STS 123/2008, 19 de Febrero de 2008

La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) condenó a Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño, por haber invitado en varias ocasiones a una dosis de cocaína a un conocido suyo y por haber vendido hachís a una conocida, en otras ocasiones.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, habiendo formulado siete motivos distintos: uno, por vulneración de precepto constitucional (el 7º), otro, por quebrantamiento de forma (el 6º), uno también, por error de hecho (el 5º), y los cuatro restantes, por infracción de ley ordinaria, cuyo posible fundamento vamos a examinar en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El séptimo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral, y que la sentencia recurrida se desmarca de la prueba practicada en el juicio oral, respecto de los testigos Lucio y Edurne. "Ambos, de forma clara y tras múltiples advertencias de delito de falso testimonio por parte del Presidente de la Sala, declaran que lo dicho en el plenario es la verdad y que, en fase de instrucción, habían ocultado estas manifestaciones porque no querían que sus padres se enterasen que eran consumidores".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

En efecto, el Tribunal de instancia expone, en el FJ 1º de la sentencia impugnada, las pruebas de cargo en méritos de las cuales ha estimado acreditados los hechos delictivos que se imputan al hoy recurrente. Así, en cuanto a sus invitaciones a Lucio, están acreditadas por la declaración prestada por éste en el Juzgado de Instrucción, donde ratificó la que previamente había prestado en el cuartel de la Guardia Civil, con algunas rectificaciones que carecen de toda relevancia a los efectos aquí examinados, reconociendo que el hoy recurrente le había invitado en más de una ocasión "a una raya de cocaína", precisando, incluso, el lugar y las personas que estaban presentes en alguna de ellas. Y, aunque luego se retractó de sus anteriores manifestaciones, el Tribunal estimó que las explicaciones dadas por el testigo para justificar el cambio carecían de toda razonabilidad, exponiendo con todo detalle la razón de ello, tras haberse dado lectura -en el juicio oral- a las declaraciones prestadas en la fase de instrucción; precisando, incluso, cómo "el propio acusado, en el acto del plenario, admite haber invitado a Lucio a consumir cocaína y hachís".

De igual modo, en cuanto se refiere a Edurne, el Tribunal ha considerado probado el hecho de que el acusado le vendió hachís en varias ocasiones, "con base en la declaración prestada en fase de instrucción por Edurne, al ratificar la prestada en el atestado de la Guardia Civil". ("En varias ocasiones, la declarante ha hablado con su amiga Natalia y entre las dos han juntado dinero y han ido a Luis Antonio para que les vendiera hachís"). De modo similar, se hace referencia a las declaraciones prestadas por Natalia. Es cierto -como reconoce el propio Tribunal- que estas testigos se retractaron en el juicio oral de sus anteriores manifestaciones, pero el Tribunal sentenciador dice que "se otorga mayor valor probatorio a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, por cuanto Edurne no da explicación alguna del cambio de versión, y la ofrecida por Natalia, tras la lectura de las mismas; (...) carece de toda razonabilidad, dado que Natalia en el Juzgado no reconoce haber comprado ella o consumir ella, sino acompañar y estar presente en tres ocasiones en que Edurne le compró hachís a Luis Antonio, no siendo necesario para ocultar el consumo propio el reconocer la compra y consumo de Edurne " (v. FJ 1º).

Constituye jurisprudencia consolidada y notoria que, por ello hace innecesaria la cita de resoluciones concretas, que cuando los testigos cambian en el juicio oral los testimonios prestados en la fase de instrucción, dándose cumplimiento a lo prevenido en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal puede reconocer valor probatorio a cualquiera de las versiones que considere que refleja la realidad de lo sucedido, ponderando convenientemente a tal fin el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, y teniendo en cuenta, especialmente, las razones expuestas por los declarantes para justificar el cambio de sus testimonios.

