STS 390/2005, 30 de Marzo de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada inició el Procedimiento Abreviado nº 69/2003 (antes Diligencias Previas nº 1480/2003) sobre delito contra la salud pública contra Bartolomé , y lo elevó a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, que formó el Rollo 118/2003, y que, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 76 en fecha 16/02/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: el día 25 de marzo de 2003 a consecuencia de un servicio de vigilancia realizado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada en la calle Maestro Montero de esta ciudad sobre el vehículo Renault Laguna verde matrícula ....-JXF , porque al parecer desde aquél se podían estar vendiendo sustancias estupefacientes, sobre las 16 horas se observó cómo un vehículo introdujo en el Renault Laguna que ocupaba el acusado Bartolomé , mayor de edad, sin antecedentes penales y tras unos breves momentos salió de aquél y subiéndose nuevamente en el Mercedes, ambos vehículos emprendieron simultáneamente la marcha, siendo seguidos por sendos vehículos policiales que los interceptaron de inmediato. Interviniéndose al conductor del Mercedes, Jose Luis , una papelina conteniendo 1,2 gramos de cocaína confeccionada con papel cuadriculado y que había adquirido por 60 euros al acusado en el mencionado vehículo, y a Bartolomé se le intervinieron cinco papelinas confeccionadas con papel cuadriculado, conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 6,3 gramos, sustancia ésta que el acusado poseía para su distribución entre terceras personas, siendo su valor en el mercado ilícito de unos 320 euros.- También se intervinieron producto de la ilícita actividad 180 euros, de los cuales 60 llevaban en el asiento, debajo de sus piernas, y un teléfono móvil.- El acusado el 4-2-2003 solicitó tratamiento por su larga adicción al consumo de cocaína en la Asociación Hogar 20 de Granada, siendo incluido en el Programa de Intervención Psicológica".

2. La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción a las penas de TRES AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 320 euros.- Imponemos al condenado al pago de las costas causadas y decretamos el comiso de la droga, dinero intervenido y teléfono móvil a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día con una responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, y reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa.- Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Bartolomé , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de Bartolomé , se basa en los siguientes motivos de casación:

   Por Infracción de Precepto Constitucional:

   UNICO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo procesal del art. 5 núm. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 núm. 2º de nuestra Constitución, en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la "Presunción de Inocencia".- Este motivo se dirige en dos direcciones (Dos Submotivos) que afectan a la Presunción de Inocencia :

   SUBMOTIVOS:

1. El primer motivo de casación ha sido interpuesto, al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (CE) en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

   Aduce el recurrente que no existe prueba de que el acusado transmitiese la papelina intervenida por la Policía, ni de que fuera estupefaciente, ni de que fuera nociva para la salud en cuanto no ha sido analizada separadamente con determinación de su pureza, ni de que las papelinas intervenidas a Bartolomé estuvieran destinadas al tráfico.

   La Audiencia expone, como prueba directa con la que ha contado, respecto a la intervención del acusado, las declaraciones en el juicio de miembros del Cuerpo Nacional de Policía sobre que percibieron cómo junto al coche que resultó conducido por Bartolomé se detuvo el ocupado por el testigo Jose Luis , quien se subió al del acusado para después volver al suyo; que siguieron policías a ambos vehículos y ocuparon en poder de Bartolomé cinco papelinas y en poder de Jose Luis una papelina de iguales características que aquéllas. Y las declaraciones de Jose Luis sobre que el acusado le había venido suministrando semanalmente la cocaína, lo que también hizo en aquélla ocasión.

   Objeta el recurrente que:

   1. De los policías actuantes, el NUM000 no declaró en el Juzgado, no fue propuesto como testigo, no estuvo en el juicio y no fue leída su comparecencia inicial. Pero la Audiencia contó con las declaraciones en la vista de otros policías intervinientes; y la Defensa tuvo la oportunidad de pedir que declarara durante el juicio el policía NUM000 , sin que hiciera uso de ella.

   2. El testigo Jose Luis -dice el recurrente- en el Juzgado relató que no se había subido al coche de Bartolomé y en el juicio confirmó que en la rueda de identificación no reconoció "a nadie". No es exactamente así; Jose Luis en el Juzgado, además de ratificar la declaración ante la Policía, lo que dijo es que "no se acuerda exactamente el haberse sentado en el asiento del copiloto" del otro coche; en la rueda de reconocimiento, el 15/04/2003, expresó que "no sabía decir si era uno u otro" de los que le enseñaban y, en el juicio, manifestó que "lleva mucho tiempo sin ver a este hombre y no tiene seguridad". La Audiencia viene a explicar que esa actitud de Jose Luis puede responder a tratar de pasar desapercibido ante las posibles represalias por su testimonio; y que, en cualquier caso, ha contado con las declaraciones de los policías. Y la doctrina de esta Sala ha señalado -véanse sentencias de 30/11/2004 y 27/03/2001, TS- que responde a la experiencia general tal tipo de actitud en los testigos-compradores de drogas.

