STS 407/2008, 23 de Junio de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:3744
Número de Recurso1999/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución407/2008
Fecha de Resolución23 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1999/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar, contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo 18/2006, correspondiente al PA. nº 4/2006 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Gaspar representado por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Bueno, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca incoó PA con el nº 4/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

    "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 2.000 euros, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

    Se acuerda el comiso y destrucción de las drogas intervenidas, conforme a lo previsto en el artículo 374 del CP.

    Queda afecto el dinero intervenido al pago de responsabilidades pecuniarias impuestas en la sentencia.

    Para el cumplimiento de la pena le será de abono al procesado el período de prisión preventiva sufrida por la presente causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "1.- El día 17 de octubre de 2005 sobre las 23.30 horas, los funcionarios de la Policía Local con carnet profesional NUM002 y NUM003 se encontraban efectuando controles de pandillas conflictivas circulando con vehículo camuflado por la zona de Son Gotleu de esta ciudad, cuando a la altura de la calle Gabriel Carbonell nº 55 pudieron observar cómo el procesado Gaspar, mayor de edad en cuanto nacido el día 8 de abril de 1952, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el día 19 de octubre al 9 de noviembre de 2005, tras salir del establecimiento que regentaba bajo el nombre comercial "Bar Paco's" se dirigía a su vehículo situado frente al bar y tras abrir la puerta del copiloto dejaba en el asiento varios objetos procediendo el procesado tras escuchar la frecuencia de la emisora de otro vehículo policial que pasaba por la zona, a cerrar rápidamente la puerta del mismo mostrándose en todo momento vigilante. Ante la actitud los agentes al ver que el procesado se dirigía al interior del bar, procedieron a detener el vehículo, momento en que tras identificarse como miembros de la Policía Local, le solicitaron la documentación del vehículo insistiendo éste en que la tenía en el interior del local solicitando entrar sin compañía en busca de la misma.

    Seguidamente los agentes provistos de una linterna y sin abrir la puerta del vehículo pudieron apreciar que en el asiento del pasajero del mismo se hallaba un paquete de "Marlboro" abierto por la parte superior conteniendo varios trozos de una sustancia marrón que resultó ser cannabis sativa tipo resina, así como dos teléfonos móviles y la suma de 395 euros dispuestos en un billete de 50 euros, doce de 20 euros, dos de 10 euros y diecisiete de 5 euros.

    1. - Posteriormente los agentes de la Policía Local con carnet NUM000 y NUM001 en compañía del procesado procedieron a entrar en el bar "Paco's" que se encontraba abierto y con las luces encendidas pudiendo apreciar desde la entrada del mismo que en la barra se encontraban esparcidos y sin ningún tipo de orden 15 libros de papel de fumar y unas tijeras con el mango de color negro observando que a pocos metros y al fondo del mismo se encontraba una puerta abierta donde había una mesa hallándose encima de la misma una tabla de cortar de plástico con restos de una sustancia marrón dando positivo en cannabis sativa tipo resina inmensurable con un cuchillo con el mango plateado, una cesta de mimbre conteniendo cinco trocitos de una sustancia de color marrón oscuro que debidamente analizada resultó ser cannabis sativa tipo resina con un peso de 0,893 gramos así como un tarro de cristal con arroz conteniendo en su interior siete bolsitas de plástico conteniendo una sustancia de color blanco resultando ser cocaína con un peso de 3,618 gramos y una pureza del 14%.

      Registrado minuciosamente el local en presencia del procesado los agentes actuantes hallaron trece trozos de diferentes tamaños de una sustancia compacta de color marrón que resultó ser cannabis sativa tipo resina con un peso de 105,650 gramos, tras la barra un expositor de marca coca-cola con restos de polvo blanco resultando ser cocaína con un peso inmensurable, un cuchillo con el mango de madera con restos en su punta de polvo color blanco de cocaína con un peso inmensurable, una papelera con bolsas de plástico agujereadas, un abrecartas con el mango de color negro con restos en su punta de cocaína con peso inmensurable así como una tarjeta de crédito expedida por el centro Toys'rus con restos de polvo blanco de una sustancia que dio positivo en cocaína con un peso inmensurable.