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, de modo que -cumplida adecuadamente la obligación constitucional de motivar las resoluciones judiciales- el Tribunal ha expuesto las razones de su convicción. Consiguientemente, hemos de concluir que no es posible apreciar, en el presente caso, la vulneración constitucional denunciada en este motivo, dado que el Tribunal de instancia -por las razones expuestas- ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, hoy recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El sexto motivo del recurso, al amparo del art. 851, apartado 3 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, "al no haber resuelto (el Tribunal), ni siquiera de forma escueta, todas las cuestiones planteadas".

Como cuestiones planteadas y no resueltas por el Tribunal, se citan: a) "la atipicidad de la conducta de invitación a un consumidor que no entrega contraprestación y, de forma voluntaria e inmediata, procede a su consumo"; b) "la atipicidad, por irrelevancia cuantitativa, en la invitación a D. Lucio de una dosis de cocaína"; c) "la atipicidad, por irrelevancia cuantitativa, en la venta efectuada a Edurne de cinco euros de hachís"; y d) "la atipicidad en la tenencia de 2,315 gramos de hachís por parte de un consumidor".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. porque la condena del acusado por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas constituye una respuesta concluyente a todas estas cuestiones, lo cual impide lógicamente hablar con el necesario fundamento de incongruencia omisiva.

2. porque las cuestiones a que se refiere el motivo han sido planteadas con un matiz claramente teórico que no refleja, de modo incuestionable, la realidad de los hechos enjuiciados.

3. porque, en el planteamiento de las referidas cuestiones, la parte recurrente ha utilizado una técnica procesal incorrecta, al diseccionar distintos aspectos de la conducta enjuiciada, obviando una consideración global de la misma, como es lo jurídicamente correcto. Y,

4. porque, planteándose en los motivos formulados por infracción de ley prácticamente las mismas cuestiones, desde la perspectiva de la correcta calificación jurídica de los hechos enjuiciados, el Tribunal de casación ha de pronunciarse sobre las mismas, en la resolución del recurso.

Por las anteriores razones, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, citando, para justificarlo, el "informe forense" y "los análisis toxicológicos"

Sostiene la parte recurrente, en pro de este motivo, que, en la sentencia recurrida, se reconoce que "el acusado era consumidor de cocaína y hachís y ello en base al informe forense y los análisis toxicológicos", y que "sólo la falta de prueba de antigüedad en el consumo de cocaína y hachís, impide apreciar la existencia de una grave adicción y por tanto la atenuante del art. 21.2 del C. Penal ".

El motivo no puede correr mejor suerte que los precedentemente estudiados.

En efecto, el "informe toxicológico" (obrante al folio 58), dice simplemente que en la orina remitida al Instituto de Medicina Legal, de Santiago de Compostela, "para determinación de drogas de abuso", se apreció el siguiente resultado: "Cocaína: positivo. Opiáceos: negativo. Cannabis: positivo". El informe forense (f. 62), por su parte, se limita a decir, como conclusión: "En función del resultado de la muestra de orina, para remitirla a la Sección de Toxicología del Instituto Universitario de Medicina Legal de Santiago, se confirma con criterios de objetividad su consumo de: cocaína, en un periodo de 8 a 48 horas, antes de la toma de la muestra valorada (15 de enero de 2006). Cannabis, en un periodo que oscila entre 7 y 34 días anteriores a la toma de la muestra valorada (15 de enero de 2006).

El hecho probado afirma que " Luis Antonio era consumidor de cocaína y cannabis".

De modo indudable, los documentos citados por la parte recurrente (con independencia de su cuestionable naturaleza documental) no contrarían en forma alguna lo que el Tribunal ha declarado probado sobre la drogadicción del acusado, y, al propio tiempo, debe reconocerse que tampoco permiten adicionar ningún otro dato jurídicamente relevante sobre la misma (su antigüedad e intensidad y el posible grado de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto como consecuencia de ella). Todo ello, con independencia de que, en la causa, existen otros elementos de juicio sobre el particular, ciertamente relevantes, como pueden ser las propias declaraciones del acusado, el cual, ante el Juez de Instrucción y a presencia de Letrado, manifestó que "es consumidor habitual de hachís y ocasional de cocaína. Que semanalmente puede consumir unos 20 euros de hachís (3 porros diarios) y el consumo de cocaína puede variar, ya que en ocasiones pasa largas temporadas sin probarla y en otras ocasiones puede llegar a consumir 1 gramo al día" (v. f. 25).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar el error de hecho en la apreciación de las pruebas denunciado en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