2. En lo que afecta a la naturaleza de lo transmitido a Jose Luis y de lo ocupado aún en poder del acusado, la Audiencia ha contado con el informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga -folio 81-, en que se expresa el procedimiento seguido en su actuación. El Ministerio Fiscal lo propuso como prueba. La Defensa no formuló oposición alguna al respecto.

   Además, probado directamente que todas las papelinas eran idénticas, no puede haber dificultad probatoria porque no conste un dictamen separado para cada unidad; además de que la sentencia expresa que todas las papelinas eran poseídas para su distribución. Por lo que no cabe colegir razonadamente que la "droga pura" quedara por debajo de la denominada dosis mínima sicoactiva (50 miligramos); véanse sentencias de 29/12/2003 y 30/11/2004, TS.

   Y, ante la expuesta declaración de Jose Luis sobre que Bartolomé era su suministrador habitual y ante la de los policías en el juicio acerca de que tenían información sobre que el coche, de determinada matrícula, acudía al lugar para traficar con droga, resulta aceptable la conclusión de la Audiencia en orden a que todas las papelinas intervenidas estaban destinadas al tráfico aunque fuera drogadicto Jose Luis .

   En consecuencia nos hallamos ante prueba incriminatoria obtenida y traída al proceso sin infracción de norma constitucional u ordinaria alguna; y sin que se aprecie en la estructura discursiva del Tribunal de instancia quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

3. El segundo motivo es deducido al amparo del art. 849.2º LECr. En él se hace referencia a error en la apreciación de la prueba en cuanto a la drogadicción de Bartolomé , y a infracción de ley, respecto a la no apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, 1ª del art. 21 en relación con el número 2º del art. 20, Código Penal; si bien, se dedica otro motivo ulterior a esa causa de impugnación prevista en el número 1º del art. 849 LECr.

   Cita el recurso dos escritos que califica de documentos. Podría dudarse si son documentos o pericias, pero, en cualquier caso, no puede ser desconocida la doctrina de esta Sala que equipara, para los fines del art. 849.2º LECr., los informes periciales a los documentos si aquéllos evidencian el error del juzgador, no son contradichos por otros medios probatorios, el Tribunal los ha desconocido o se aparta de ellos en elementos transcendentes -véanse sentencias de 30/04/1999 y anteriores que cita, TS-.

   El primero de esos escritos, fechado el 22/12/2003, proviene de la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital Universitario de Granada, y expresa. "... Bartolomé ....nº Historia NUM001 , edad 44...la última revisión efectuada fue el día 2/10/2003. Se encontraba asintomático, con buena cumplimentación terapéutica. Se adjunta hojas suplementarias con los datos clínicos más relevantes del paciente. Actualmente niega consumo de drogas ilegales. Karnofsky 100. Diagnóstico: 1. Infección VIH Categoría Clínica C3. Tratamiento: 1. Viramune 200, 1 comprimidos cada 12 horas. 2.- Zerit 30, 1 cápsulas cada 12 horas.- 3.- Tenofovir, 1 comprimidos una vez al día.- Enfermedades e infecciones: hepatitis C.- Hepatitis B.- Leucoplaquia oral vellosa. Tipo B. Signos clínicos.- Candidiasis (Muguet). Tipo B. signos clínicos.- Criptosporidiasis Diarrea-1 mes. Sida. Criptosporidium en heces.- Candidiasis esofaga. Sida. Signos clínicos.

   El segundo de esos escritos, fechado el 05/02/2004, proviene de la Asociación Hogar 20, está firmado por la directora del establecimiento y por un sicólogo y expresa: " Bartolomé , nacido el veintiocho de mayo de 1.959, el día cuatro de febrero de dos mil tres (04/02/2003) demanda tratamiento en la Asociación "Hogar 20", Bartolomé demanda tratamiento por trastorno por consumo de cocaína.- Bartolomé está separado legalmente desde hace seis años por abandono de su mujer. Actualmente convive con su madre de ochenta años y sus cuatro hijos, de seis, once, doce y trece años.- Consumidor de heroína desde el año 1986 hasta el año 1990, después comenzó a consumir base (cocaína). Presenta deterioro físico y cognitivo, teniendo problemas físicos derivados de los años de consumo. Al demandar tratamiento se muestra desmotivado y sin alicientes, utilizando el consumo de cocaína como forma de evasión.- Según refiere él está cansado tanto física, como psíquicamente por llevar mucho tiempo con una vida relacionada al consumo de drogas, se encuentra solo y con mucha responsabilidad".

