STS 11/2005, 14 de Enero de 2005

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se denuncia ausencia de motivación en la resolución que habilitó la intervención del número de teléfono utilizado por el recurrente alegándose que se basó en noticias confidenciales y seguimientos del investigado sin que se aprecien datos verificables y acreditativos de la existencia de delito y de la implicación de la persona concernida.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, tras recoger la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los condicionamientos que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, explica, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, que esos condicionamientos están presentes en el supuesto que examinamos y en concreto que ha existido debida motivación, remitiéndose al oficio que solicitaba la intervención telefónica y atendidos los datos con que contaban los funcionarios policiales para interesar tal intervención, explicándose los seguimientos y observaciones a que habían sometido al ahora recurrente, existiendo investigaciones reales y fundadas que convencieron al Juez de Instrucción.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el Juez instructor del Juzgado número 7 de Palma de Mallorca, en las Diligencia Previas número 672/2003, que obra a los folios 5 y 6 de las actuaciones, de fecha 7 de febrero de 2003, que ordena la intervención de los dos teléfonos que venía utilizando el investigado y ahora recurrente Jesús, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución.

Ciertamente, en el Auto mencionado de fecha 7 de febrero de 2003 se razona sobre los seguimientos, contactos y anteriores aprehensiones de sustancias estupefacientes, y atendidos los pormenores ofrecidos en el oficio presentado por el Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes, en los que se hace una detallada explicación de los seguimientos a que ha sido sometido en un amplio periodo de tiempo y las observaciones que han podido obtenerse, y de ello infiere el Juez de Instrucción que existe demostrada racionalidad de su implicación en operaciones de tráfico, lo que determina se acuerden las intervenciones telefónicas solicitadas.

La resolución judicial que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al Auto judicial, de fecha 7 de febrero de 2003, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Lo mismo cabe decir del Auto autorizando una nueva intervención, de fecha 21 de marzo de 2003, como de los Autos autorizando las prórrogas de tales intervenciones telefónicas, resoluciones que fueron acordadas tras escuchar las anteriores conversaciones observadas, cuyas cintas originales se aportaron como igualmente se incorporaron las transcripciones que fueron adveradas por el Secretario judicial.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se afirma la ausencia total de prueba de cargo como consecuencia de la ilicitud de la intervención telefónica.

El motivo debe ser desestimado.

Como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, las intervenciones telefónicas se ha sustentado en resolución judicial que cumple todos los condicionamientos que se exigen para la licitud de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como igualmente ha existido un debido control judicial y se ha incorporado el contenido de tales observaciones al acto del plenario, sometiéndose al principio de contradicción.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las propias declaraciones del ahora recurrente, especialmente las depuestas en el acto del plenario, en cuyo acto manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal y defensas, entre otros extremos, que no ha declarado antes por miedo y solicita protección para él y su familia porque tiene miedo a la gente que está en la Sala; que con Braulio fue a casa de Luis Antonio a coger el kilogramo de heroína; que Luis Antonio le dio el kilogramo de caballo para que se lo guardara y le daba dinero; que sabía que Luis Antonio vendía heroína; que estuvo dos veces en casa de Luis Antonio el mismo día; que estaban Luis Antonio y su mujer y le proponen darle 1.200 euros por guardarle el kilogramo de heroína; que bajó la mujer, subió de nuevo y le dio el kilogramo a Braulio; que Esther salió a buscar el paquete no sabe donde; que dice la verdad, que en el Juzgado contó cosas distintas porque sintió miedo de decir la verdad y ahora tiene miedo pero quiere contar la verdad; que cuando fue a casa de Luis Antonio sabía a que iba y conoce la gravedad de su acción.

Aunque no consta en el acta del juicio oral que hubiese rectificado con posterioridad estas manifestaciones, el propio Tribunal sentenciador, en el primero de los fundamentos jurídicos, expresa que cierto es que con ocasión de serle concedida la última palabra a Jesús y como ya esperábamos, rectificó su declaración negando lo dicho, a lo que ningún efecto o credibilidad le concedemos, porque trataba de proteger al matrimonio Luis AntonioEsther. El número NUM013 ya advirtió en el plenario que cuando regresó de vacaciones, le dieron cuenta de que en diciembre se había recibido y registrado un telefonema en la Jefatura, denunciando alguna allegada a Jesús, que le exigían 11.000.000 de pesetas y la rectificación. Añade el Tribunal sentenciador que sus declaraciones se ven complementadas por el seguimiento policial, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y la incautación llevada a cabo, y concluye afirmando que consideramos por ello que los hechos están adecuadamente probados.