      En el interior de una máquina de música se halló una palangana de porcelana con restos de una sustancia que dio positivo en cocaína con peso inmensurable y encima de ella una bolsa blanca conteniendo dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con una peso de 43,966 gramos y una riqueza del 15% así como una balanza de precisión marca Tanita.

    2. - Ante el hallazgo de dichas sustancias los agentes de la Policía Local procedieron a detener al hoy procesado trasladándolo a dependencias policiales traspasando las diligencias a la Policía Judicial.

    3. - El día 18 de octubre a las 15:00 horas se procedió a llevar a cabo un registro en el domicilio del procesado sito en esta ciudad Calle CALLE000 nº NUM005, NUM006-NUM007 debidamente autorizado y asistido de letrado se halló una caja de madera conteniendo cinco trozos y migas de una sustancia compacta color marrón que resultó dar positivo en cannabis sativa con un peso de 7,570 gramos.

    4. - Las diversas sustancias estupefacientes ocupadas hubieran tenido el valor en el mercado ilícito de 486,10 euros el cannabis sativa tipo resina y 1.197,34 euros la cocaína".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7-9-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18-12-07, la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Bueno, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.2 CP vigente.

    Segundo, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

    Cuarto, al amparo del art. 851.1 LECr., por quebrantamiento de forma.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-12-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, instó la inadmisión, y en su defecto, la desestimación de todos los motivos del recurso.

  6. - Por providencia de 9-6-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17-6-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El cuarto motivo, que trataremos con preferencia, conforme a las previsiones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b), se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.

  1. Conforme a reiteradísima jurisprudencia, el vicio procesal, por falta de claridad, se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, y terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas.

    La contradicción para que constituya medio eficaz de impugnación, es preciso que reúna las notas siguientes: gramatical, y no conceptual; interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y, de ningún modo confrontando el mencionado relato, con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes y no a puntos nimios o inanes; que afecten al recurrente, y no recaiga sobre fases o vocablos que atañen a otros acusados; y, finalmente, insubsanable, de modo que no sea posible coordinar o armonizar las frases, pasajes o incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

    La predeterminación supone el empleo de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico- jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado, lo que supone de antemano la valoración penal del comportamiento, o la subsunción.

  2. Para el recurrente no se han expresado claramente en los hechos probados cuáles son los mismos y hay una manifiesta contradicción entre ellos, y se han incluido términos que llevan a una predeterminación del fallo. Y, junto a ello alega que es evidente que no ha realizado operación alguna de tráfico de drogas, no ha sido visto vendiendo a nadie, se le detiene en una simple operación de rutina y por la droga incautada, y se le condena sin haber habido operación de tráfico alguna.

  3. La lectura de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia pone de manifiesto que en ellos no se da ninguno de los vicios que denuncia el recurrente, limitándose aquellos a hacer un relato preciso y claro de lo acontecido, con un lenguaje no jurídico, describiendo los movimientos del acusado, observados por la Policía, y los lugares de su automóvil, bar que regentaba y domicilio, donde fueron encontrados cocaína y hachís.

    En realidad, el recurrente lo que viene a hacer -sin precisar siquiera dónde observa producidos los defectos- es una inapropiada y extravagante, respecto al motivo invocado, crítica de la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal a quo.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo -del que ahora trataremos por razones sistemáticas- se articula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr.

  1. Entiende el recurrente que debería habérsele estimado la adicción a las drogas del recurrente, y aplicada la eximente completa del art. 20.2 CP, invocando, como documento revelador del error, el informe pericial de 19 de octubre de 2005 donde consta una adicción muy severa a la cocaína, hasta el punto de tener estigmas en las mucosas por dicha adicción.

  2. Pues bien, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    La infracción, en ese caso, sin duda, sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

    Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

    Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99, 642/03 ).

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y, además, no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

  3. En el caso que nos ocupa, hay que contar, por un lado -como puso de manifiesto el Tribunal a quo, en el fundamento jurídico cuarto (fº 13), con la falta de alegación temporánea de la circunstancia cuya aplicación se pretende. Así, dice la Sala de instancia que: "en trámite de informe el letrado defensor interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º del Código Penal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales que en el apartado cuarto de su escrito se limita a señalar textualmente "no es necesario, en consecuencia, referirse a circunstancias modificativas de la responsabilidad".