Los tres primeros motivos del recurso -con sede procesal, todos ellos, en el art. 849.1º de la LECrim.- denuncian infracción del art. 368 del Código Penal : 1) El primero de ellos, al aplicarlo indebidamente "a un supuesto de invitación de cocaína a un consumidor que no entrega contraprestación y, de forma voluntaria e inmediata, procede a su consumo". 2) El segundo, al aplicarlo indebidamente "a un supuesto de venta de 15 euros de hachís". Y, 3) el tercero, al aplicarlo indebidamente "a la tenencia de 2,315 gramos de hachís".

La identidad del precepto penal cuya infracción se denuncia y la íntima relación de los tres supuestos que sirven de fundamento a cada uno de los correspondientes motivos aconsejan, y en buena medida demandan, su estudio conjunto, dado que la articulación separada de las correspondientes impugnaciones implica una improcedente fragmentación de la conducta enjuiciada, ya que la condena del recurrente trae causa tanto de la invitación al consumo de cocaína como a la venta de hachís, constituyendo la posesión de una pequeña cantidad de hachís un dato meramente complementario, totalmente carente de relevancia a los efectos de la calificación jurídica de la conducta enjuiciada.

En cuanto se refiere al motivo primero, la parte recurrente diseña un supuesto que podría considerarse penalmente atípico, ya que la jurisprudencia -en algunas resoluciones- ha considerado atípica la invitación al consumo inmediato -en lugar cerrado- de una insignificante cantidad de droga a un conocido consumidor de ella, poniendo de relieve, además, la necesidad de una interpretación rigurosa y restrictiva en esta materia, por la evidente gravedad de las conductas relacionadas con el tráfico de drogas, especialmente de las susceptibles de causar grave daño a la salud. Mas, resulta evidente que el relato fáctico de la sentencia no refleja unos hechos en los que pueda apreciarse la concurrencia de todas las circunstancias citadas, pues el Tribunal sentenciador solamente declara probado que el acusado "en fechas no determinadas de finales del año 2005 y enero de 2006, invitó en varias ocasiones a Lucio ". La parte recurrente, por el contrario, dice que Lucio "se había iniciado en el consumo de cocaína meses antes de la invitación", y que "el consumo se produjo en el mismo momento de la entrega", circunstancias que no figuran en el factum. Y, en todo caso, es incuestionable que invitar a otra persona a consumir una sustancia susceptible de causar grave daño a la salud -como, sin duda, lo es la cocaína- constituye una conducta penalmente tipificada en el art. 368 del Código Penal (facilitar o favorecer el consumo de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas).

En el segundo motivo del recurso, la parte recurrente destaca la irrelevancia de las cantidades de droga vendidas por el acusado a Edurne, con la pretensión de que, precisamente, por su irrelevancia, dicha conducta sea considerada también, desde el punto de vista jurídico-penal, como igualmente irrelevante y, consiguientemente, atípica. Y, a tal efecto, argumenta: 1º) que "el hachís nunca se encuadraría entre las sustancias a que el art. 368 del C. Penal alude como causantes de graves daños"; 2º ) que "la venta de 5 ó 15 euros de hachís debe considerarse ínfima o exigua a efectos de aplicar el art. 368 del C. Penal"; y, 3º ) que no se ha acreditado, (...), que la venta de 5 ó 15 euros de hachís supere los mínimos psicoactivos".

Respecto de esta segunda impugnación, hemos de destacar: a) que el Tribunal de instancia únicamente declara probado que Luis Antonio "vendió en varias ocasiones hachís a Edurne ", sin mayores precisiones (v. HP); b) que, según los peritos en la materia, puede considerarse dosis de abuso habitual del hachís la de 0,3 a 0,5 gramos; y, c) que, como ya hemos puesto de manifiesto, la condena de este acusado deriva del conjunto de su conducta (tal como aparece descrita en el relato fáctico de la sentencia recurrida) y no de cada una de sus acciones aisladamente consideradas, con independencia de que la aplicación del art. 368 del Código Penal, por el tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, sería jurídicamente procedente por el solo hecho de haber invitado varias veces a otra persona a consumir cocaína.