El Tribunal igualmente pudo valorar las declaraciones depuestas, en el acto del juicio oral, por los funcionarios policiales que hicieron los seguimientos, detallando la participación de este acusado y la incautación de la sustancia estupefaciente cuya naturaleza, peso y pureza, consta acreditada por el informe emitido por el organismo oficial competente, como igualmente ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el ahora recurrente como la declaración depuesta por el coacusado Braulio, en el Juzgado debidamente asistido de letrado, que atribuye al ahora recurrente la entrega de la bolsa en la que se guardaba la heroína, habiendo reconocido su firma en el acto del plenario, acto en el que se negó a declarar, habiéndose dejado expuestas por el Ministerio Fiscal todas las preguntas que estaban destinadas a este coacusado.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se niega la existencia de actividad relacionada con la producción o difusión de sustancias estupefacientes y sin que se haga referencia al elemento subjetivo del tipo en relación a la intención de promover favorecer o facilitar el consumo de terceros, y sin que quepa presumir el conocimiento del contenido de la bolsa.

El motivo se presenta enfrentado a relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser escrupulosamente respetado.

Ciertamente, se dice en los hechos que se declaran probados que el acusado, ahora recurrente, hizo entrega a otro de los coacusados de una bolsa en la que se guardaban 995,60 gramos de heroína, con una pureza aproximada del 26%, valorada en venta por dosis en 114.928,24 euros y que iba destinada al tráfico o consumo de terceros. Conducta que incardina, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal, como razonadamente se explica en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

No puede ser acogida la alegada ignorancia sobre el contenido de lo que se guardaba en la bolsa, ya que además de que en el relato fáctico se concreta lo que se entregaba, tal conocimiento fluye sin duda alguna de todos los movimientos y desplazamientos que precedieron a la entrega de la mencionada bolsa así como del contenido de las conversaciones observadas y de sus propias declaraciones en el acto del plenario.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 66.1 del Código Penal.

Se alega la inexistencia de razonamiento que explica la imposición de una pena de prisión en la extensión de ocho años.

No lleva razón el recurrente. El Tribunal de instancia razona que la cantidad incautada se acerca a los trescientos gramos puros de heroína, lo que determinaría la aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia y que ello debe ser tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena, y en el noveno de sus fundamentos jurídicos, además de remitirse a lo que señala en el primero de tales fundamentos, señala la posición directora en el desarrollo de los hechos que corresponde a este acusado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Braulio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos objeto de la defensa.

Se alega que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a la petición de que el ahora recurrente era un mero cómplice y no autor ni coautor.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atender las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

No concurren en el supuesto que examinamos los presupuestos que se dejan mencionados en la doctrina expuesta para apreciar la incongruencia omisiva ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador al papel desempeñado por el ahora recurrente en la entrega y posesión de tan importante cantidad de heroína. Ciertamente, en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se dice que todos son autores de un delito contra la salud pública y en concreto Braulio referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en el primero de los mismo fundamentos se precisa que Braulio participó junto a los otros en el alijo incautado, aunque se limitase a guardar la droga, apareciendo subordinado al coacusado Jesús, y que lo detuvieron nada más colocar la bolsa en la que se guardaba la sustancia estupefaciente en el interior de su vehículo Seat Córdoba.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 2 de noviembre de 1998, que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente Braulio no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad. El recurrente, como consta en la sentencia de instancia, estaba encargado de recoger la sustancia estupefaciente que estaba destinada al consumo por terceras personas, lo que se infiere claramente dada la importante cantidad que se guardaba en la bolsa, de cuya custodia se hizo cargo Braulio, que la introdujo en el vehículo del que venía haciendo uso.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16 del Código Penal. Se defiende la aplicación del grado de tentativa ya que el recurrente no llegó a tener la disponibilidad de la sustancia intervenida.

Tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa.

Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros. Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possidendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento".

Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose en que el logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la "voluntas possidendi", aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea.

En el supuesto que nos ocupa, este recurrente desde el momento en que se hizo cargo del paquete que contenía la sustancia estupefaciente que estaba destinada al tráfico, en cumplimiento del pacto previamente convenido, ello implica la consumación de su conducta delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no hubiese llegado a ser distribuida.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Antonio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Se denuncia la falta de motivación del auto autorizante de las intervenciones telefónicas, y ello determina que no exista prueba de cargo y que deba prevalecer el derecho de presunción de inocencia.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente, siendo de reiterar que el Auto judicial, de fecha 7 de febrero de 2003, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, está suficientemente motivado, habiendo actuado el Instructor, que autorizó esta injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Lo mismo cabe decir del Auto autorizando una nueva intervención, de fecha 21 de marzo de 2003, como de los Autos autorizando las prórrogas de tales intervenciones telefónicas, resoluciones que fueron acordadas tras escuchar las anteriores conversaciones observadas, cuyas cintas originales se aportaron como igualmente se incorporaron las transcripciones que fueron adveradas por el Secretario judicial.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho de presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24, en relación con el artículo 120, ambos de la Constitución. Se alegan defectos de motivación del relato fáctico al no indicarse los concretos medios de prueba en los que el Tribunal basa su convicción para establecer tal relato.

No lleva razón el recurrente. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero explica los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para atribuir a este recurrente la orden que había dado a su esposa y también coacusada de que se trasladara a recoger la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente y asimismo cumpliendo sus indicaciones hizo entrega de dicha bolsa al coacusado Jesús.