    A tal efecto debemos señalar que lo que no se puede obviar es que la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pueden invocarse en el trámite procesal que a uno se le antoje, sino que tienen su momento que es el de las conclusiones definitivas, caso contrario se causa indefensión a la contraparte que no ha podido efectuar alegaciones en el sentido interesado y no haber sido sometido a debate por las partes en el momento del plenario".

    Por otro lado, la misma existencia del documento invocado, es discutible. El informe pericial médico-forense, de 19 de octubre de 2005 (fº 37), donde -si bien no dice, como pretende el recurrente- que consta una adicción muy severa a la cocaína, sí expresa que el reconocido "presenta estigmas en las mucosas nasales compatibles con la adicción referida al consumo de cocaína".

    Ciertamente, la defensa del acusado no propuso prueba específica al respecto, limitándose a solicitar la absolución de su patrocinado en las conclusiones provisionales (fº 21 a 23), y no haciéndolo tampoco, en el trámite de definitivas, en la misma Vista del juicio, aunque en su escrito de 21-10-2005 (fº 46) había propuesto como diligencia probatoria el análisis químico del cabello del inculpado, a efectos de que se emitiera informe relativo al grado de dependencia a la cocaína y al hachís, a lo que se accedió por proveído de 27-10-05 (fº 48), y fue ordenado por auto de 27-10-05 (fº 51-52), obrando diligencia de fecha 8-11-05 (fº 61) de haber realizado el médico-forense la extracción de una muestra capilar del imputado.

    La Sala de instancia hace referencia (fº 14) al informe de muestra de cabello del procesado (fº 131 a 133), pero, indicando que no ha sido introducido dicho informe en el juicio oral, concluye que no puede ser valorado por la misma.

    Ello no obstante, tal falta de invocación no parece que haya sido absoluta. La propia defensa -además de aquella primera propuesta realizada en la fase de investigación- en sus conclusiones provisionales propuso como prueba documental "la lectura de todos los folios del sumario"; y, por su parte, el Ministerio Fiscal, igualmente señaló dentro de la prueba documental, aunque con mayor precisión, lectura de los folios del sumario, que pasó a enumerar, encontrándose entre ellos los folios 37 y 131 a 133. Finalmente, el acta de la Vista (fº 6) revela que se procedió a la lectura de determinados documentos. Por lo tanto, no podemos compartir la falta de introducción y la imposibilidad de valoración señaladas.

    Otra cosa es que los informes tengan virtualidad para evidenciar el error facti pretendido y que a través de ellos quede constatada la existencia de una circunstancia que pueda eximir o atenuar la responsabilidad del acusado. Lo único que se ha podido comprobar a través del referido informe médico-forense, y a través del dictamen del Servicio de Química del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses es que "la persona a la que se le ha tomado la muestra de cabello objeto del análisis ha consumido cocaína y derivados de Cannabis sativa, de un modo crónico, continuado o repetitivo dentro del periodo de cuatro meses anteriores a la toma de la muestra".

    Por lo tanto, del informe analítico referido y del elaborado por la Clínica Médico Forense cabe concluir que el acusado y ahora recurrente ha consumido cocaína y derivados de Cannabis sativa, de un modo crónico, continuado o repetitivo dentro del periodo de cuatro meses anteriores a la toma de la muestra en 8 de noviembre de 2005, periodo muy próximo al 17 de noviembre de 2005 en que acontecieron los hechos de autos.

    Consecuentemente, habrá que entender procedente la adición a los hechos probados de que: "el procesado Gaspar era consumidor de un modo crónico, continuado o repetitivo de cocaína y derivados de Cannabis sativa, en la fecha en que acontecieron los hechos de autos".

    Las consecuencias de ese detectado consumo las estudiaremos en relación con el motivo siguiente, y el actual, solo en parte, pues, puede ser estimado.

TERCERO

El primer motivo propuesto se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.2 CP vigente.