Por lo que se refiere al motivo tercero (infracción de ley, por aplicar indebidamente el art. 368 del C. Penal a la tenencia de 2,315 gramos de hachís, tratándose de un consumidor habitual), es menester reiterar, una vez más, que la condena del aquí recurrente tiene como soporte fáctico que lo justifica el conjunto de su conducta (tal como se refleja en el factum), es decir: por invitar a una persona a consumir cocaína y vender a otra hachís, careciendo de especial relevancia, desde el punto de vista jurídico-penal, que -como se dice en el factum- "en el momento de su detención Luis Antonio portaba 2,315 gramos de hachís", fuera de su posible consideración de elemento corroborador de sus actividades delictivas.

Por las razones expuestas, debemos concluir que no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en los tres primeros motivos de este recurso, que consiguientemente deben ser desestimados.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849 de la LECrim., denuncia también infracción de ley "por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal o, susbsidiariamente, la atenuante 21.6, en relación con la anterior, por la drogadicción que padecía el condenado".

Dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe respetar plenamente el relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida, el cual, en el presente caso, se limita a decir que el acusado "era consumidor de cocaína y cannabis"; razonando luego el Tribunal de instancia -en el FJ 5º de la sentencia- que "en la ejecución del expresado delito (el del art. 368 del C. P.) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", "sólo la falta de prueba de la antigüedad en el consumo de cocaína y hachís, impide apreciar la existencia de una grave adicción y por tanto de la atenuante del art. 21.2 del C.P.". Si a ello añadimos que, en la presente resolución, se ha desestimado el motivo quinto de este recurso, en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, en referencia al "informe forense" y a los "análisis toxicológicos", por medio de los cuales se pretendía acreditar la drogadicción del acusado e incorporar al factum tal circunstancia, debe reconocerse, en principio, la procedencia de desestimar también este motivo, porque, de modo patente, la simple condición de drogadicto -que es lo único que el Tribunal de instancia reconoce al acusado-, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, no es suficiente para apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción, dado que el texto legal exige para ello que concurra "grave adicción" (v. art. 21.2ª CP ), cosa que el factum no dice.

Mas, dicho esto, hemos de tener en cuenta también que la cuestión aquí planteada guarda una relación directa con la individualización de la pena a imponer al acusado, cuya concreta determinación deberá motivar convenientemente el Tribunal, cosa que, en el presente caso, ofrece dudas fundadas. En efecto, en el FJ 6º de la resolución combatida se dice que "procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, considerando la reiteración de los actos de invitación y venta y muy especialmente que tanto Lucio como Edurne eran menores de edad", circunstancia -ésta- sobre la que nada consta en el "factum", ni en la motivación del mismo, y que constituye un dato especialmente relevante, dado que facilitar las sustancias prohibidas a que se refiere el art. 368 del Código Penal "a menores de 18 años" constituye el subtipo agravado del delito contra la salud pública del art. 369. 5ª del mismo Código, y, en el presente caso el Ministerio Fiscal no acusó al hoy recurrente de dicho tipo penal, lo cual es igualmente relevante, sin que el Tribunal de instancia haya expuesto consideración alguna al respecto, como sería obligado en el caso de que los citados Lucio y Edurne fueran menores al tiempo de los hechos de autos, sin que, de modo evidente, en el trámite casacional sea posible subsanar este tipo de omisiones o de corregir, en su caso, el correspondiente error en perjuicio del reo.

Por las razones expuestas, y como único remedio jurídicamente admisible a la cuestión examinada, se estima procedente estimar este motivo -desde la perspectiva indicada- e imponer al acusado, en su límite mínimo, la pena privativa de libertad fijada legalmente al delito por el que se le condena.

III.