   Ahora bien, la Audiencia recoge en el factum que: "El acusado el 04/02/2003 solicitó tratamiento, por su larga adicción al consumo de cocaína , en la Asociación Hogar 20 de Granada , siendo incluido en el programa de intervención sicológica". Y, en el fundamento jurídico tercero, añade: "Ha concurrido la atenuante de drogadicción, debido a la larga adicción del acusado a esta sustancia, que le supone un deterioro cognitivo leve. No puede en cambio apreciarse con mayor intensidad tal adicción por las siguientes razones: 1ª) el acusado fue detenido a las 17,10 horas del día 25/03/2003, y no solicitó ayuda médica, se le tomó declaración en Comisaría ante su Abogado a las 8,45 horas del día siguiente en donde dijo entre otras cosas que estaba en tratamiento de desintoxicación y consumía únicamente un gramo de cocaína; al día posteriormente dijo ante el Juez que consume al día sobre medio gramo porque está sometida a tratamiento de desintoxicación el Centro Hogar Veinte, y no solicitó tampoco ayuda médica pese al tiempo ya transcurrido, lo que de tener una grave adicción ya serían evidentes los Síntomas de un síndrome de abstinencia.- 2ª) La Asociación Hogar 20 ha emitido un informe del acusado, en donde manifiesta ser consumidor de cocaína desde 1990, que el 04/02/2003 -cuando acudió al Centro- presenta un deterioro físico y cognitivo siendo los físicos derivados de los años de consumo. Se le incluye en el Programa de intervención psicológica y aunque no ha sido posible realizar controles de abstinencia, él refiere mantenerse abstinente respecto al consumo de heroína y cocaína. Al ingresar en prisión por la comisión de este delito prosiguió con el tratamiento psicológico. De todo ello se desprende que el acusado aunque lleve consumiendo estas sustancias bastante tiempo no presenta ningún grave deterioro intelectivo ni volitivo, lo que está en clara contradicción con lo solicitado por su defensa".

   No cabe, a la vista de todo ello, afirmar que la sentencia haya contradicho o desconocido elemento alguno de los mencionados informes, en orden a la drogadicción de Bartolomé , que pudiera ser relevante para determinar la imputabilidad del drogadicto. Imputabilidad sobre la que enseguida volveremos.

4. En su último motivo, al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia el recurrente la "indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción consagrada en el art. 21 núm. 1º del Código Penal, en relación con el art. 68 en cuanto a la pena a imponer". Puesto ello en conexión con el anterior motivo, se desprende que se trata de que la circunstancia 1ª del art. 21 sea apreciada en relación con la eximente prevista en el número 1º del art. 20.

   La sentencia del 17/07/2000 recoge la doctrina de esta Sala en los siguientes términos: "Para la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la drogodependencia del sujeto es necesario o que éste se encuentre en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias psíquicas, tales como oligrofenias leves o psicopatías, o hoya producido deterioro de la personalidad con efectos de importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas (sentencias de 11 y 24 de Mayo de 1999). Es decir, solo cuando en la relación con la drogodependencia se han reducido de forma importante, sin llegar a anularse, las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esa comprensión es cuando puede apreciarse la eximente incompleta".

   Y debiendo ser mantenida, como queda argumentado, la exposición fáctica contenida en la sentencia de la Audiencia, no se encuentra apoyo para asociar la drogadicción con otras deficiencias síquicas, para entender que Bartolomé se hallaba bajo el síndrome de abstinencia o para afirmar un deterioro de la personalidad con importante y notoria incidencia en sus capacidades síquicas.

   El motivo, como los anteriores, ha de ser desestimado.

5. En el trámite previsto por la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el recurrente ha adaptado los motivos de casación a los preceptos de la nueva ley, para sostener que no siendo la cantidad de droga tóxica de notoria importancia o de extrema gravedad, siendo Bartolomé drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos y acreditado suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, procede aplicar lo establecido en el segundo apartado del nuevo art. 376 CP e imponer al acusado la pena inferior en dos grados, tanto en la prisión como en la multa.

   Pero el recurrente trata de basarse en el informe de la Asociación Hogar 20. Y, en ese escrito, no se hace ver la deshabituación de Bartolomé , como tampoco en la sentencia, sino: que éste manifiesta que se mantiene abstinente; que no ha sido posible realizar controles de abstinencia y que continúa en tratamiento.

   El motivo adaptado no puede tampoco prosperar.

6. Con arreglo al art.. 901 LECr. han de ser impuestas al recurrente las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia dictada, el 16/02/2004, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en causa contra aquél seguida sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución d la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.