STS 710/2005, 7 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y cinco de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 6962/2.002 contra Jose Ángel y Javier , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima, rollo 44/2.003) que, con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 4 de Diciembre de 2.002 sobre las 22,15 horas cuando Javier , natural de Popayán (Colombia) nacido el día 28 de Febrero de 1978 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 - NUM000 de ésta Capital, sin residencia legal en este país y sin antecedentes, se encontraba en la calle Estrella en su confluencia con la Plaza Soledad Torres Acosta de ésta ciudad, se acercó a Jose Ignacio iniciando una conversación con el mismo en el transcurso de la cual le entregó una bolsita que contenía marihuana a cambio de un billete de dinero.- Inmediatamente después Jose Ángel , natural de Cali (Colombia), nacido el día 28 de Octubre de 1979, con domicilio en la CALLE001 nº NUM002 , NUM001 exterior izquierda, sin antecedentes penales, igualmente sin residencia legal en este país, y consumidor habitual de cannabis y cocaína, el cual se encontraba en el mismo lugar, entabló conversación con Jose Ramón que le entregó un billete a cambio de una bolsita que contenía dos papelinas de cocaína.- Como consecuencia de que ambas transacciones fuesen presenciadas por agentes de la autoridad, se procedió a la detención de Javier a quién se intervinieron 13 bolsitas que contenían junto con la sustancia vendida un total de 20,88 gramos de marihuana, cantidad toda ella que hubiese alcanzado en el mercado ilícito el valor de 89,60 euros, así como 15 euros en dos billetes, uno de ellos de 10 euros y otro de 5.- A Jose Ángel le fueron intervenidas 2 papelinas que junto con la cantidad que había sido transmitida alcanzaba un total de 1,266 gramos de cocaína cuyo valor en el mercado ilícito hubiese podido llegar a los 93,10 euros, así como 50 euros en dos billetes de 20 y uno de 10." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a los acusados Javier ya circunstanciado como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia de la que no causa grave daño a la salud ya definido, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento setenta y nueve (179) euros, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago total o parcial de la multa.- A Jose Ángel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos setenta y nueve (279) euros, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago total o parcial de la multa, debiendo proceder a sustituirse la pena de privación de libertad por su expulsión del territorio nacional durante diez años.- Se impone el pago de las costas de este juicio por mitades a los condenados.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Jose Ángel y Javier , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Ángel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del el artículo 89.1º del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Javier se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Mayo de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión y multa de 279 euros, que en la misma sentencia es sustituida por la expulsión del territorio nacional durante diez años.

En el único motivo del recurso denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 108 y 89.1 del Código Penal, pues afirma que la expulsión se le impone sin que previamente haya sido oído en trámite de audiencia.

El artículo 89.1 del Código Penal, en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España".

Las diferencias básicas respecto de la regulación anterior son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal. En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente.

Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa, y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS nº 1249/2004, de 28 de octubre, se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS nº 901/2004, de 8 de junio, se decía que "al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado «olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión»".

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente.

En el caso actual, el Ministerio Fiscal no solicitó la expulsión en sus conclusiones provisionales. En las que elevó a definitivas añadió que interesaba que la pena de prisión que solicitaba para el recurrente fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años. La defensa del recurrente se limitó a modificar la conclusión quinta interesando, alternativamente a la absolución, la pena de dos años de prisión, a sustituir por ingreso en un centro de deshabituación. No consta que el acusado ni su defensa realizaran ninguna manifestación acerca de la procedencia de la expulsión.

El Tribunal, en la sentencia, se limita a señalar que de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal y al amparo del artículo 89.1 del Código Penal, procede la expulsión del recurrente al cumplirse los requisitos previstos en el citado precepto, acordándolo después en el fallo.

De ello resulta, en primer lugar, que el recurrente no fue oído expresamente acerca de la posibilidad de la expulsión, lo que determina que no haya podido proponer prueba sobre aspectos relevantes, y alegar en consonancia con sus resultados, de manera que no puede afirmarse que estuviera en condiciones de preparar su defensa en relación a la petición de expulsión.