Ciertamente, la declaración del coacusado Jesús en el acto del plenario es esclarecedora sobre la participación de Luis Antonio en los hechos que se le imputan en cuanto manifestó, como ya se ha dejado antes mencionado, a preguntas del Ministerio Fiscal y defensas, entre otros extremos, que con Braulio fue a casa de Luis Antonio a coger el kilogramo de heroína; que Luis Antonio le dio el kilogramo de caballo para que se lo guardara y le daba dinero; que sabía que Luis Antonio vendía heroína; que estuvo dos veces en casa de Luis Antonio el mismo día; que estaban Luis Antonio y su mujer y le proponen darle 1.200 euros por guardarle el kilogramo de heroína; que bajó la mujer, subió de nuevo y le dio el kilogramo a Braulio; que Esther salió a buscar el paquete no sabe donde; que dice la verdad, que en el Juzgado contó cosas distintas porque sintió miedo de decir la verdad y ahora tiene miedo pero quiere contar la verdad; que cuando fue a casa de Luis Antonio sabía a que iba y conoce la gravedad de su acción.

Respecto al valor que hay que atribuir a la declaración de un coimputado, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración del coimputado en el acto del plenario, no otorgando credibilidad a la rectificación que hizo al concedérsele la última palabra, sino que también tuvo en cuenta varios elementos de corroboración, como fueron las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales sobre la entrada de Jesús y Braulio, en el inmueble donde vivía Luis Antonio, en dos ocasiones, abriéndoles la puerta su mujer Esther y especialmente el hecho de que salieran de ese edificio portando la bolsa en la que se guardaba la sustancia estupefaciente posteriormente intervenida, ello unido al contenido de las conversaciones telefónicas y a la declaración del otro coacusado Braulio. Han existido, pues, elementos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones del coimputado y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena del ahora recurrente.

Respecto a la retractación que hizo el coacusado Jesús, en otra sesión del juicio, y al concederle la última palabra, el propio Tribunal de instancia razona sobre la falta de credibilidad de esa rectificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que ello no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras declaraciones y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, como en este caso se ha producido.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

Aunque la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva se relaciona con lo extremos que acabamos de examinar, en todo caso, en modo alguno se ha vulnerado su derecho de defensa y el de obtener una resolución motivada por parte del Tribunal sentenciador.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en los artículos 24 y 120.3, ambos de la Constitución.

Se alega que la pena se ha impuesto en base a consideraciones que no han sido acreditadas por lo que se vulnera el derecho de presunción de inocencia.

Es de dar por reproducido lo expuesto para rechazar el anterior motivo. La participación del recurrente en los hechos que se le imputan esta perfectamente acreditada por legítimos medios de prueba obtenidos en el acto del juicio oral, y la pena aparece proporcionada y ponderada, acorde con la calificación jurídica de su conducta y a la individualización que se hace por el Tribunal sentenciador, atendida la importante cantidad de heroína objeto de tráfico.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se niega la tipicidad de la conducta del recurrente al no hacerse constar que el recurrente tuviera conocimiento del contenido de la bolsa.

El motivo se enfrenta al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser escrupulosamente respetado, y su conocimiento de que lo que se guardaba en el interior de la bolsa era heroína fluye sin dificultad tanto de los hechos que se declaran probados como de las pruebas practicadas.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Esther

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Es reproducción del primer motivo del anterior recurrente, siendo de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar ese recurso como el interpuesto por el primer recurrente.

Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24, en relación con el artículo 120, ambos de la Constitución.

Es reproducción del segundo motivo del anterior recurrente en cuanto se alegan defectos de motivación del relato fáctico al no indicarse los concretos medios de prueba en los que el Tribunal basa su convicción para establecer tal relato.

Es igualmente de reiterar lo expresado para rechazar el mismo motivo formalizado por Luis Antonio.

La participación de esta acusada en los hechos que se le imputan quedan perfectamente esclarecida por las declaraciones depuestas por el coacusado Jesús, que concreta que fue esta acusada no sólo la que les abrió la puerta, y que estuvo presente en la conversación que mantuvieron con su marido, sino especialmente que fue ella la que fue a buscar la sustancia estupefaciente que entregó a los otros acusados, siguiendo las indicaciones de Luis Antonio, con el que actuaba de consuno en esa operación de tráfico de sustancias estupefacientes, declaraciones que vienen corroboradas por las depuestas por los funcionarios policiales como antes se ha dejado expresado.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Es reproducción del cuarto motivo del recurso interpuesto por Luis Antonio en cuanto se niega la tipicidad de la conducta al no hacerse constar que la recurrente tuviera conocimiento del contenido de la bolsa.

Es de reiterar lo allí expresado, su presencia en las conversaciones mantenidas entre su marido y los que se hicieron cargo de la sustancia estupefaciente y su propia conducta evidencian ese conocimiento, no planteando cuestión que la conducta de esta recurrente se subsume en un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia, acorde con los hechos que se declaran probados, que deben ser escrupulosamente respetados.

El motivo debe ser desestimado.

III.