  1. Sostiene el recurrente que en el presente caso debería haberse aplicado la toxicomanía sufrida por él como eximente completa de la responsabilidad penal, ya que el estado de toxicomanía es de tal dimensión que provocó que tuviera totalmente disminuidas sus facultades psíquicas.

  2. Esta Sala ha repetido en sentencias como la de 17-5-2002, nº 886/2002 que, con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por drogas, junto con la producida por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado se produce, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

    Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS 28-5-2000 y 29-4-2005 ).

    La STS de 29-11-2004, nº 1363/2004, observa que el ser consumidor de drogas prohibidas no opera por sí misma como atenuante, tal como lo viene reconociendo una reiteradísima jurisprudencia. La drogadicción, en todo caso, sólo puede ser considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga.

    En otras ocasiones ha dicho esta Sala que para que se pueda aplicar la circunstancia reclamada "es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales, como al periodo de tiempo de la dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificidades y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante en ninguna de sus variadas manifestaciones".

    Por otra parte, recientes sentencias de esta Sala, como la 200/2008, de 30 de abril, admiten que, una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga.

  3. Pues bien, en el caso -como vimos con relación al motivo anterior-, habiendo prosperado la pretensión de incorporación al factum de la declaración de que: "el procesado Gaspar era consumidor de un modo crónico continuado o repetitivo de cocaína y derivados de Cannabis sativa, en la fecha en que acontecieron los hechos de autos", de acuerdo con la doctrina antes expuesta, no puede derivarse otra consecuencia que estimar la concurrencia de la atenuante por analogía de drogadicción, 6ª del art. 21 CP, en relación con la 2ª del mismo artículo y nº 2 del art. 20 CP, no existiendo méritos ni para la exención de responsabilidad, ni para la atenuación con efectos privilegiados, a falta de constatación de una mayor incidencia de aquélla adicción sobre las facultades volitivas o intelectivas del sujeto.

    Por todo ello, sólo en parte ha de estimarse el motivo.

CUARTO

El tercero de los motivos esgrime infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Sostiene el recurrente que no ha existido prueba que racionalmente pueda estimarse de cargo, puesto que el órgano judicial ha valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, y no se ha motivado el resultado de dicha valoración, no siendo razonable el iter discursivo seguido hasta dar por probado el hecho considerado.

  2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

    Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

    Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  3. Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo de tenencia para el tráfico de drogas imputado al acusado. La Sala a quo, tras rechazar la aplicación del subtipo agravado de establecimiento público (369.1.4º CP), cuya aplicación postulaba el Ministerio Fiscal, por entender no justificada la realización de ventas de drogas desde tal establecimiento, destaca que: "el relato contenido en el apartado de hechos probados responde a la plena convicción de la Sala, obtenida a partir del detenido examen de la prueba practicada en el plenario, bajo el imperio de los principios procesales de observancia inexcusable, valorando, en particular, los testimonios prestados por los agentes de la Policía Local que hallaron la droga y del Policía Nacional nº NUM004 así como la documental debidamente introducida relativa a la analítica de la sustancia intervenida, pesaje y valoración, actuación que dio lugar a la incoación del presente procedimiento sumario.

