 de marzo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen en su integridad los de la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS

Se deja intacto el relato de hechos probados, tal y como fué destilado por el Tribunal a quo, en lo referente a los otros acusados, absuelto y procesado no recurrente, pero se suprime cualquier mención del relato con relación a Felix, y al final del hecho probado y en sustitución del último párrafo, se adicionan estos:

«El también procesado Felix, miembro del Cuerpo de la Policía Nacional confeccionó la fotocopia de un documento de identidad a nombre de un supuesto Jose Ignacio, estampando además en ella una firma, entregándola al coacusado, Antonio, pero sin que conste acreditado que conocía se iba a utilizar en la importación de la droga, ni que hubiere participado en el planeamiento o asumido papel alguno en tal operación, conociendo que así se había proyectado y sin que haya podido determinarse por qué realizó tal actuación falsaria con la fotocopia del documento nacional de identidad que se ha expresado.

Consta asímismo que al realizarse el registro en el domicilio del coprocesado, Antonio, se encontraba en dicho momento en tal vivienda, Felixy hallándose entre las pertenencias del titular de la vivienda, un ejemplar o copia de un libro policial sobre blanqueo de dinero, cuyo autor al parecer es el procesado Felix, en cuyo interior constaba una hoja de papel con las frecuencias policiales de radio que poseía este procesado en su condición de miembro de la Policía Nacional, ignorándose si lo había entregado a Antoniopara su uso, o lo había dejado olvidado en anterior ocasiòn>>

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de las personas y en cantidad de notoria importancia de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, en concurso ideal del art. 71 del mismo texto legal con un delito de contrabando de los artículos 1,1,3; 1,2,1º y 2,1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, pues la mera actividad de confeccionar una fotocopia y crear una apariencia de documento real no le puede convertir en autor de un delito contra la salud pública y otro tanto ocurre con su presencia en el domicilio registrado del coacusado, en el que no se halló droga alguna, careciendo igualmente de virtualidad probatoria de signo incriminatorio la ocupación del libro sobre el blanqueo de dinero y la lista de frecuencias policiales de radio, pues aunque constara las había entregado al coacusado Antonio, no suponen per se actividad de promoción o favorecimiento al tráfico de drogas.

Esta Sala se remite a la sentencia precedente.

Debe ser absuelto el acusado de la falsedad de documento privado por el que ha sido condenado en la instancia, siendo así que no fué acusado por tal delito, sino por otro de falsedad de documento de identidad del art. 308 del Código Penal, por lo que se ha producido una vulneración del principio acusatorio al existir heterogeneidad entre ambas infracciones.III.