Es cierto que, como señala el Ministerio Fiscal, ha existido una posibilidad de contradicción, pues la petición del Fiscal fue seguida del informe de la defensa y de la posibilidad de hacer uso del derecho a la última palabra por parte del acusado. Sin embargo, el principio de contradicción, desde la perspectiva de la defensa, no solo exige la posibilidad de oponerse a las pretensiones de la acusación, sino de hacerlo eficazmente, lo que no ocurre cuando se suprime cualquier posibilidad de probar aspectos relevantes y de alegar sobre el resultado de las pruebas.

En segundo lugar, en la sentencia no se contiene ninguna clase de motivación respecto a la conveniencia de la expulsión frente a la posibilidad de cumplir la pena en España, en atención a las características del culpable y del hecho concreto enjuiciado, lo cual supone asimismo una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, y de lo previsto específicamente en el artículo 120.3 de la Constitución, que exige la motivación de las sentencias, lo cual debe abarcar necesariamente a las consecuencias del delito. Resulta así imposible el control de la racionalidad del uso de las facultades discrecionales en la medida en que las contempla la ley.

Por lo tanto, el motivo se estima, lo que determinará la supresión del fallo condenatorio de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Finalmente, en cuanto a la posible aplicación de las modificaciones contenidas en la Ley Orgánica 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, interesa el recurrente la imposición de una pena inferior en uno o dos grados que entiende que resulta procedente, por aplicación del artículo 68, al haberse aplicado la atenuante del artículo 21.1ª.

La pretensión del recurrente no puede ser atendida. Como señala el Ministerio Fiscal, de la sentencia resulta que la atenuante aplicada es la prevista en el apartado 2º del artículo 21, relativa a la grave drogadicción, sin ninguna cualificación, respecto de la cual no se prevé que sus efectos provoquen una reducción de la pena en grado en ningún precepto del Código Penal, con anterioridad o posterioridad a la ley Orgánica antes citada.

Recurso de Javier

En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existe prueba de las operaciones de tráfico, negadas por el comprador; la cantidad incautada no era relevante, habiendo afirmado que era para su consumo; no se le encontró dinero en cantidad importante. No se ha acreditado el destino al tráfico. En el motivo segundo, nuevamente insiste en la inexistencia de prueba respecto del acto de la venta.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En cuanto a la ejecución de actos de venta, el Tribunal ha contado con la declaración de los agentes de Policía que presencian los hechos, sin que se aprecien razones para negarles ahora la credibilidad que el Tribunal les concedió. Por otro lado, inmediatamente después de la operación de venta observada se procedió a la interceptación del comprador, ocupando en su poder la marihuana vendida, y en poder del acusado otra cantidad llegando a un total de 20,88 gramos.

En lo que se refiere a la intención de venta con la que era poseída la droga, el Tribunal llega a esa conclusión sobre la base de la existencia de una operación de venta acreditada, lo que ya de por sí supone la consumación del delito, por lo que la inferencia realizada debe considerarse razonable. Ello excluye que pueda sostenerse que toda la droga estaba destinada al propio consumo.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación del artículo 368, dada la exigua cantidad de droga. Se refiere también a la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Respecto a la existencia de error en la apreciación de la prueba no es posible efectuar ninguna consideración, pues no designa el particular del documento que evidencia la equivocación del Tribunal, lo que constituye causa de inadmisión que opera ahora como causa de desestimación.

En cuanto a la alegación relativa a la escasa cantidad de droga, esta Sala ha atendido a las dosis mínimas psicoactivas para entender que cuando éstas son superadas, la sustancia objeto del delito puede producir los efectos nocivos que han justificado la sanción penal de las conductas que favorezcan su consumo ilegal, lo cual da lugar a la existencia del riesgo para el bien jurídico contemplado en el precepto.

El Código Penal, en su regulación actual, no contempla la exclusión de la pena, ni tampoco una reducción de la misma, ni aun en los casos en los que se pudiera apreciar que el riesgo es menor.

La cantidad total que el acusado tenía en su poder destinada a la venta, 20,88 gramos, incluyendo la vendida al comprador, supera claramente los límites señalados en los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que sitúan la dosis mínima psicoactiva cuando se trata de marihuana en cantidades cercanas a los diez miligramos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.