    De los agentes actuantes, prestaron declaración en el juicio los identificados con los números profesionales NUM002 (con categoría de oficial), NUM003, NUM000 y NUM001. El primero de ellos explicó que el día de autos se encontraba actuando de paisano por la zona de Son Gotleu en compañía de su compañero el PL NUM003 y que a la altura de la calle Gabriel Carbonell nº 55 pudieron observar como un señor, el posteriormente identificado como el hoy procesado, salía de un bar y se dirigía a un coche que se encontraba delante abriendo la puerta del copiloto dejando unos objetos encima del asiento del copiloto, y que, cuando pasaron sus compañeros con el vehículo camuflado y al escuchar el ruido de la frecuencia de la emisora cerraba inmediatamente la puerta del vehículo y que se adentraba en el bar, reacción repentina que les hizo sospechar; que seguidamente se acercaron al vehículo e identificándose como agentes de la Policía Local con una linterna que portaban pudieron ver que lo que había en el asiento del vehículo del procesado siendo un paquete de tabaco abierto por la parte superior apreciándose en su interior varios trozos que por el color parecía resultar "hachís" procediendo en ese momento a solicitarle la documentación del mismo indicándoles el Sr. Gaspar que la tenía dentro del local que regentaba denominado "Bar Paco's" insistiendo en entrar sólo en el mismo para recogerla. Que ante tal insistencia procedieron a acompañarle al interior del local que estaba abierto, con las luces encendidas sin gente en su interior. Que ordenó a sus compañeros que entraran y una vez en el interior divisaron esparcidos encima de la barra del bar varios librillos de papel de fumar y unas tijeras con el mango de color negro, apreciando que al fondo del local había una puerta abierta donde había una mesa pudiéndose visualizar una tabla de las de cortar, un cuchillo y dentro de una cesta de mimbre con restos de una sustancia de color marrón y siete papelinas de una sustancia que parecía ser cocaína en el interior de un tarro con arroz. Que asimismo en una papelera situada tras la barra del bar encontraron restos de plástico agujereadas al parecer coincidentes con los de las papelinas y que en una máquina de música con la tapa superior abierta se encontraron una palangana y encima de ella una bolsa blanca conteniendo dos trozos de una sustancia que parecía ser cocaína, un cuchillo con el mango de madera y una balanza. Tras dicho hallazgo procedieron a detener al hoy procesado y lo trasladaron junto con las sustancias y efectos incautados a dependencias policiales haciéndole entrega de ello al Instructor para luego traspasar las diligencias a la Policía Nacional.

    El Policía Local nº NUM003 relató que acompañaba al Oficial y vieron al procesado en la acera que ante la presencia del vehículo policial camuflado que pasaba por la zona cerraba rápidamente su vehículo y estando agachado dejaba unas cosas en su interior, que pudo ver que se trataba de un paquete de tabaco abierto y arrugado conteniendo al parecer "hachís", dinero en billetes sueltos así como dos teléfonos móviles; que procedieron a solicitarle la documentación y dijo tenerla en el local insistiendo en acudir solo diciendo que en el bar no había nadie, que el procesado entró en el bar acompañado por dos agentes, que el local tenía las luces y las puertas abiertas y que desde el interior se visualizaba el fondo del bar donde había un despacho con una mesa.

    Los agentes nºs NUM000 y NUM001 quienes entraron en el local junto al procesado relataron en idénticos términos que éste presenció en todo momento el registro que llevaron a cabo en el interior del bar ya que se quedaron en el "descansillo" del mismo pudiendo divisar al fondo un despacho con una mesa y encima de la barra del bar papel de fumar. El PL NUM001 relató que fue él quien halló toda la sustancia que le fue intervenida en el local y se la entregó al Oficial.

    Por su parte el Policía Nacional NUM004 relató que hubo un traspaso de diligencias policiales y se solicitó al ya detenido autorización de entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005, NUM006-NUM007, hallándose hachís y restos de polvo blanco, que fueron ellos quienes remitieron toda la sustancia que le fue intervenida tanto en el local como en el domicilio a Sanidad para su análisis y pesaje".

    Y razona la Sala que: "el procesado en el acto del plenario no negó el hallazgo de la droga en el interior del bar, pero afirmó que las sustancias encontradas no estaban destinadas a su venta a terceras personas, sino que las adquirió para su consumo ya que lleva tres años consumiendo 2 gramos/día y que si la sustancia estaba distribuida en posturas era porque dispuesta de esta forma se la racionaba, que la compró así porque le dieron mejor precio pagando unas 200.000.- pts.; que autorizó el registro de su domicilio y que no sabe lo que se halló en el local porque no se lo enseñaron desconociendo qué camino siguió dicha sustancia".

    Pero también señala el Tribunal a quo que: "ciertamente no existe prueba directa que incrimine al procesado como autor responsable del delito contra la salud pública que se le atribuye, ya que no contamos con ningún testimonio directo que lo avale, pero sí se han logrado reunir unos elementos indiciarios o indirectos que, debidamente analizados y puestos en relación con el resto de los datos objetivos concurrentes, llevan a la conclusión de que, tal y como se ha declarado probado, Gaspar poseía tanto en el Bar "Paco's" como en su domicilio diversas sustancias estupefacientes para ser destinadas a la venta de terceras personas. Así lo consideramos suficientemente acreditado valorando la prueba indiciaria que, conforme a los siguientes razonamientos, permiten llegar de forma indubitada a la referida conclusión".

    Y así, enumera la Sala de instancia que: "primeramente, contamos con las circunstancias en las que fue hallada la droga por los agentes de la Policía, desperdigada por el "Bar Paco's" regentado por el procesado, unas dispuestas encima de una mesa, otras dentro de una máquina de música que se encontraba abierta, lo que mal se compadece con quien se la reserva para su propio consumo como afirma el procesado, cuando hubiera sido más lógico que la guardase reunida en una dependencia interior y no a la vista. Circunstancias, la de encontrarse las sustancias estupefacientes a la vista, que en todo caso explica la reacción insistentemente negativa que tuvo el procesado de querer entrar en el local acompañado por los agentes.

    La distribución de las sustancias intervenidas y su variedad, así la cocaína se encontraba distribuida en bolsitas que contenían pequeñas cantidades de dicha sustancia dentro de un bote que contenía arroz, lo que ordinariamente se estima revelador de su destino al tráfico dispuesto de dicha manera para evitar la humedad y en cuanto al hachís dispuesto en trozos de distinto tamaño lo que refleja de forma indiciaria que las mismas estaban preparadas para su venta por dosis.

    Además, encontramos otros elementos que acreditan de forma indiciaria la realidad de que dicha sustancia estaba preordenada al tráfico, como es el hecho de que se encontraron en el bar diversas bolsas de plástico agujereadas coincidentes según manifiestan los agentes de Policía Municipal encontrado en el Bar son "de igual tamaño y forma a las papelinas intervenidas" así como la cantidad de 15 libros de papel de fumar. Igualmente debe ponerse de manifiesto la existencia de otros accesorios que de forma habitual se utilizan para la distribución en dosis de la sustancia estupefaciente destinada al tráfico ilícito, como el hecho de que se encontró una báscula de precisión, una tabla de cortar y diversos cuchillos".

    Finalmente, señala la Sala de instancia que: "la naturaleza, peso y composición de las sustancias aprehendidas se ha determinado conforme a lo que resulta del informe analítico correspondiente obrante en las actuaciones en los folios 64 a 72, mientras que su valor en el mercado ilícito se ha calculado conforme al documento de valoración que consta a los folios 86 a 91 de la causa, extremos que fueron oportunamente introducidos en el plenario como prueba documental y que no ha impugnado la defensa del procesado".

  4. De todo ello cabe concluir que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, habiéndose explicado en la sentencia recurrida tanto la prueba de cargo existente, como su valoración, desde parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni de arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, a las reglas científicas y a las máximas de la experiencia.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Gaspar, lo que le reporta la declaración de oficio de las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Gaspar, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 27 de julio de 2007, en causa nº 4/2006, seguida por delito contra la salud pública. Y declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia, y la que se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil ocho.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 4/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, fue dictada sentencia el 27 de julio de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que, condenó al acusado D. Gaspar "como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 2.000 euros, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas...".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida, que no se opongan a lo dicho en nuestra sentencia anterior, agregándose a los hechos declarados probados que "el procesado Gaspar era consumidor de un modo crónico, continuado o repetitivo de cocaína y derivados de Cannabis sativa, en la fecha en que acontecieron los hechos de autos".

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

SEGUNDO

En su virtud, dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de D. Gaspar, procede estimar en el mismo la atenuante por analogía de drogadicción, 6ª del art. 21 CP, en relación con la 2ª del mismo artículo y nº 2 del art. 20 CP.

Consecuentemente, de acuerdo con lo previsto en el art. 368 CP y regla 1ª del art. 66 CP, y visto el contenido del art. 87 CP, se impone al acusado la pena de tres años de prisión y multa de 2.000 euros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a D. Gaspar, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 2.000 euros, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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